요약
손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이다.
1.1통로가 열리는 기준
액수가 비어 있다고 해서 이미 생긴 손해까지 사라지는 것은 아니다. 감정도 전체 증거와 논리·경험법칙 아래 평가될 대상이라는 전제 아래, 이제 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생까지 부정되는지 묻는다. 이 물음은 사안 성질상 구체적 액수를 밝히기 어려울 때 법원이 어떤 기준으로 상당액 산정에 나아갈 수 있는지를 정하는 것으로 이어진다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어려운 장면이 그 출발점이다. 여기서 손해 발생이란 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것을 뜻한다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우”에 법원이 “변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 규정한다(민사소송법 제202조의2). 이 문언은 손해가 발생한 사실의 인정을 액수 증명 이전에 이미 전제로 삼는다. 사안의 성질상 매우 어려운 경우는 액수의 증명이 어려운 경우를 가리키며, 손해 발생 자체가 어려운 경우를 뜻하지 않는다.
따라서 이 조문이 그리는 순서는 발생의 인정 다음에 액수의 산정이며, 두 판단은 서로 대체되지 않는다. 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생겼는지의 문제이고, 액수 증명은 그 불이익을 얼마로 환산할 수 있는지의 문제이다. 앞 단계가 성립하지 않으면 뒤 단계의 산정 기준이 적용될 대상 자체가 남지 않는다. 그리고 사용할 간접사실이 심리되었을 때 상당액 산정이 가능하다는 판단도 이 순서 안에서만 작동한다.
금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 반론은 기록이 비어 있는 쪽의 입증 부담을 떠올릴 때 그럴듯하게 들린다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점이 이 반론이 겨냥하는 불편이다. 그렇더라도 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다. 손해 발생이 이미 인정된 사안에서 액수의 공백을 손해의 부존재로 바꾸어 읽으면, 증명 곤란의 완화가 정한 대상을 정반대로 뒤집는 셈이 된다. 반론이 지적하는 기록 부족의 위험은 그대로 남기되, 발생의 인정이 이미 성립한 범위에서는 액수 불명만으로 그 인정을 지울 수 없다.
원고 A의 경우 손해 발생이 인정되고 일부 거래자료만 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면은, 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란이 나뉘어 있음을 보여준다. 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 발생의 인정과 액수의 불명이 함께 놓여 있다는 것뿐이며, 어느 거래자료가 얼마의 손해를 채웠는지, 사용할 간접사실이 무엇으로 심리되었는지는 장면이 정하지 않았다. 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유가 어떤 형태로 기록되었는지도 정해지지 않았다. 따라서 이 장면은 통로의 기준만을 비출 뿐, 산정 결과의 확정까지는 나아가지 않는다.
이 절에서 허용되는 것은 액수를 못 밝혔다는 이유만으로 손해 발생까지 부정하지 않는 것과, 발생이 인정되고 액수 증명이 사안 성질상 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우 그 문이 열릴 수 있다는 조건부 구별이다. 허용되지 않는 것은 액수 불명을 곧바로 손해 부존재로 읽는 판단이며, 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다.
1.2구제가 막히는 조건
감정도 전체 증거와 논리·경험법칙 아래 평가될 대상이라는 점을 전제로 삼는다. 바로 그 지점에서 물음이 손해의 발생과 액수의 불명으로 갈라진다. 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생도 부정되는가, 그리고 상당액 산정이 막히는 조건은 무엇인지가 지금 남은 물음이다.
민사소송법 제202조의2는 「손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에」 법원이 상당액을 정할 수 있다고 규정한다. 이 문언이 먼저 놓는 주체는 법원이고, 그 앞에 놓는 행위는 상당하다고 인정되는 금액으로 손해배상 액수를 정하는 일이다. 나아가 「변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여」 판단하도록 조건을 붙인다. 조문의 다른 쟁점은 이번 절에 들지 않는다.
이 문언은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움을 하나의 판단으로 겹쳐 다루지 않는다. 앞의 판단이 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것, 다시 말해 손해 발생을 확정한 뒤에야 뒤의 판단이 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운지를 다룬다. 전자가 결여되면 후자를 다룰 전제 자체가 사라진다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 반론은 기록 부족이 손해의 실재를 흔들 근거가 될 수 있다는 데서 힘을 얻는다. 그런데 그 끝에 도달하는 결론이 액수 불명을 곧 손해 부존재로 돌리는 것이라면 문제가 달라진다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 손실을 지우지 않으면서도, 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다. 손해 발생의 인정을 유지한 채 액수의 곤란을 별도의 판단 단계로 남기는 것이 이 답이다.
장면에 놓인 사실은 두 가지다. 손해 발생은 인정되고, 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 점이다. 이 두 사실은 앞서 살핀 조건의 앞뒤에 각각 대응한다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론에는 이를 수 없다. 석명 경과나 간접사실의 내용, 산정 이유의 형태는 장면으로 정해져 있지 않아 미확정으로 남는다. 자료 부족이 어느 부분에 놓였는지 나누어져 있지 않다면 판단은 미확정에 그친다.
이 절이 허용하는 것은 액수 불명과 손해 부존재의 구별이며, 허용하지 않는 것은 전자의 부족을 후자의 결여로 치환하는 판단이다. 손해 발생의 인정이라는 전제가 유지되는 한 액수의 증명이 매우 어려운지를 따지는 단계가 남는다. 그 전제가 무너지면 구제 통로가 닫히는 것으로 한정된다. 다만 자료 부족 자체가 곧바로 구제 불능을 뜻하는 것은 아니다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
감정도 전체 증거와 논리·경험법칙 아래 평가될 대상이라는 점을 받아들이면서, 지금 놓인 장면은 손해 발생은 인정되는데 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어려운 경우다. 이런 장면에서 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생까지 부정되는가, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 놓이는가를 살핀다.
민사소송법 제202조의2는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”라고 정한다. 여기서 문언이 먼저 놓는 주체는 법원이고, 대상 행위는 손해배상 액수의 정함이며, 전제 조건은 손해 발생의 인정과 사안 성질상의 구체 액수 증명곤란이 함께 놓이는 것이다. 조문의 다른 쟁점은 이번 물음 밖이다.
이 문언은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움을 서로 다른 판단으로 나누어 둔다. 여기서 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것을 뜻하며, 액수 증명곤란은 그 불이익이 얼마나 되는지를 기록으로 확정하기 어려운 상태를 뜻한다. 전자가 서야 액수 산정으로 나아갈 수 있고, 전자가 없으면 후자만으로 금액을 정할 근거가 남지 않는다. 이 두 단계를 섞어 액수 불음을 곧 손해 부존재로 읽으면, 조문이 구별한 순서가 뒤집힌다.
금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 반론은 기록이 빈 곳에서 손해 자체를 끌어내는 것이 위험하다는 점을 겨냥한다. 그 우려를 지워서는 안 되며, 액수 자료가 비어 있는 채로 손해 인정이 미끄러지는 결과도 불리하다. 정확한 액수를 요구하게 되면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있으므로, 액수의 빈자리를 손해의 빈자리로 바꾸는 쪽의 비용을 함께 본다.
이 장면에서는 손해 발생이 인정된다는 사실이 이미 놓여 있고, 남는 쟁점은 일부 거래자료의 부재가 구체적 액수를 가리는지다. 이 경우 액수 증명곤란의 사유가 무엇인지, 석명 경과가 어떻게 쌓였는지, 간접사실이 무엇인지, 산정 이유가 무엇인지가 판단 기록을 이룬다. 다만 발생과 액수 중 어느 부분이 미증명인지가 구분되어 있지 않은 사항은, 그 판단 재료가 특정되지 않은 채 남으므로 증명 불능과 구별해 미확정으로 둔다. 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론을 중단한다.
이 절이 허용하는 것은 손해 발생이 인정된 채로 구체 액수의 빈자리를 남의 결론으로 메우지 않는 구별이며, 허용하지 않는 것은 액수 불명을 손해 부존재로 바꾸어 놓는 읽기다. 미확정으로 남은 사항은 곧 구제 불능이 아니라, 자료가 부족한 상태 자체를 확정된 결론으로 대신하지 않는다는 뜻을 가진다. 판단 기록에는 손해 발생 증거, 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유의 순서로 남을 자리를 둔다.
1.4판단에 필요한 기록
감정도 전체 증거와 논리·경험법칙 아래 평가될 대상이다. 이 전제 아래 지금 물어야 할 것은 절차의 어느 시점에서 무엇을 근거로 판단하는가이다. 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 별개의 단계에 속한다. 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생도 부정되는가? 그리고 상당액 산정 여부를 판정하려면 어떤 기록이 필요한가? 이 물음은 증거의 양이 아니라 판단의 순서와 기록의 범위를 가른다.
민사소송법 제202조의2는 손해배상 액수의 산정에 관한 문언을 두고 있다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 금액의 정함이며, 전제 조건은 손해 발생 사실의 인정과, 액수 증명이 사안 성질상 매우 어렵다는 점이다. 조문은 손해 발생을 전제로 삼으면서 액수의 곤란을 별도의 문제로 다룬다.
그 문언과 앞선 결론이 만나는 지점은 단계의 분리이다. 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것이고, 액수 증명이 어려운 것은 그 불이익의 크기를 특정하기 어렵다는 뜻이다. 이 둘을 하나로 합치면 액수의 공백이 발생의 부정으로 이어지는 잘못된 순서가 생긴다. 단계 판정은 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유에 기록된 자료만으로 한다. 기록에 없는 사실을 추정으로 채우지 않으며, 정해진 기록의 범위 밖에서 판단을 확장하지 않는다.
그럼에도 금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 반론이 남는다. 이 반론은 증거가 빈약한 사건에서 손해의 존재 자체를 쉽게 인정할 경우, 실제로는 아무런 불이익도 없었는데 배상이 선고될 위험을 겨냥한다. 기록 부족이 손해를 만든 쪽의 방어를 봉쇄하고, 상대방이 불확실성의 이익을 가져갈 수 있다는 우려도 같은 뿌리를 둔다. 그러나 이러한 손실과 불편은 액수 불명을 손해 부존재와 동일시함으로써 해소될 수 없다. 발생의 증거와 액수의 곤란을 나누어 보는 한, 반론이 지적하는 위험은 기록의 범위를 정확히 가름으로써 다루어야 한다.
이 장면은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움이 함께 놓인 상태를 보여준다. 손해 발생 증거와 액수 증명곤란 사유가 기록에 남아 있고, 석명 경과와 간접사실, 산정 이유가 어느 정도 채워져 있는지는 장면만으로 판단할 수 없다. 따라서 이 장면으로 확정되는 것은 두 단계가 분리되어 있다는 점이며, 기록의 빈자리는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 액수를 못 밝혔다는 이유만으로 손해 발생을 부정할 수 없으며, 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단으로 남겨야 한다. 단계 판정은 정해진 기록에 담긴 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 반대로 손해 발생 자체가 인정되지 않은 경우에는 액수 증명 완화의 전제가 없어 이 경로를 쓸 수 없다. 장면과 기록만으로 판단할 수 없는 사항은 미확정으로 남겨 둔다.
1.5판정을 바꾸는 사정
이 판정은 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 앞 절이 정한 이 기록들이 갖추어진 자리에서, 이번에는 어떤 사정이 바뀌면 그 판정이 뒤집히는지를 묻는다. 앞 절의 결론을 다시 논증하기보다, 판정의 지지점을 하나씩 걷어내어 어느 지점에서 상당액 산정이 중단되는지를 살핀다. 이 물음은 금액의 크기가 아니라 손해 발생에 관한 판단이 흔들리는 경우를 겨냥한다.
이 물음에 관한 법령 문언은 민사소송법 제202조의2이다. 그 조문은 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 … 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”라고 정한다(민사소송법 제202조의2). 이 문언은 손해가 발생한 사실의 인정을 전제로 두고, 그다음에 액수 증명의 어려움을 다룬다. 문언이 가리키는 주체는 법원이며, 행위는 상당액으로 손해배상 액수를 정하는 것이고, 조건은 손해 발생의 인정과 사안 성질상의 액수 증명 곤란이다.
이 조건의 순서가 왜 중요한지는 앞 문단의 문언만으로도 드러난다. 저자는 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움을 서로 다른 판단으로 구별한다. 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것인지에 대한 물음이고, 액수 곤란은 이미 생긴 불이익을 얼마로 환산할지에 대한 물음이다. 전자가 서면 후자의 문제가 생기지만, 후자의 곤란만으로는 전자의 판단이 생기지 않는다. 따라서 손해 발생의 인정이 부정되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다. 액수의 빈자리가 손해의 존재까지 지우는 것이 아니라, 손해 발생 판단이 무너진 곳에서 산정의 전제가 함께 사라지는 것이다.
가장 강한 반론은 금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 데 겨냥한다. 이 반론이 지적하는 손실은 증명의 형평이다. 액수 기록을 갖추지 못한 쪽이 이익을 얻고, 반대편이 불확실한 배상을 감수하면 안 된다는 우려다. 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 지적도 이와 맞닿는다. 다만 저자는 그 불이익을 제거하는 방법으로 손해 부존재의 가정을 택하지 않는다. 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다는 구별이 유지되는 한, 반론이 제기되어도 결론은 바뀌지 않는다.
합성 장면에 놓인 사실은 단 하나다. 이 장면에서 손해 발생의 인정은 살아 있고, 거래자료의 일부 부재는 액수 증명의 어려움에 속한다. 지금의 물음은 손해 발생 자체가 부정되는 경우만 본다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는지 여부가 확인되면 결론이 달라지므로, 장면이 그 여부를 확정하지 않은 이상 해당 부분은 미확정으로 남는다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론에는 이를 수 없다는 점이 그 경계가 된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 손해 발생이 인정되고 액수만 곤란한 자리에서는 상당액 산정의 문이 열리지만, 손해 발생의 인정이 부정된 자리에서는 액수 곤란만으로 그 결론에 이르지 못한다. 반대로 액수 불명을 손해 부존재로 바꾸어 읽는 것도 이 절이 허용하지 않는다.
1.6가장 강한 반론과 답
이 문언은 손해가 발생한 사실과 구체적인 손해의 액수를 앞뒤로 나누어 놓고 있다. 앞부분은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제로 생겼는지, 뒷부분은 그 불이익을 돈으로 환산한 값이 얼마인지에 대한 것이다. 조문은 뒷부분의 증명이 사안의 성질상 매우 어려울 때 앞부분이 이미 인정된 것을 전제로 법원이 상당하다고 인정되는 금액을 정할 수 있다고 열고 있다. 그러므로 문언상 액수를 밝히지 못했다는 사정만으로 앞부분까지 부정된다고 읽을 자리는 남아 있지 않다.
조문의 문언에서 정해지는 주체는 법원이고, 행위는 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정하는 것이다. 그 행위의 조건은 손해가 발생한 사실이 인정되고, 구체적인 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려우며, 변론 전체의 취지와 증거조사 결과로 인정되는 모든 사정이 종합되어야 한다는 셋이다. 이 정의는 무엇이 손해인지의 문제를 다루지 않고, 삼은 불이익이 실제로 생겼는지의 문제만을 다룬다. 액수 증명의 어려움은 그 불이익을 얼마로 환산할지에 관한 것이므로, 정의된 손해 발생의 판단과 겹치지 않는다.
이 근거를 놓고 보면 이 절의 결론은 문언의 배치에서 그대로 이어진다. 조문이 액수 증명의 어려움을 손해 발생의 결여로 바꾸지 않고, 발생이 인정된 뒤의 액수 문제로만 다루기 때문이다. 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 그래서 별개의 판단으로 나누어 읽어야 한다. 앞의 판단은 배상 대상으로 삼을 불이익이 생겼는지, 뒤의 판단은 그 값을 얼마로 잡을지에 관한 것이다. 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다는 결론은 이 구별에 서 있다. 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 손해 발생의 인정에 있으므로, 그 전제가 없을 때만 규정은 작동하지 않는다.
금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 반론은 여기에서 겨냥하는 불편을 정확히 짚고 있다. 기록이 부족한 쪽에 정확한 액수를 요구하면, 불이익을 만들어 놓고 자료를 남기지 않은 쪽이 그 부족함의 이익을 챙기게 된다는 걱정이다. 액수를 모르는 상태를 손해 부존재로 처리하면, 실제로 생긴 불이익이 배상 없이 남는 결과가 생긴다. 반론은 이 손실과 그 뒤의 공정 문제를 지적한다. 그렇더라도 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다는 답은 그대로 유지된다. 반론이 정확한 액수를 요구할 때 생기는 불이익을 지적하는 것은 맞지만, 그 지적이 손해 발생의 인정까지 지워 주지는 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 한 가지이다. 이 사실을 조문의 조건에 놓으면 손해 발생의 인정은 충족된 쪽에 있고, 구체적 액수의 증명은 어려운 쪽에 놓인다. 남은 것은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과로 인정되는 모든 사정이 심리되었는지, 사용할 간접사실이 남아 있는지이다. 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유가 기록의 항목인 것은 이 때문이다. 실제 기록이 수집되었는지, 어느 간접사실이 얼마의 값을 뒷받침하는지는 이 장면으로 확정되지 않으므로 미확정으로 남는다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않으면 그 역시 미확정이다.
이 절에서 허용되는 결론은 손해 발생이 인정되고 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려울 때 액수 불명을 손해 부존재로 보지 않는다는 것이다. 허용되지 않는 것은 액수를 모른다는 이유만으로 손해 발생까지 부정하는 처리이고, 같은 이유로 상당액이 언제나 정해진다고 보는 것도 아니다. 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가?
1.7신청·주문과의 연결
앞 절은 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수 없다는 방향을 남겼다. 그런데 금액 칸이 비어 있는 문서만 놓고 보면 불이익이 없었던 일이 된 것처럼 보이기도 한다. 지금의 물음은 이런 착각을 겨냥한다. 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생도 함께 부정되는가. 이 물음은 발생과 산정의 경계를 묻는 것이다. 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것을 뜻한다.
법령 문언은 그 경계를 조문의 순서로 보여 준다. 문언은 두 가지 상태를 나란히 둔다. 먼저 손해가 발생한 사실이 인정되어야 하고, 그다음 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려워야 한다. 후자가 앞의 것을 지우는 조건은 되지 않는다.
따라서 발생의 인정과 액수 증명의 곤란은 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 액수를 정하는 절차가 열리려면 손해 발생이라는 전제가 이미 서 있어야 한다. 반대로 손해 발생이 인정된 뒤에도 액수만 남는 경우, 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에서 인정되는 사정을 종합해 상당액을 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2). 두 판단을 한꺼번에 처리하면 어느 쪽이 미흡한 것인지 기록에 남지 않는다.
물론 반론의 걱정은 구체적이다. 금액을 모르면 그것이 정말 손해인지 의심스럽다는 주장이다. 액수 없이 손해만 인정하면 지나친 배상이 나올 수도 있고, 기록을 만든 쪽의 부담이 상대에게 넘어간다. 하지만 여기에 답하는 방식은 액수 불명을 손해 부존재와 동일시하지 않는 것이다. 발생이 미증명인 경우와 액수만 어려운 경우를 나누면, 전자에서는 액수 산정의 전제가 없어 그 길이 닫히고 후자에서는 열린다. 반론의 부담은 그대로 두되, 기록 부족만으로 이미 생긴 불이익까지 지워지지는 않는다.
이 장면은 발생이 인정된 뒤 액수가 어려운 경우에 놓인다. 조문이 요구한 대로 판단하려면 손해 발생 증거와 액수 증명곤란 사유, 석명 경과, 간접사실, 산정 이유가 기록되어야 한다. 그러나 일부 거래자료가 없다는 사정이 곧 어느 금액이 상당한지까지 정해 주지는 않으므로, 그 부분은 이 절에서 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 액수를 못 밝혔다는 이유만으로 손해 발생까지 부정하지 않는 판단이다. 허용하지 않는 것은 액수 불명 자체를 손해의 증거로 삼거나, 발생의 미증명을 액수 산정으로 뒤집는 처리다. 두 판단을 나눈다고 해서 액수가 자동으로 채워지는 것도 아니다.
1.8이 절이 맡는 범위
손해액을 산정하는 절차에서는 대개 측정의 어려움이 문제로 남는다. 그런데 그 어려움이 앞선 판단까지 되돌리는지가 먼저 정리되어야 한다. 이 장면에서 발생의 인정과 액수의 특정은 순서상 어디에 놓이는가. 이 절이 스스로 답할 것은 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생도 부정되는지 여부이다. 단, 감정도 전체 증거와 논리·경험법칙 아래 평가될 대상이라는 결론은 그대로 둔다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제202조의2이다. 그 조문은 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 … 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"(민사소송법 제202조의2)고 정한다. 이 문언에서 주체는 법원이고, 행위는 손해배상 액수의 정이다. 조건은 두 가지로 나뉘어 있다. 이 조문의 문언은 그 밖의 절차 요건이나 책임 성립 요건을 다루지 않는다.
이 조건의 나눔은 앞선 물음의 결론과 그대로 이어진다. 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생도 부정되는가에 대한 답은 아니다, 왜냐하면 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이기 때문이다. 여기서 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것을 뜻한다. 법원은 이 발생을 먼저 인정한 뒤에, 비로소 액수를 정하기 어려운 사정을 살핀다. 발생을 부정하면 조문의 전제가 무너지며, 발생을 인정한 상태에서 남는 문제는 액수의 특정일 뿐이다. 이 두 질문의 순서를 뒤집으면 조문이 하나로 묶어 둔 조건을 잃는다.
그러나 이 구별이 말해 주지 않는 것도 있다. 금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 반론은, 액수 불명이 발생 사실 자체의 허위를 드러내는 징후일 수 있음을 지적한다. 반론이 겨냥하는 손실은 산정의 정밀함이며, 그 가치를 절차가 함부로 희생하지 말아야 한다는 데 있다. 반론의 우려를 지워서는 안 된다. 그래도 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다. 증거가 부족한 부분을 발생의 부정으로 치환하면, 정작 기록을 만들 책임이 있는 쪽이 그 부족의 이익을 얻는 셈이 된다. 판단은 반론의 불리함을 남긴 채, 앞선 구별을 유지한다.
이 장면에서 확인되는 사실은 한정적이다. 원고 A의 손해 발생은 인정되며, 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 사실은 손해 발생이 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것이라는 정의와 대조될 때, 발생 요건은 충족된 상태로 읽힌다. 다만 이 장면이 말하지 않는 것은 액수의 실제 규모와 거래자료의 결손 범위이며, 그것을 여기서 확정할 수는 없다. 이러한 대조는 판정 조건을 확인하는 절차에 그치며, 장면 밖의 사실을 만들어내지 않는다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생까지 부정할 수 없다는 것이다. 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것이며, 그 인정과 액수 증명의 어려움은 분리된 판단이다. 허용되지 않는 결론은, 액수의 미상만으로 손해 발생이 없다고 선언하거나, 거꾸로 발생의 의심을 뒤로 미룬 채 액수의 특정만을 문제 삼는 태도이다. 자료 부족은 미확정의 상태로 남으며, 그 자체로 배상의 불능을 뜻하지 않는다. 다만 액수를 정하는 방식과 자료 부족의 일반적 처리는 이 절의 몫이 아니다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것을 뜻하며, 이를 손해 발생의 인정이라 한다. 앞 절에서 감정도 전체 증거와 논리·경험법칙 아래 평가될 대상이라는 전제를 받아, 이번에는 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생도 부정되는가라는 물음을 다룬다. 금액 산정이 어려운 상태와 손해 자체가 생기지 않은 상태는 구분되어야 하는데, 이 구별의 근거가 되는 문언이 민사소송법 제202조의2에 있다. 이 물음에 답하기 위하여 먼저 조문의 문언이 무엇을 전제하고 무엇을 판단에 맡기는지 읽는다.
민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"(민사소송법 제202조의2)고 정한다. 이 문언은 조문의 제목 자체를 손해배상 액수의 산정이라 이름 붙이고 있으며, 주체는 법원이고 행위는 상당하다고 인정되는 금액을 정하는 것이다. 조건은 손해 발생 사실이 인정되는 것과 구체적 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 것이 함께 충족되는 경우로 잡혀 있다. 법원이 산정에 이르는 길을 연 것은 액수의 문제이며, 손해 발생 자체는 그 길이 열리기 위한 전제로 이미 자리해 있다.
이 문언이 뒷받침하는 결론은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움이 다른 판단이라는 것이다. 조문이 전제로 두는 손해가 발생한 사실과 판단에 맡기는 구체적인 손해의 액수는 각각 다른 자리에서 다루어지는 두 사정이기 때문이며, 발생과 액수라는 이 두 판단을 섞으면 조문의 배치 자체가 설명되지 않는다. 액수를 밝히는 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원이 할 수 있는 일은 상당하다고 인정되는 금액을 정하는 것이지, 액수를 밝히지 못한 까닭으로 손해 발생의 인정까지 되돌리는 것이 아니다. 이 구별은 법문에 새 요건이나 예외를 더하지 않고도 문언의 전제와 판단 대상이 나뉘어 있다는 점에서 도출된다.
그러나 이 결론을 겨냥한 반론은 만만치 않다. 금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 주장은, 액수가 특정되지 않은 상태에서 손해 발생을 인정하는 것이 사실상 없는 손해에 배상을 명하는 결과로 이어질 수 있다는 손실과 불편을 지적한다. 금액을 모르는 상태가 손해 발생의 불확실성과 무관하지 않다는 점은 지워지지 않는다. 다만 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 부분까지 함께 헤아리면, 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다. 손해 발생의 인정이 부정되는 것이 아니라면 액수 곤란은 그 액수를 산정하는 판단의 문제로 남는다.
이 장면에서 확인되는 것은 손해 발생의 인정과 액수 증명의 곤란이라는 두 사정이고, 조문이 요구하는 전제 가운데 손해 발생 사실은 충족된 것으로 놓여 있다. 따라서 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 해당하는지, 그리고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 사정이 무엇인지에 관하여는 이 절이 확정하지 않으며, 사용할 간접사실이 심리되었는지도 이 장면만으로는 정해지지 않았다.
이 절이 허용하는 것은 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생까지 부정하지 않는다는 구별이며, 액수 불명을 손해 부존재와 동일시하지 않는다는 데까지 미친다. 허용되지 않는 것은 조문이 정한 전제의 충족 여부를 이 장면에서 확정하거나, 상당액이 어느 금액인지, 그리고 배상이 실제로 이행되는지까지 단정하는 것이다. 액수 증명의 어려움과 손해 발생의 부정이 서로 다른 판단이라는 이 구별은, 감정이 전체 증거 아래 평가되는 전제 위에서 성립한다는 점을 함께 기억해야 한다. 손해 발생은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
1.10단계 안의 세부 구분
감정을 포함한 판단이 전체 증거와 논리·경험법칙 아래에서 평가 대상이 된다는 점을 전제로 삼고 나면, 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다. 이 장면에서 법원은 발생한 불이익의 크기를 산출할 재료가 일부 비어 있는 상태에 놓인다. 그러한 빈자리를 무엇으로 볼 것인가가 지금 남은 물음이다.
해당 문언은 민사소송법 제202조의2에서 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 … 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 정한다. 이 문장이 지정하는 주체는 법원이고, 그 행위는 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정하는 일이다. 조건은 두 가지가 함께 놓인다. 손해 발생의 인정과, 구체적 액수 증명의 매우 어려움이다.
이 두 조건이 나란히 제시된 것은 우연이 아니다. 앞 절까지에서 손해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것임을 확인했다. 여기서 액수 증명의 어려움은 그 발생한 불이익의 크기를 수로 헤아리는 데 관한 별도의 판단이다. 사법적 산정 단계 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 이 발생의 인정과 액수의 산정이라는 구별이며, 구체적으로는 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우 산정이 작동한다. 손해 발생 자체가 인정되지 않아 배상액을 정할 전제가 없는 경우는 막히고, 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 이 세 조건 밖의 구분은 새로 만들어지지 않는다.
가장 강한 반론은 금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 데서 출발한다. 액수의 빈자리가 곧 손해의 존재 자체를 흔든다는 주장이며, 반대로 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 불편도 함께 겨눈다. 그러나 앞에서 확인한 문언과 구별에 비추어 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다. 발생은 인정되었는데 크기만 비어 있는 장면에서 부존재의 결론을 도출하면 문언이 함께 요구한 두 조건 가운데 앞의 것을 지우는 셈이 된다. 다만 이 답은 액수 불명이 곧 상당액 산정의 근거가 된다는 뜻은 아니다. 반론이 지적한 기록 부족의 문제는 산정이 작동하는 조건을 묻는 자리에 그대로 남는다.
이 사실을 앞의 조건에 대조하면 손해 발생은 이미 인정되었으므로 배상액을 정할 전제가 부정된 경우에 해당하지 않는다. 다만 사용할 간접사실이 심리되었는지, 그리고 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있는지는 장면만으로 확정되지 않는다. 따라서 이 장면은 산정이 작동한다고 단정할 수도, 막힌다고 단정할 수도 없다. 자료가 부족하다고 하여 언제나 상당액을 정할 수 있는 것은 아니며, 손해 발생 증거와 액수 증명곤란 사유와 석명 경과와 간접사실과 산정 이유를 살펴야 한다.
정리하면 이 절이 허용하는 결론은 발생이 인정된 경우에 한해 액수 증명의 어려움을 별도의 문제로 다루는 것이며, 허용하지 않는 것은 액수 불명을 손해 부존재로 바꾸는 것이다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론은 중단된다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
앞서 분석한 바와 같이 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생까지 곧바로 부정되지는 않는다. 이제 원고 A의 손해 발생은 인정되지만 일부 거래자료가 없어 구체적 액수를 밝히기 어렵다는 장면에서, 같은 절차 안에서 증명곤란한 손해액을 법원이 산정할 때 그 통로가 실제로 열리는 상황과 막혀 버리는 상황, 그리고 어느 쪽인지 판단을 유보해야 하는 상황을 어떤 기준으로 나누어야 하는지가 문제로 남는다.
이 문언은 손해가 발생한 사실이 먼저 인정되어야 한다는 점을 전제로 두며, 법원이 상당한 금액을 정할 수 있게 되는 시점은 구체적인 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우로 한정한다. 문언상 대상은 법원이 산정할 액수이고, 그 방법은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하는 것이다.
이 문언을 이 절의 결론과 연결하면 열리는 조건과 막히는 조건을 나누는 구별의 기준이 드러난다. 열리는 조건은 손해 발생이 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우이다. 막히는 조건은 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우이다. 두 판단을 나누는 이유는 앞 단계에서 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이라는 점을 확인한 것과 같은 방향에 있다. 다시 말해 발생은 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것이고, 액수는 그 불이익의 크기를 숫자로 옮기는 작업이므로 하나가 빠졌다고 다른 하나까지 함께 사라지는 것은 아니다.
그럼에도 가장 강한 반론은 금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다고 겨눈다. 손해의 크기를 끝내 밝히지 못했다는 사정이 곧 손해 자체가 없었다는 방증일 수 있으므로, 액수의 공백을 손해 부존재의 징표로 읽어야 한다는 것이다. 이 반론이 지적하는 손실은 금액이 아닌 손해가 법원의 판단에 남게 되는 위험이다. 그러나 앞의 답은 액수 불명을 손해 부존재와 동일시할 수는 없다는 것이다. 이 답은 반론의 불리한 부분, 즉 손해 발생 자체가 인정되지 않으면 액수를 정할 수 없다는 조건을 지우지 않는다. 반론이 겨누는 의심은 이 경계를 따라 처리된다.
이 사실만으로는 손해 발생의 인정이라는 앞의 조건이 충족된 것으로 보이는 반면, 사안 성질상 매우 어려운 것인지 그리고 어떤 간접사실이 심리되었는지에 대해서는 자료가 부족해 미확정으로 남는다. 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는가라는 물음에 대해서는, 이 장면만으로는 언제나 그렇다고 확정할 수 없다. 만약 손해 발생의 인정이 부정되는 것으로 확인되면 액수 곤란만으로 상당액을 정한다는 결론에는 이를 수 없다는 조건도 그대로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 손해 발생은 인정되고 사안 성질상 구체적 액수 증명이 매우 어려우며 사용할 간접사실이 심리된 경우에 증명곤란 손해액의 사법적 산정이 열린다는 것이고, 손해 발생 자체가 인정되지 않아 액수 증명 완화 규정으로 배상액을 정할 전제가 없는 경우에 그 통로가 막힌다는 것이다. 발생과 액수의 어느 부분이 미증명인지 나누어져 있지 않은 경우는 미확정으로 남긴다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
애초에 이 문장부터 따져야 한다. 감정이 어떤 자료 위에서 이루어졌는지 따져 보는 전 단계를 지나, 이제 마지막 물음이 남는다. 이 물음은 발생의 인정과 액수의 확정을 한 판단으로 뭉뚱그리는 오해에서 나온다. 둘을 하나로 보는 순간 자료가 모자란 쪽이 발생 자체의 부인까지 받아들여야 한다.
이 물음에 답할 원문은 하나의 조문에 모여 있다. 민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우"를 전제로 삼는다. 여기서 '손해 발생'이란 배상 대상으로 삼을 불이익이 실제 생긴 것을 뜻한다. 조문이 요구하는 것은 그 불이익이 있다는 인정이며, 구체적인 액수의 증명은 별도의 문제로 남겨 둔다. 법원이 금액을 정할 수 있게 하는 것은 뒤의 조건이다.
따라서 손해 발생의 인정과 액수 증명의 어려움은 다른 판단이다. 전자가 먼저 서야 후자의 완화가 비로소 작동하며, 이 둘의 순서를 뒤바꿀 수는 없다. 제202조의2는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 정한다(민사소송법 제202조의2). 액수를 정할 수 있게 하는 이 장치는 발생을 인정해 준 대가가 아니라, 발생이 이미 인정된 뒤에 액수 증명의 어려움에 대응하는 수단이다.
가장 강한 반론은 정확한 액수를 요구하면 손해를 만든 쪽이 기록 부족의 이익을 누릴 수 있다는 점을 겨눈다. 금액을 모르면 실제 손해인지도 의심스럽다는 주장 역시, 기록을 남기지 않은 쪽이 상대의 증명 곤란을 방패로 삼는 장면을 염두에 둔다. 자료 부족의 불이익을 밝힌 쪽에 전가하면 손해를 입은 쪽이 이중으로 벌을 받는 셈이다. 반론이 지적한 기록 부족의 부담은 액수 산정의 단계에서 조정할 몫이지, 발생의 인정을 지워 버리는 근거가 되지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 한 가지다. 이 장면은 손해 발생의 인정이 서 있는 상태에서 액수 증명만 막힌 경우이므로, 제202조의2의 전제와 정면으로 겹친다. 다만 남은 거래자료가 어떤 간접사실을 가리키는지, 석명이 어느 경과에 이르렀는지는 장면이 정하지 않았다. 손해 발생 증거·액수 증명곤란 사유·석명 경과·간접사실·산정 이유가 기록으로 남아야 한다는 점은 확인되지만, 그 기록이 실제로 채워졌는지는 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 액수를 못 밝혔다는 이유로 손해 발생까지 부정해서는 안 된다는 좁은 판단이다. 발생이 인정된 뒤에도 자료가 부족하면 언제나 상당액을 정할 수 있는지는 여기서 정하지 않으며, 액수 불명을 손해 부존재와 동일시하는 읽기는 이 물음에서 배제된다.