요약
관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다.
4.1통로가 열리는 기준
정확한 계산이 불가능해도 금액의 이유까지 없어져서는 안 된다. 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다. 이제 그 심리를 거쳐 정한 액수가 무엇에서 나오는지, 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지가 문제이다. 이 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 경우 법원이 상당액을 정할 수 있는지, 아니면 액수 부족만으로 청구를 배척해야 하는지가 남은 물음이다. 통로가 열리는 시점과 열리지 않는 시점을 가르는 선을 먼저 세워야 한다.
해당 원문 구절은 민사소송법 제202조의2에 관한 것이다. 법원은 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 정하고 있다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 이 문언에서 금액을 정하는 주체는 법원이고, 정할 수 있는 액수는 ‘상당하다고 인정되는 금액’이며, 그 조건은 손해 발생의 인정과 사안 성질상의 액수 증명이 매우 어려운 경우이다. 여기에 더해 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에 의해 인정되는 모든 사정이 종합되어야 한다.
같은 원문은 이 규정의 적용 범위를 “특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정”이라고 밝힌다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 이 판단이 담당하는 것은 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 손해 발생의 인정과 액수 증명곤란은 서로 다른 판단 단계이다. 전자가 성립해야 후자가 작동할 수 있으며, 전자가 부정되면 후자의 어려움만으로 상당액을 정할 근거가 남지 않는다. 따라서 이 두 가지를 나누어 확인하는 일이 출발점이 된다. 저자가 이 절에서 도출하는 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수이다.
이러한 조건이 있으면서도 정형 산식이 없어 재판부별 편차가 커질 수 있다는 반론이 제기된다. 판례조차 법원이 “적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다”고 표현하므로, 그 금액의 도출 방식이 명확히 정해져 있지 않아 실무에서 판단이 갈릴 여지가 있다. 다만 법원은 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에는 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 그럼에도 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다. 앞서 본 간접사실 종합 요건이 남아 있는 한, 편차의 우려만으로 산정 자체를 닫을 수는 없다.
손해 발생이 이미 인정되어 있으므로 이 단계의 전제인 손해 발생의 인정은 충족된다. 일부 거래자료가 없는 사정은 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려운 경우에 해당할 여지가 있다. 다만 법원은 사용할 간접사실, 즉 당사자들 사이의 관계와 손해 발생 경위, 손해의 성격, 그 이후의 제반 정황 등을 심리한 뒤에야 금액을 정할 수 있다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 그 간접사실이 실제로 무엇이며 어느 범위까지 심리되었는지는 장면만으로 확정되지 않는다. 손해 발생 증거와 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유는 판단 기록에 남겨야 할 항목이다. 판시사항과 판결요지 밖의 사실은 확인된 근거에 넣지 않는다. 실사건의 사실과 송달·이행 결과도 확정되어 있지 않으므로 미확정으로 남는다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론에는 이를 수 없다. 따라서 이 장면에서는 입구가 열릴 수 있는 조건이 모였으나 금액의 구체적 확정까지 판단할 수 없다. 이 경우 통로가 열린다고 한정한다.
이 절에서 허용되는 결론은 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 매우 어려우며 간접사실이 심리된 경우에 법원이 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다는 것이다. 이때 법원은 청구를 배척하기 전에 석명권을 행사하고 증명을 촉구하며, 그 이후에도 액수를 알 수 없으면 심리된 간접사실을 종합하여 액수를 정한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 허용되지 않는 것은 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만드는 것과, 손해 발생 자체가 인정되지 않았는데 액수 증명의 어려움만으로 배상액을 정하는 것이다. 자료가 부족하다는 사정은 곧바로 구제 불능이 아니라 미확인 상태이며, 액수를 정하려는 법적 통로가 열린다는 뜻과 실제 금액이 확정된다는 뜻은 서로 다르다.
4.2구제가 막히는 조건
앞 단계까지 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 결론을 받아, 여기에서는 그 심리가 끝난 뒤에도 구제 통로가 닫히는 조건을 묻는다. 상당한 금액은 무엇에서 나오는가? 그리고 상당액 산정이 막히는 조건은 무엇인가?
해당 원문은 상당액이 무엇에서 나오는지를 직접 적는다. 판례는 “변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 설시한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 여기서 말하는 사정은 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해 발생 이후의 제반 정황처럼 심리로 밝혀진 간접사실이다. 즉 상당액은 계산식의 대체물이 아니라 확인된 사정의 종합물이다.
이 문언은 두 단계를 구별한다. 액수 증명이 곤란한 것은 한 가지 일이지만, 액수를 정할 근거가 없는 것은 다른 일이다. 민사소송법 제202조의2는 앞의 경우에 한해 법원이 상당액을 정할 수 있다고 정하고(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결), 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 따라서 액수만 어려운 상태와 근거 자체가 없는 상태를 섞으면, 어려움을 이유로 정한 금액이 어떤 사정을 디디고 서 있는지 설명할 수 없게 된다.
정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다. 판례가 간접사실을 나열하되 가중치를 고정하지 않으므로, 같은 기록을 놓고도 정한 액수가 달라질 여지는 남는다. 그러나 확정된 답은 “인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다”이다. 판례가 요구하는 심리는 석명과 증명 촉구를 거쳐 그 후에도 액수를 알 수 없을 때 산정 근거가 되는 간접사실을 종합하는 순서로 진행되며(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결), 그 순서에서 확인된 사정을 빼면 남는 것은 확인의 정도를 넘는 추정일 뿐이다.
이 장면은 손해 발생의 인정이라는 전제가 살아 있는 쪽이므로, 거래자료의 공백은 상당액을 정할 근거를 만들자는 물음으로 이어질 뿐, 차단 조건 자체를 세우지는 않는다. 다만 공백이 무엇인지 나누어지지 않은 채 기록만 비어 있다면 그 사정이 발생의 미증명인지 액수의 미증명인지 판단할 수 없으므로, 그 부분은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 결국 이 절이 허용하는 결론은 심리된 간접사실에 기초해 정한 상당액이고, 허용하지 않는 것은 인정한 간접사실 없는 금액이다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 전제에서, 이번에는 자료가 없어 액수를 확정하기 어려운 경우의 경계를 묻는다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 상당한 금액은 무엇에서 나오는가. 여기서 물음은 자료 부족을 액수 산정의 사유로 삼을 수 있는지, 그리고 그 사유가 어느 지점에서 판정을 멈추게 하는지에 관한 것이다.
대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 “재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우” 법원이 “관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다”고 말한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 간접사실의 종합이며, 조건은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란이 함께 성립하는 것이다. 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 그 이후의 제반 정황 등을 판단 재료로 삼는다.
이 조건과 이 절의 결론을 연결하면, 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수라는 뜻이 분명해진다. 상당액은 근거 없는 임의 금액이 아니라, 심리된 간접사실이 가리키는 범위 안에서 정해지는 액수이기 때문이다. 여기서 발생과 액수를 나누어 보아야 하는 이유가 드러난다. 손해 발생은 인정되지만 그 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우, 법원은 어떤 사실을 근거로 액수를 정했는지 특정할 수 없다. 판단 재료가 특정되지 않은 이 사항은 액수 증명의 불능과 구별되어 미확정으로 남는다. 불능은 법적 통로가 막힌 상태이고, 미확정은 판단 근거가 아직 정해지지 않은 상태이기 때문이다.
정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 반론은 손해를 만든 쪽보다 입증에 어려움을 겪는 쪽의 손실을 겨냥한다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점에서, 이 반론은 상당액의 산정을 넓게 허용해야 한다고 주장한다. 그러나 이 반론이 설득력을 얻어도 결론은 바뀌지 않는다. 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없기 때문이다. 법원이 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다는 요구는, 그 심리로 밝혀진 간접사실이 있어야만 상당액을 정할 수 있다는 한계를 함께 남긴다. 반론이 지적한 편차의 불이익을 없애기 위해 근거 없는 금액을 만드는 것은 허용되지 않는다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란은 함께 놓여 있다. 다만 어떤 거래자료가 없고 그 부족이 어느 액수 부분에 관한 것인지 장면은 밝히지 않았으므로, 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않다. 이 경우 판상의 간접사실이 무엇인지 특정되지 않았으므로, 상당액의 산정 근거는 아직 정해지지 않았다. 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다라는 조건을 대조하더라도, 이 장면에서 손해 발생은 인정되어 있으므로 그 중단 조건은 작동하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 자료가 부족하여 액수를 특정하기 어려운 사항을 액수 증명의 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다는 것이다. 반대로 판단 재료의 특정 없이 상당액을 정하거나, 인정한 간접사실을 넘어서는 금액을 산정 근거로 삼는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
4.4판단에 필요한 기록
상당한 금액은 무엇에서 나오는가?라는 물음에 이어, 이 절은 그 금액을 판정하기 위해 어떤 기록이 필요한지를 묻는다. 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 전제를 놓지 않은 채, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면을 놓고 단계 판정의 기록 요건을 정리한다.
대법원은 관련 (대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결) 판결요지 [2]에서 이렇게 말한다. 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에는 법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다. 이 문언에서 법원은 석명과 증명 촉구로 구체적 액수의 심리를 먼저 거친 뒤, 남은 간접사실로 액수를 정하는 주체이고 간접사실은 액수 산정의 근거다.
위 문언에 따르면 상당액 산정의 판정은 두 층위의 자료를 요구한다. 먼저 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란 사유, 그에 대한 석명과 증명 촉구의 경과가 기록에 남아야 한다. 이어 액수 산정의 근거가 된 간접사실과 그 종합의 이유가 함께 기록되어야, 정해진 금액이 어디에서 나왔는지 확인된다. 이 절에서 말하는 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수이고, 그 인정된 사정을 판정 기록으로 삼는 까닭은 액수의 출처를 없애지 않은 채로만 곤란을 넘길 수 있기 때문이다.
정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 같은 사안이라도 어느 간접사실을 얼마나 무겁게 볼지에 따라 금액이 달라질 수 있고, 당사자로서는 예측 가능한 기준 없이 결과만 받을 우려가 있다. 다만 이 반론이 요구하는 것은 산식의 부재를 메울 임의의 금액이 아니다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다는 한도에서 결론은 유지된다. 이 답이 반론의 불리한 부분, 즉 편차의 가능성을 지우는 것은 아니고, 단지 그 편차를 인정해 간접사실 없는 액수 창출로 확장하지 않는 것이다.
합성 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 사실은, 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란이라는 두 조건을 함께 만족한다. 이 장면에서 판정 기록으로 꺼낼 수 있는 것은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유뿐이다. 어떤 간접사실이 실제로 심리되었는지, 산정 이유가 어떻게 서술되었는지는 장면에 지정되어 있지 않아 미확정으로 남는다. 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다.
이 절이 허용하는 결론은, 손해 발생과 액수 곤란이라는 두 단계가 구분된 상태에서 정해진 기록만으로 상당액의 출처를 판정할 수 있다는 것이다. 기록에 남은 자료가 무엇인지 나누어져 있지 않은 채 금액만 제시되는 결론, 또는 인정된 간접사실을 거치지 않고 액수를 만들어 내는 결론은 허용되지 않는다.
4.5판정을 바꾸는 사정
이 흐름에서 이번에 묻는 것은 상당한 금액이 무엇에서 나오는지, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지이다. 앞 단계가 요구한 심리를 거친 뒤에도 구체적 액수가 확인되지 않았다면, 법원은 무엇을 근거로 액수를 정할 수 있는가. 그리고 액수 곤란이 계속된다는 이유만으로 상당액을 곧바로 확정해도 되는가. 이 물음은 계산의 난이도가 아니라 판단의 전제가 어디에서 시작되는지를 따진다.
이 물음에 답하기 위해 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결의 판단 근거를 살핀다. 같은 판례의 판단 근거를 설명하면서, 저자는 앞 단계의 심리 요구가 단순한 안내가 아니라 액수 판단의 출발점을 정하는 기준임을 지적한다. 저자는 이렇게 전개한다. 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 액수를 증명하기 어려운 경우, 법원은 밝혀진 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다고 본다. 그 문언이 가리키는 것은 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송이라는 주체와, 재산적 손해라는 객체이며, 발생사실 인정과 액수 증명 곤란이라는 두 가지 조건이 함께 충족되어야 한다. 여기서 말하는 간접사실이란 손해액 산정의 근거가 되는 사정들로, 당사자 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등이 해당한다.
이 문언이 요구하는 것은 손해 발생과 손해 액수라는 두 단계의 판단을 구별하는 것이다. 저자는 앞에서 설명한 상당액을 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수라고 정의하고, 이 정의가 액수의 출처를 규정한다고 본다. 발생사실이 인정되고 액수 증명이 곤란한 경우, 법원은 배상액을 정할 수 있는데, 그 근거는 인정된 간접사실들의 종합이다. 반대로 손해 발생 자체가 부정되면, 액수 증명 완화 규정을 적용할 전제가 없으므로 상당액을 정할 수 없다. 이 두 경우의 차이는 액수의 정밀도가 아니라 판단의 출발점에 있다. 즉 손해 발생의 인정은 액수 판단의 전제이고, 간접사실의 종합은 그 전제 위에서 액수를 만드는 수단이다. 전제가 무너지면 수단은 작동할 수 없다.
하지만 정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 반론이 있다. 이 반론은 판단의 일관성을 걱정하며, 간접사실 종합이라는 방식이 사실상 재판부의 재량에 맡겨지는 결과를 낳는다고 지적한다. 나아가 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 우려도 있다. 상대방이 자료를 만들거나 보존하지 않았기 때문에 액수를 밝히기 어려운 경우, 엄격한 증명만 요구하면 손해를 입은 쪽이 불이익을 감수해야 한다. 이런 손실과 불편은 실제로 크다. 그럼에도 저자의 답은 분명하다. 간접사실의 종합은 정형 산식을 대신하는 근거 제시 방식이지, 근거 없는 추정을 허용하는 면책이 아니다. 손해 발생이 인정된 이상 액수를 쉽게 배척해서는 안 되지만, 그 액수는 결국 심리된 사정 위에 서 있어야 한다.
이 조건을 이 장면에 적용하면 경계가 분명해진다. 원고 A의 경우 손해 발생은 인정되므로, 액수 증명 곤란을 이유로 배상액을 정할 수 있는 전제는 충족된다. 일부 거래자료가 없다는 사정은 액수 증명이 곤란한 이유로 기록될 수 있고, 석명 경과와 간접사실이 심리된다면 법원은 상당액을 정할 수 있다. 그러나 이 장면으로 판정할 수 없는 것도 있다. 실제 사건의 사실관계와 판결 결과, 그리고 승패나 회수 여부는 이 장면에 설정되어 있지 않으므로 미확정으로 남는다. 손해 발생의 인정이 부정되면, 즉 장면에서 손해 발생이 인정된다는 조건이 바뀌면, 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정해야 한다. 변경 전과 후의 판단은 별개의 단계에서 각각 확인되어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 명확하다. 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 곤란하며 사용할 간접사실이 심리된 경우, 법원은 상당액을 정할 수 있다. 이때 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수이며, 그 사정은 심리된 간접사실이어야 한다. 반대로 허용되지 않는 것은, 액수 증명이 곤란하다는 이유만으로, 또는 인정한 간접사실 없이 금액을 만들어내는 방식이다. 액수의 불확실성 자체는 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
4.6가장 강한 반론과 답
책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 전제 아래, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 장면에서 정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다.
대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 "관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다"고 판시하였다. 그 예로 밝힌 간접사실은 당사자들 사이의 관계, 손해 발생 경위, 손해의 성격, 발생 이후의 제반 정황이다. 이 문언의 주체는 법원이고, 행위는 간접사실의 종합에 의한 액수 확정이며, 조건은 재산적 손해의 발생사실이 인정되되 구체적 액수 증명이 곤란한 경우이다.
이 판시는 액수를 정하는 근거가 곧 '인정한 간접사실'임을 드러낸다. 따라서 간접사실의 인격적 근거가 축적된 정도와 판사가 실제 산출한 수치의 정합성은 서로 다른 차원이다. 심리된 간접사실이 있는 경우에만 산정의 기초가 성립하며, 그 위에 법원이 적당하다고 인정하는 금액을 정하는 방식이 쓰인다. 반대로 심리된 간접사실이 없으면 산정의 기초 자체가 결여된다.
정형 산식이 없다는 점에서 우려되는 바는 판사별 재량에 따라 액수의 편차가 생기는 현실적 불편과 그로 인한 예측 가능성의 훼손이다. 또한 상대 쪽에서 거래자료를 만들거나 은폐하여 기록을 부족하게 만든 경우, 정확한 액수를 요구하면 그 불이익이 손해를 만든 쪽의 이득이 될 수 있다는 반론도 있다. 그러나 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다. 반론이 지적한 편차와 불이익은 산정 절차가 놓인 조건이며, 그 조건이 근거 없는 금액의 창작을 정당화하지는 않는다.
이 장면에서 심리 대상은 원고 A의 손해 발생 인정 사실과 일부 거래자료 부재라는 액수 증명곤란 사유이다. 판례가 밝힌 관계·경위·성격·제반 정황의 유형은 이 장면에 해당하는 항목이 확인된 경우에 한해 산정의 근거가 된다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 조건은 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있는 단계에 해당한다. 다만 어떤 간접사실이 실제로 심리되었는지는 장면만으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 인정된 사정을 근거로 상당한 액수를 정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 근거 없는 액수의 임의적 설정이다. 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수를 뜻하며, 그 사정은 심리된 간접사실의 범위를 넘지 않는다. 액수의 산출 결과가 구체적인 수치로 제시되지 않았다고 하여 산정의 근거마저 생략될 수는 없다.
4.7신청·주문과의 연결
이때 상당한 금액은 무엇에서 나오는가 하는 물음이 남는다. 거래자료가 일부 빠져 있어도 손해배상 액수를 정할 근거가 전혀 없는 것은 아니며, 그렇다고 아무 숫자나 되는 것도 아니다.
대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결은 "채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다."고 밝힌다. 여기서 말하는 주체는 법원이고, 행위는 관련된 모든 간접사실들의 종합이며, 조건은 재산적 손해의 발생사실이 인정되면서 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 곤란한 경우다.
이 근거는 상당액이 뜻하는 바인 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수라는 정의와 직결된다. 액수를 정하는 데 쓰이는 것은 계산식이 아니라 심리된 간접사실들이다. 민사소송법 제202조의2는 이와 같이 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다."고 정한다. 발생 인정과 액수 확정은 별개 단계이며, 후자에 완화가 주어졌을 뿐이다.
그렇더라도 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다. 이 답은 편차의 불안을 지우지는 못한다. 다만 손해를 만든 쪽이 기록 부족을 이유로 이익을 볼 것을 막으면서도, 아무 근거도 없는 금액을 배상액으로 삼는 일은 허용하지 않는다. 재판부가 달라도 산정 이유로 밝힌 간접사실이 곧 액수의 근거가 된다.
합성 장면에서 원고 A의 손해 발생은 인정되며, 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 사정은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란을 함께 보여준다. 다만 거래자료가 얼마나 어떤 종류로 빠졌는지, 남은 자료에 무엇이 들어 있는지는 미확정이다. 따라서 간접사실로 쓸 수 있는 범위와 그에 터잡아 정할 액수는 이 장면만으로 확정되지 않는다.
이 절에서 허용되는 것은 인정한 간접사실에 기초해 액수를 정하는 결론이고, 허용되지 않는 것은 근거 없는 임의 금액을 배상액으로 삼는 결론이다. 액수를 못 밝힌 것만으로 손해 발생까지 부정되거나 곧바로 배척되는 것은 아니라는 데까지 나아가지 않는다. 상당액은 어느 쪽에 유리한 추측값이 아니라, 심리된 사정 위에 세운 금액이다.
4.8이 절이 맡는 범위
책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 전제 위에서, 이번에 다룰 물음은 손해액의 엄밀한 증명이 어려워도 배상이 가능한가, 그리고 이 절이 독점해서 답하는 범위가 어디까지인가이다. 이 장면을 두고 상당한 금액은 무엇에서 나오는지 물어야 한다.
판례는 먼저 조건을 붙여 말한다. "재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우"에, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지로 밝혀진 사실들을 종합하여 "적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다"고 하였다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 이 문언에서 주체는 법원이고, 행위는 액수의 정함이며, 전제는 손해 발생사실의 인정과 액수 증명의 사안 성질상 곤란이다.
같은 판례는 민사소송법 제202조의2를 "손해배상 액수의 산정" 규정으로 인용하며, "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"고 정한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 저자는 이 문언과 판례가 밝힌 단계를 구별해서 읽는다. 법원은 첫 단계로 석명권을 적극 행사하여 증명을 촉구하고 구체적 손해액을 심리한 뒤, 그 후에도 액수를 알 수 없다면 두 번째 단계로 간접사실을 근거로 액수를 인정한다. 따라서 상당액이란 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수를 뜻하며, 단계를 건너뛰어 만들어진 숫자는 이 정의에 들지 않는다.
가장 강한 반론은 정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 걱정과, 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누린다는 손실에 겨냥한다. 이 반론은 공평과 예측 가능성이라는 가치를 지키려 하며, 그 불편을 지워서는 안 된다. 그럼에도 판례가 요구한 심리를 거친 뒤에 인정된 간접사실인 당사자 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 그 이후의 제반 정황에 기초한 액수 산정은 근거를 기록에 남긴다. 이 절의 답은 이러한 인정된 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다는 것이다.
이 두 조건은 판례가 정한 전제, 즉 재산적 손해 발생사실의 인정과 액수 증명의 사안 성질상 곤란에 각각 대응한다. 다만 장면은 어떤 간접사실이 심리되었는지, 석명이 실제로 어떻게 진행되었는지 특정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 액수를 정할 수 있는 단계까지 나아갔는지 판단할 수 없고, 상당액의 규모나 그 산정 결과 역시 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 사안 성질상 매우 어려우며 심리된 간접사실이 있을 때 법원이 상당액을 정할 수 있다는 것과, 그러한 액수는 인정된 사정에 기초해야 한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 액수를 못 밝혔다는 이유만으로 어떤 결론을 자동으로 도는 것과, 근거 없는 임의 금액을 상당액이라 부르는 것이다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 전제 아래, 이번 단계는 상당한 금액을 무엇에서 끌어오는지를 묻는다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 재판부는 액수를 끝내 확인하지 못한 상태에서도 무엇을 근거로 금액을 적는지 분명히 해야 한다.
해당 원문 문언은 이런 사정을 “재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우”로 전제한다. 이때 법원은 “증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다”고 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결).
여기서 두 판단 단계를 나누어야 한다. 먼저 손해가 발생한 사실은 인정되어야 하고, 그다음에 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 한해 산정으로 넘어간다. 민사소송법 제202조의2도 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우”라는 전제를 달고 상당하다고 인정되는 금액을 정할 수 있게 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 따라서 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수를 뜻하며, 발생의 인정과 액수의 산정은 따로 검사해야 한다.
가장 강한 반론은 정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 점이고, 더 나아가 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 불리함을 함께 겨눈다. 그러나 원고의 입증을 덜어주는 조치가 액수를 새로 만들어내는 권한은 아니다. 해당 원문도 “그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다”고 하여, 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다는 점을 분명히 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결).
합성 장면의 원고 A는 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 사실만으로는 손해 발생의 인정이라는 전제가 충족된 셈이지만, 사용할 간접사실이 실제로 심리되었는지는 기록에 남아 있지 않아 미확정이다. 다만 기록에는 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유를 담는다고 정해 두었다.
이 절이 허용하는 것은 해당 원문 문언만으로 증명곤란 손해액의 사법적 산정을 판정하는 것이고, 판결이유나 다른 판단으로 확장하는 것은 허용하지 않는다. 상당액은 인정된 사정에서 나오지만 그 사정이 확인되지 않은 채 적힌 금액은 근거 없는 임의 금액이 된다. 반대로 액수를 끝내 밝히지 못했다는 이유만으로 산정의 길이 닫히는 것도 아니다.
4.10단계 안의 세부 구분
책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요한데, 그 심리를 거치고 나서도 액수가 남아 있을 때는 무엇으로 금액의 이유를 삼는가. 이 장면에서 상당한 금액은 무엇에서 나오는가, 즉 증명곤란 손해액의 사법적 산정 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
민사소송법 제202조의2는 ‘손해배상 액수의 산정’이라는 제목으로 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”라고 정한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 그와 함께 같은 요지 [2]는 손해의 액수를 정하는 데 쓰이는 것을 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들로 열거한다.
위 문언은 액수를 정하는 주체를 법원으로, 행위를 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의한 모든 사정의 종합으로, 조건을 손해의 발생 사실이 인정되고 구체적인 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우로 정한다. 여기서 간접사실이란 액수를 직접 계산하는 자료가 아니라 액수를 추정할 근거가 되는 사실을 뜻한다. 저자는 이 문언을 근거로, 증명곤란 손해액의 사법적 산정 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 세 조건에 한정한다.
작동하는 경우는 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우이다. 여기서 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수를 뜻하며, 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 막히는 경우는 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우이다. 미확정인 경우는 발생과 액수 중 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우이다. 이 셋을 구별해야 하는 까닭은 앞의 둘이 위 조건의 충족 여부를 가르는 반면, 셋째는 어느 쪽인지 판단할 근거 자체가 아직 정해지지 않았기 때문이다.
가장 강한 반론은 정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 점, 그리고 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점이다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 같은 사안에서 재판부에 따라 상당액이 달라지는 불안정이고, 불편은 기록을 만든 쪽이 아니라 잃은 쪽이 자료 부담을 지는 상황이며, 형평의 가치는 손해를 만든 쪽이 자료 부족으로 이익을 보지 않도록 하는 데 있다. 저자는 여기에 대해 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다고 답한다. 산식이 없다는 사정이 간접사실의 종합을 액수의 이유로 요구하는 근거를 없애지 않는다는 뜻이다. 반론이 지적한 편차와 기록 부족의 불이익은 그대로 남는다.
사용할 간접사실이 심리되었는지, 즉 당사자들 사이의 관계나 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해 발생 이후의 제반 정황 가운데 무엇이 기록에 올랐는지가 확인되지 않았기 때문이다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다. 장면은 판정할 수 있는 사실만 정했을 뿐, 판정 결과의 승패나 회수 성과를 정하지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 증명곤란 손해액의 사법적 산정 안에서의 세부 구분이 작동하는 경우와 막히는 경우와 미확정인 경우의 명시된 조건에 한정된다. 허용하지 않는 것은 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만드는 일이며, 이 경우에 이 절의 결론은 성립하지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
앞서 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 점만 받아둔다. 이런 장면에서 산정 통로가 열리는지, 막히는지, 아니면 판단을 미룬 채 남아야 하는지를 가르는 기준이 무엇인지가 지금의 물음이다.
이 문언은 주체를 법원으로, 행위를 석명·증명 촉구에 의한 심리와 간접사실 종합에 의한 액수 인정으로, 조건을 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란으로 각각 특정한다.
이 문언에 따르면 산정이 열리는 첫째 조건은 손해 발생 사실이 인정되는 것이다. 이어지는 조건은 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우이며, 마지막으로 액수 산정의 근거가 될 간접사실이 심리되어 종합될 수 있어야 한다. 앞서 밝힌 심리 의무와 이 결론은 별개 단계가 아니라 같은 흐름의 앞뒤에 놓인다. 즉, 석명과 증명 촉구를 거쳐도 액수가 드러나지 않을 때 비로소 인정된 간접사실에 기대어 상당액을 정할 수 있는 것이고, 여기서 상당액이란 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수를 뜻한다.
가장 강한 반론은 정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 점을 겨냥한다. 액수를 못 박을 공식이 없으면 같은 기록을 읽은 법원마다 서로 다른 금액을 내놓을 수 있고, 정확한 계산을 강요받은 쪽은 결국 아무것도 받지 못하는 불이익까지 감수해야 한다는 걱정도 그 뒤에 놓인다. 이 손실을 가볍게 볼 수는 없으나, 그렇다고 해서 인정한 간접사실 없이 액수를 임의로 만들 수는 없다. 편차를 줄일 책임이 산정 근거의 부재를 정당화하지는 않기 때문이다.
원고 A의 장면에서 손해 발생은 이미 인정되어 있고, 부족한 것은 일부 거래자료로서 구체적 액수의 증명에 관한 것이다. 이 사실 배치는 막히는 조건과 구별되는데, 막히는 조건이란 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 아예 없는 경우를 가리키기 때문이다. 다만 장면만으로는 어느 부분이 미증명인지 발생과 액수가 뚜렷이 나뉘어 있는지까지 확정할 수 없다. 그 구분이 서지 않으면 미확정의 영역이 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 발생과 액수를 나누어 보고, 전자가 서고 후자만 곤란하며 심리된 간접사실이 있을 때 상당액을 정하는 판단이다. 허용되지 않는 것은 손해 발생의 인정 여부가 불분명한 채 액수만 논하거나, 인정된 간접사실에 기대지 않고 금액을 만들어 내는 결론이다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞 분석 단계까지 이어받은 결론은 책임이 인정되면 손해액에 대한 적극적 석명과 증명 촉구 등 판례가 요구한 심리가 필요하다는 것이다. 이 심리를 거쳐 산정한 액수를 넘길 때 무엇을 함께 넘겨야 하는지가 지금의 물음이다. 앞 절은 책임 인정 뒤의 심리 절차를 다루었으므로, 이번 절은 그 심리가 남긴 결과물의 성격만을 확인한다.
판례 요지 [2]는 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다고 설명한다 (대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 이 문언에서 법원은 주체이고, 간접사실 종합은 행위이며, 재산적 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란은 전제 조건이다.
같은 요지를 민사소송법 제202조의2가 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있게 한다고 덧붙인다 (대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 여기서 두 단계가 구별된다. 첫째는 손해액을 정할 수 있는지, 즉 상당액 산정의 문이 열리는지의 판단이고, 둘째는 그 문 안에서 얼마로 정할지, 즉 근거가 되는 간접사실의 범위를 정하는 일이다. 관련 간접사실을 종합하여 액수를 정할 수 있으나 근거 없는 임의 금액은 허용되지 않는다. 이 구별은 두 단계가 서로 다른 오류를 낳기 때문에 중요하다. 첫 단계를 건너뛰면 근거 없이 정한 액수가 상당액으로 둔갑하고, 두 번째 단계를 비우면 법이 허용한 산정이 정해진 금액의 반복이 된다.
정형 산식이 없으면 재판부별 편차가 커질 수 있다는 우려는 현실적인 손실을 겨냥한다. 간접사실 종합에는 가중치가 법문에 적혀 있지 않으므로, 어떤 사정을 얼마나 반영하는지는 심리와 설시 과정에 의존하고, 같은 유형의 사건이라도 담당 재판부에 따라 액수가 달라질 여지가 남는다. 아울러 금액의 근거를 제시해야 한다는 요구는 재판의 예측 가능성을 높이는 한편, 반대로 증명이 어려운 피해자에게 정확한 수치를 강요하면 그 부담이 배상 자체를 가로막는 비용이 된다. 이 답은 편차의 우려를 지우지 않고, 그 우려가 임의 산정을 정당화하는 방향으로 쓰이지 않게 막는 역할을 한다.
이 조건을 판정 기준과 대조하면, 손해 발생의 인정이라는 전제는 갖추어져 있고 막힌 것은 구체적 액수의 증명이다. 따라서 원고 A에 대한 배상액은 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유로 구성되는 기록에 기초하여 정해진다. 다만 장면은 일부 거래자료의 부재만을 특정했을 뿐, 어떤 간접사실이 이미 심리되었는지, 어느 제반 정황이 밝혀졌는지는 정하지 않았다. 이 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 발생한 손해의 액수를 직접 증명하기 어려운 경우 법원이 심리된 간접사실을 종합하여 상당액을 정하고 그 산정의 이유를 함께 남기는 일이다. 허용하지 않는 것은, 인정된 사정 없이 액수를 임의로 만드는 일과, 자료가 부족하다는 사실만으로 곧바로 어떤 금액에 이르는 일이다. 자료 부족은 미확정이며 구제 불능이 아니다. 상당액은 인정된 사정에 기초해 정한 손해배상 액수를 뜻하며, 그 정의는 산정된 액수에 근거가 붙어 있을 때만 유지된다. 이렇게 정해진 액수는 완결된 배상액이 아니라, 다음 판단의 대상으로 넘어간다. 인정된 모든 불이익이 같은 방식으로 배상되는가?