Summary
This chapter applies the conditions for indirect compulsion upon application to non-performance of the statutory duty of re-disposition, and preserves the scope, under precedents, of re-dispositions that violate the binding force.
5.1The Standard by Which the Path Opens
If a judgment of revocation comes to rest on a desk, the unlawful delay continues. As noted above, precedent treats a re-disposition that is void by operation of law because it contravenes the binding force, among other grounds, as it would treat non-disposition, and distinguishes it from mere dissatisfaction with the outcome. Taking up that conclusion, the question now at hand is the point in time at which that judgment is applied to an actual channel. If, even after obtaining a judgment, no disposition is forthcoming, how is compliance compelled? Put differently, the standard by which the entrance to this relief opens must be clarified. In the scene, Applicant A obtained a judgment revoking a refusal disposition, but Administrative Agency B sent another reply of refusal in response to the same application. On these facts alone, neither the character of the subsequent reply nor the requirements for compelling compliance have been determined.
The basis for this question is Article 34, paragraph (1) of the Administrative Litigation Act. Its text states, "Where the administrative agency fails to make a disposition under Article 30, paragraph (2), the court of first instance shall, upon the application of a party, set a reasonable period by ruling" (Administrative Litigation Act, Article 34), thereby making clear that the object is the administrative agency's failure to perform its duty to make a disposition. It then prescribes the means and conditions: "Where the administrative agency fails to perform within that period, the court may order it to pay compensation corresponding to the period of delay or to pay damages forthwith" (Administrative Litigation Act, Article 34). The actors spoken of here are the administrative agency and the court of first instance, and the act is the performance of the re-disposition. The conditions are the application of a party and the setting of a period for performance.
That text meets the conclusion of this section. In Supreme Court Decision 2002Mu22, decided December 11, 2002, precedent holds that where, notwithstanding a final and conclusive judgment revoking a refusal disposition, the administrative agency makes no re-disposition whatsoever, or where it does make a re-disposition but that re-disposition is void by operation of law because it contravenes the binding force of the final and conclusive judgment revoking the earlier refusal disposition, among other grounds, this is the same as a case in which no re-disposition has been made (Supreme Court Decision 2002Mu22, decided December 11, 2002), thereby binding non-disposition and a void re-disposition to a single procedural stage. The channel of statutory indirect enforcement accordingly corresponds to the entrance to administrative indirect enforcement, that is, the system that compels performance of the statutory duty to make a re-disposition by means of a monetary burden. This is why the two stages must be distinguished, namely, the stage of determining the type of re-disposition and the stage of satisfying the requirements for application.
The strongest counterargument is directed at the point that judicial pressure may infringe upon the administrative agency's authority of re-determination. If the court intervenes by a monetary burden within the room in which the administrative agency must itself fashion a new re-disposition in keeping with the intent of the judgment, the result is that the court in substance determines both the content and the method of re-determination. Moreover, there is a serious concern that if the administrative agency repeatedly advances new grounds, prevailing becomes the beginning of endless re-litigation. The losses and inconveniences identified by the counterargument are real and are not erased. The conclusion nevertheless stands. Mere dissatisfaction with the outcome cannot be equated with a re-disposition that is void for contravening binding force. If, after a re-disposition in keeping with the intent of the judgment has been made, a contravention of binding force is asserted solely because the result is unfavorable to the applicant, the infringement of re-determination feared by the counterargument is realized exactly as feared.
The discussion returns to the synthetic scene. Applicant A obtained a judgment revoking a refusal disposition, and Administrative Agency B sent another reply of refusal in response to the same application. The heart of the matter is whether the subsequent reply is a re-disposition in keeping with the intent of the judgment, or a re-disposition that is void by operation of law because it contravenes its binding force, among other grounds. The newly confirmed documents are only the final and conclusive judgment of revocation, the binding determination, the prior application, the subsequent disposition, and the application for indirect enforcement. If it is confirmed to be not an adverse re-disposition but a re-disposition void by operation of law for contravening binding force, the judgment applicable is that of non-disposition. However, since neither the content nor the effect of the subsequent reply has been established from the scene alone, this item remains undetermined. Where a valid re-disposition in keeping with the intent of the judgment has been made and indirect enforcement for non-disposition is sought solely because the result is unfavorable, the channel is closed.
The conclusion this section permits is narrow. Where it has been confirmed either that a re-disposition in keeping with the intent of the judgment has been made, or that there has been non-disposition, or that the re-disposition is void by operation of law because it contravenes the binding force, among other grounds, the entrance to this relief opens once the requirements for statutory indirect enforcement upon application are satisfied. The conclusion not permitted is the interpretation that treats every subsequent reply as a void re-disposition merely because its outcome is not to one's liking. Where it has not been confirmed whether the new disposition contravenes the intent of the judgment or is void, judgment is reserved, but a shortage of material is not converted at once into an inability to obtain relief.
5.2The Conditions That Block Relief
Apply the conditions for indirect enforcement upon application to non-performance of the statutory duty to make a re-disposition, and preserve the range of re-dispositions contravening binding force as distinguished by precedent. (Administrative Litigation Act, Article 34)
The text of the statutory basis first delimits the object and the timing. Under Article 34 of the Administrative Litigation Act, "Where the administrative agency fails to make a disposition under Article 30, paragraph (2), the court of first instance shall, upon the application of a party, set a reasonable period by ruling, and where the administrative agency fails to perform within that period, the court may order it to pay compensation corresponding to the period of delay or to pay damages forthwith." Here the object is the administrative agency that fails to make the disposition it is required to make under the judgment, and the conditions for invocation are the application of a party and a ruling of the court of first instance.
This text refers, as forms of compelling compliance, to an order to perform setting a specified period and to an order of compensation upon failure to perform within that period. Yet as confirmed in the passage above, precedent places even a void re-disposition within the framework of judgment applicable to non-disposition. Supreme Court Decision 2002Mu22, decided December 11, 2002, states: "Where, notwithstanding a final and conclusive judgment revoking a refusal disposition, the administrative agency makes no re-disposition whatsoever, or where it does make a re-disposition but that re-disposition is void by operation of law because it contravenes the binding force of the final and conclusive judgment revoking the earlier refusal disposition, among other grounds, this is the same as a case in which no re-disposition has been made; accordingly, in such a case the requirements for an application for indirect enforcement under Article 30, paragraph (2) and Article 34, paragraph (1) of the Administrative Litigation Act, among others, must be regarded as satisfied." These two determinations are of the same type; the difference is not merely procedural.
Precedent has left a narrow channel open in cases of nullity by distinguishing types. The reason is that whether performance has occurred cannot be determined from the form of the re-disposition alone. By contrast, where a valid re-disposition in keeping with the intent of the judgment has been made and indirect enforcement for non-disposition is sought solely because the result is unfavorable, the channel of relief is closed if any one of the statutory requirements is unmet. Here the blocking condition becomes clear. To equate mere dissatisfaction with the outcome with a re-disposition void for contravening binding force is to have the gate of judgment already pass outside that channel.
It may be objected that when the administrative agency is subjected to judicial pressure, the room and the authority to reconsider the re-disposition are compressed. What this counterargument targets is not mere procedural inconvenience but the administrative agency's authority of re-determination and the attendant risk of a curtailment of practical benefit. On the other hand, if the administrative agency repeatedly advances new grounds, prevailing becomes the beginning of endless re-litigation. Since both losses exist at once, precedent has bound the determination of nullity within a narrow boundary. To ignore this and to interpret mere dissatisfaction with the outcome broadly as a contravention of binding force is merely to incline in that direction; it does not go beyond the intent.
In the synthetic scene, A has obtained a final and conclusive judgment of revocation and a binding determination, and both the prior application and the subsequent disposition are present. Whether B's subsequent re-disposition is valid and observant of binding force is not determined by the synthetic scene alone. Since confirmation of the effect of the subsequent disposition remains outstanding, the conditions for reaching this determination cannot yet be regarded as satisfied.
Accordingly, the conclusion that, even after a valid re-disposition in keeping with the intent of the judgment, the channel of relief by way of indirect enforcement for non-disposition may be claimed on the basis of dissatisfaction with the outcome alone is not permitted. Conversely, where no re-disposition has been made at all, or a re-disposition void by operation of law for contravening binding force has been made, that channel may open. Unless the determination is expanded by adding facts absent from the synthetic scene, the ruling remains within this boundary.
5.3The Boundary That Remains When There Is No Data
Faced with a reply of refusal issued again in place of a re-disposition in keeping with the intent of the judgment, if a judgment of revocation comes to rest on a desk, the unlawful delay continues. It asks where the boundary lies that cannot be fixed for want of material. If it cannot be discerned from the records alone whether the new reply contravenes the intent of the judgment, and further whether it is void, where must judgment stop?
First confirm the text of indirect enforcement upon application for non-performance of the statutory duty to make a re-disposition. Administrative indirect enforcement refers to the system that compels performance of the statutory duty to make a re-disposition by means of a monetary burden. Its statutory provision sets out the relationship among the administrative agency, the court of first instance, and the application of a party: "(1) Where the administrative agency fails to make a disposition under Article 30, paragraph (2), the court of first instance shall, upon the application of a party, set a reasonable period by ruling" (Administrative Litigation Act, Article 34). The act designated by the text is the failure to make the disposition under Article 30, paragraph (2); the body that renders the ruling thereon is the court of first instance; and the commencement of the procedure is bound to the application of a party. Neither other requirements of the provision nor issues under paragraph (2) and following are explained here.
The stages of application and period and compensation set by Article 34 of the Administrative Litigation Act must be read side by side with the two states of re-disposition distinguished by precedent. In the passage "Where, notwithstanding a final and conclusive judgment revoking a refusal disposition, the administrative agency makes no re-disposition whatsoever, or where it does make a re-disposition but" precedent treats the existence of a re-disposition and its validity as separate stages of determination (Supreme Court Decision 2002Mu22, decided December 11, 2002). One is the case in which the administrative agency does not act at all; the other is the case in which it acts but the disposition is void by operation of law because it contravenes binding force. The reason the two states are bound together is that in both the re-disposition required by the judgment has not been realized. By contrast, if the new reply is a valid re-disposition in keeping with the intent of the judgment, however unfavorable the result to the applicant, it does not thereby fall within those two states.
The strongest counterargument lies in the point that judicial pressure may infringe upon the administrative agency's authority of re-determination. The administrative agency's judgment on the grounds for refusal is made under its expertise and responsibility, and if the court uses a monetary burden to press even upon the outcome, the content of the re-disposition is in effect determined by the court. The concern that, if the administrative agency repeatedly advances new grounds, prevailing becomes the beginning of endless re-litigation must likewise be accorded its weight in the same vein. Even so, the confirmed conclusion cannot be folded away. While acknowledging the disadvantage at which the counterargument strongly aims, a determination that asserts non-disposition without confirming nullity is one this section does not permit.
What the scene establishes is only the fact that a reply of refusal has arrived again; whether that reply contains reasons contravening the intent of the judgment, or is void by operation of law for contravening binding force, cannot be determined from the scene alone. Since the facts of the actual case, service, and the results of performance have not been collected, success or failure and the effect of recovery cannot be established here. Accordingly, this matter, in which the character of the reply is not specified, remains undetermined rather than constituting an inability for which the legal channel is closed.
The boundary between the conclusions this section permits and those it does not permit is drawn thus. Where there is a final and conclusive judgment of revocation but the administrative agency makes no re-disposition whatsoever, or where it does make a re-disposition but that re-disposition is void by operation of law because it contravenes the binding force of the judgment, among other grounds, precedent treats this the same as a case in which no re-disposition has been made and regards the requirements for an application for indirect enforcement as satisfied (Supreme Court Decision 2002Mu22, decided December 11, 2002). Where it has not been confirmed whether the new disposition contravenes the intent of the judgment or is void, that matter, in which the materials for determination are not specified, is not declared impossible but remains undetermined. Conversely, where a valid re-disposition in keeping with the intent of the judgment has been made and indirect enforcement for non-disposition is sought solely because the result is unfavorable, that is not the conclusion of this section. A shortage of material is not immediately an inability to obtain relief; holding the line of undetermined is the office of judgment.
5.4The Records Needed for Determination
The distinction—treating a re-disposition contravening binding force as void and separating it from mere dissatisfaction with the outcome—is left as is, and this stage asks what that judgment must actually leave in the records. To determine how compliance is compelled when, despite the judgment, no disposition is forthcoming, which records are needed?
Article 34 of the Administrative Litigation Act points to the starting point of that record. The text begins: "Where the administrative agency fails to make a disposition under Article 30, paragraph (2),". Here the actor is the administrative agency bearing the duty to make the disposition under the judgment, the act is the failure to make a re-disposition in accordance with Article 30, paragraph (2), and the condition is the time when that duty has not been performed. This paragraph does not address other issues.
Administrative indirect enforcement refers to the system that, with respect to this non-performance, compels performance of the statutory duty to make a re-disposition by means of a monetary burden. The same text continues, "the court of first instance shall, upon the application of a party, set a reasonable period by ruling", and where there is no performance within that period it may order compensation. Accordingly, the stage stands only where the facts of the final and conclusive judgment of revocation and the prior application, and of the binding determination and the subsequent disposition, are gathered in the records as established. That the records are filled means reading that stage from that material alone; where the records are empty, what follows is deferring judgment, not supplying the missing material.
The counterargument that judicial pressure may infringe upon the administrative agency's authority of re-determination aims at the loss. When the administrative agency is required to issue a new disposition, it must be able to re-examine the basis and scope of the disposition, and if the court substitutes its own judgment for that, the authority is diminished as a result. Supreme Court Decision 2002Mu22, decided December 11, 2002, regards it as "the same as a case in which no re-disposition has been made" where it is "void by operation of law because it contravenes the binding force of the final and conclusive judgment revoking the refusal disposition, among other grounds". Mere unfavorability of the result does not render the exercise of the authority of re-determination void by operation of law, and this distinction supports the conclusion while leaving undisturbed the disadvantages identified by the counterargument.
In the synthetic scene, only the fact has been established that there is a subsequent disposition in the form of a reply of refusal to the same application. Whether that reply accords with the intent of the final and conclusive judgment of revocation, contravenes the binding force, or goes beyond the binding determination is not contained in the records. While it remains unconfirmed whether the new disposition contravenes the intent of the judgment or is void, the matter remains undetermined, and this does not mean an inability to obtain relief.
What can be read is that judgment is made solely on the material contained in the application for indirect enforcement, and that absent records are not filled by inference. However, it cannot be said that the same channel is open even where a valid re-disposition in keeping with the intent of the judgment has already been made and indirect enforcement for non-disposition is sought solely because the result is unfavorable. Conversely, where a re-disposition in keeping with the intent of the judgment has been made, or where the channel of statutory indirect enforcement opens in respect of non-disposition or a void re-disposition, a determination can be made.
5.5Circumstances That Change the Decision
앞의 단계에서는 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분을 미처분과 같이 본다는 점을 확인했지만, 이제는 그 판정을 뒤집는 변경이 무엇인지가 문제로 남는다.
그 근거 문언은 "①행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제34조). 이 문언은 처분을 하지 아니하는 때와 당사자의 신청, 제1심수소법원의 결정, 정하여진 상당한 기간의 경과라는 주체·행위·조건을 함께 적는다.
그렇다면 위 문언의 "하지 아니하는 때"에 무엇이 들어가는지가 다음 문제다. 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 보아, 미처분과 당연무효 재처분을 하나로 묶는다. 이 구별이 중요한 것은 두 경우의 판단 단계가 같다는 점이지, 두 사실이 같다는 점은 아니기 때문이다.
사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다. 행정청이 새 처분에서 제시한 사유를 법원이 미리 정해진 틀로 묶어 버리면, 재처분이라는 이름의 판단이 사실상 법원의 판단으로 대체되는 셈이다. 행정청은 결과가 불리하면 언제든 무효라는 말을 듣게 되고, 그때마다 재처분과 간접강제 신청이 되풀이된다. 그러나 그렇더라도 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없다. 판례가 요구하는 것은 기속력에 반하는 등으로 당연무효라는 확인이지, 취소 판결의 취지에 비추어 결과가 마음에 들지 않는다는 느낌이 아니다.
이 장면에서 기록으로 놓이는 것은 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청이다. 같은 신청에 대한 후속 거부 회신이 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인지, 아니면 새 사유에 바탕한 재판단의 결과인지, 이 장면만으로는 가를 수 없다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우와, 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우가 갈리는 지점이 바로 그 확인이다. 기록이 모자란 자리는 미확정으로 두되, 그렇다고 법적 통로가 열렸다는 확인이 곧 실제 지급·회수의 성과로 바뀌는 것은 아니다.
이 말이 허용하는 것은 그 확인이 선행된 뒤의 단계 재판정이고, 허용하지 않는 것은 확인 없이 결과 불만만으로 무효를 단정해 기존 판단을 그대로 이어가는 일이다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하되, 그 밖의 사실은 이 장면에서 정하지 않았으므로 넘겨둔다.
5.6The Strongest Counterargument and the Answer
구별이 가장 중요한 작업이다. 취소 판결을 받고도 처분이 없는 상태와, 새 처분이 나왔지만 그 내용이 불리한 상태는 같은 결함이 아니다. 전자는 아무런 처분이 없어 법정 의무를 이행하지 않은 경우이고, 후자는 의무를 이행했는지가 문제되는 경우다. 만약 신청인 A의 입장에서 결과가 마음에 들지 않는다는 이유만으로 행정청 B의 새 회신을 미처분으로 취급하면, 사법적 압박은 행정청의 재판단 권한을 직접 침해하는 수단이 된다. 이번 단계의 물음은 바로 이 경계선에 관한 것이다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 “거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면”이라고 전제한다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 대상 행위는 재처분이며, 비교 대상은 취소 확정판결의 기속력이다. 기속력이란 판결이 행정청에게 요구한 판단의 틀을 뜻한다.
위 판례는 같은 문언에서 “이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로”라는 판단을 이어붙인다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 그 결과 두 경우 모두 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제 신청 요건을 갖춘 것으로 본다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 여기서 두 단계가 구별되는 이유가 드러난다. 첫째는 처분의 존재 여부를 확인하는 단계이고, 둘째는 존재한 처분이 기속력을 위반해 당연무효인지 판단하는 단계다. 후자를 앞당겨 적용하면 불리한 처분이 곧 무효라는 식으로 단정이 생긴다.
행정청의 재판단 권한은 새 사유를 조사하고 판단할 여지를 포함하므로, 사법적 압박이 그 여지를 좁히면 침해 논란이 생긴다. 이에 대해 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 반론이 가장 강하게 작동한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 반복 소송의 비용과 행정의 지연이며, 그 가치는 재판단의 자율성이다. 답은 앞의 구별이다. 반론의 불리한 점은 남는다. 무효 확인까지 가는 길이 길어질 수 있다.
이 장면은 신청인 A의 판결과 행정청 B의 후속 회신만 확정한다. 새 회신이 판결 취지에 반하는지, 기속력에 반해 당연무효인지는 장면만으로 판단되지 않는다. 그러므로 미확정으로 남는다. 판례의 기준에 따르면 행정청 B의 회신이 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분으로 확인될 때만 미처분과 같은 판단을 적용한다.
행정소송법 제34조 제1항에 따르면 “행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는” 제1심수소법원이 신청에 따라 상당한 기간을 정하고, 그 기간 내 이행이 없으면 지연 기간에 따라 일정한 배상 또는 즉시 손해배상을 명할 수 있다(행정소송법 제34조). 실효는 이 통로가 열리는 조건에 묶인다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하면 닫힌다. 반대로 미처분이거나 당연무효인 재처분이 확인되면 열린다. 실제 지급이나 인도의 성과는 이 절의 판단 대상이 아니다. 자료가 부족하면 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결을 받고도 처분이 없거나, 재처분이 기속력에 반해 당연무효인 경우에 한해 간접강제 신청의 요건이 갖춰진 것으로 볼 수 있다. 허용하지 않는 결론도 분명하다. 새 처분의 내용이 신청인 A에게 불리하다는 사실만으로 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정하거나, 그 처분을 미처분과 같이 취급하는 것은 허용되지 않는다. 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 우려는, 결과 불만과 기속력 위반을 가르는 이 경계에서 상당 부분 가라앉는다. 다만 경계를 넘는 판단은 이 절 밖의 물음이다.
5.7The Link to the Application and the Dispositive Part
앞 절은 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수 없다는 점을 분명히 했다. 그 구별을 전제로, 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는지가 문제이다. 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈고, 이 경우에 어떤 통로가 열리는지가 문제이다.
행정소송법 제34조는 제1항에서 "행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제34조). 이 문언이 가리키는 주체는 제1심수소법원이고, 행위는 상당한 기간의 정함과 그 기간 내 미이행 시의 배상 명령이다. 조건은 행정청이 제30조제2항의 처분을 하지 아니하는 때이며, 절차는 당사자의 신청에 따른 결정이다.
행정소송법 제34조 제1항에 따른 간접강제결정은 재처분의무 이행을 심리적으로 강제하기 위한 수단이므로, 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나 기속력에 반하여 당연무효인 재처분을 한 때에는 간접강제신청 요건을 갖추게 되며(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정), 간접강제결정에서 정한 상당한 기간 내에 행정청이 판결 취지에 따른 재처분을 이행하지 아니하면 신청인은 지연배상금을 추심할 수 있다.
가장 강한 반론은 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 점이다. 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 되고, 행정청이 아니라 법원이 처분 내용을 사실상 정하게 된다는 우려가 그 바탕에 있다. 이러한 불이익을 지우지 않더라도 결론은 유지된다. 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없으므로, 재처분 내용이 마음에 들지 않는다는 사정만으로 미처분과 같은 판단을 적용하지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 한정적이다. B가 보낸 거부 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 기속력 위반으로 당연무효인지는 이 장면만으로 확인되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하되, 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 벗어나 단순한 결과 불만까지 무효로 넣지 않는 것이다. 미처분이거나 기속력 위반으로 당연무효인 재처분이라면 간접강제 신청의 요건이 갖추어진 것으로 본다. 새 처분이 판결 취지에 맞게 이루어진 뒤 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 것은 이 절의 결론이 아니다.
5.8The Scope This Section Undertakes
이 결론을 전제로 삼아 이 절이 독점하여 다루는 것은, 취소확정판결 뒤에 재처분이 이루어지지 않을 때 무엇이 구제를 작동시키는가이다. 다시 말해 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는가.
이 물음에 해당하는 조문 문언은 행정소송법 제34조이다. 그 제34조 제1항은 “①행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.”고 정한다. 이 문언은 행정청이 법정 재처분을 하지 않는 때를 전제로, 제1심수소법원이 당사자의 신청에 따라 상당한 기간을 정하는 결정을 내리는 주체와 행위를 지정한다. 조문의 다른 항목까지 이 절에서 해설하지 않는다.
이 문언에 근거한 이 절의 결론은, 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용한다는 것이다. 여기서 행정 간접강제란 법정 재처분 의무 이행을 금전 부담으로 압박하는 제도를 뜻한다. 이 제도가 압박의 대상으로 삼는 것은 이미 법으로 정해진 재처분 의무의 이행이며, 행정청이 새 처분의 내용을 어떻게 정할지에 대한 재판단 자체가 아니다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 판례가 재처분이 있었는지와 그 재처분이 판결 취지에 부합하는지를 나누어 보는 것과 같은 단계 구분에 맞닿는다. 이 구별을 보존하는 한에서 간접강제의 문이 열린다.
행정청이 새 신청을 다시 검토하며 반려 사유를 새로 판단할 권한을 빼앗기고, 판결이 사실상 내용까지 지시하는 결과가 될 수 있다는 손실이 반론의 핵심이다. 게다가 행정청이 새 사유를 반복해 들으면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 점도 구체적인 불편이다. 그렇더라도 이 반론은 이 절의 결론을 흔들지 않는다. 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없기 때문이다. 불리한 결과만으로 미처분과 같은 취급을 해 주면 반론이 우려한 재판단 침해가 실제로 일어나지만, 이와는 별개로 기속력에 반하는 재처분은 그 자체가 무효여서 미처분과 같은 단계로 돌아간다.
합성 장면의 사실은, 신청인 A에 대한 거부처분 취소 판결 뒤에 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 사실뿐이다. 이를 법정 재처분 의무의 불이행이라는 앞의 조건과 대조하면, 적어도 후속 회신이 있었다는 점에서는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와는 다르다. 다만 그 회신이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인지는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 따라서 미처분으로 볼 수 있는지도 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 취소확정판결 뒤 재처분 의무의 불이행에 대해 당사자의 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고, 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존하는 데까지다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 유효한 재처분의 결과가 승소 당사자에게 불리하다는 이유만으로 그 처분을 미처분과 같이 보거나, 무효인 기속력 위반 재처분을 단순한 결과 불만으로 좁히는 판단이다.
5.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
이 장면에서 재처분의 형식보다 그 내용이 취소판결과 어떻게 맞물리는지가 문제이다. 그 판단 근거가 될 문언이 어디까지 미치는지 먼저 정해야 한다.
이 문언은 처분을 하지 아니하는 때, 당사자의 신청, 상당한 기간의 정함, 기간 내 미이행이라는 주체·행위·조건을 나열한다. 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 요지 [1]에서 "재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 판시한다.
이 두 문언은 각각 다른 판정 단계를 맡는다. 조문의 문언은 법정 재처분 의무의 불이행이 확인된 뒤 신청에 따른 간접강제, 즉 법정 재처분 의무 이행을 금전 부담으로 압박하는 제도가 열리는 조건을 정한다. 판례의 문언은 그 앞 단계에서 어떤 후속 처분을 미처분과 같은 상태로 볼지, 다시 말해 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분을 그 범위 안에 넣을지를 정한다. 두 단계를 합쳐 놓으면 조문의 이행 조건이 곧 무효 판단 기준이 되거나, 반대로 무효 판단이 곧 배상 명령의 근거가 되어 버린다. 그러므로 해당 문언만 판정 근거로 삼고 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않아야 한다.
사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 행정청이 처분의 이유와 범위를 새로 판단해야 할 자리에서 금전 부담의 압박 아래 결론을 미리 정해야 한다면 재처분 권한은 모양뿐이 된다. 행정청 B가 새 거부 회신을 보냈고, 그 회신이 판결 취지에 맞는지는 아직 확정되지 않았다. 이 불리한 측면을 지우지 않으면서도 확정된 답은 유지된다. 신청인 A가 재처분의 내용이 마음에 들지 않는다는 사실만으로 미처분과 같은 상태를 인정하는 것은 아니다. 반론의 무게는 기속력 위반의 확인 요건을 느슨하게 만들 이유가 되지 못한다.
합성 장면에서 확인된 사실은 신청인 A의 거부처분 취소 판결, 같은 신청에 대한 행정청 B의 후속 거부 회신, 그리고 간접강제 신청의 가능성뿐이다. 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청이 이 판단의 자료이다. 이 장면만으로 후속 거부 회신이 기속력에 반하는지, 또 그것이 당연무효인지 확정할 수 없다. 그 확인이 없는 동안 미처분 간접강제의 요건 충족 여부는 미확정으로 남는다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구할 수도 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판례의 문언이 정한 기속력 위반으로 당연무효인 재처분이 확인되면 미처분과 같이 보아 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정이 가리키는 간접강제신청 요건을 갖춘 것으로 본다. 조문의 문언이 정한 신청, 상당한 기간, 기간 내 미이행의 조건이 함께 갖추어지면 행정 간접강제의 법정 통로가 열린다. 그 통로가 열렸다는 것은 실제 지급이나 회수가 이루어졌다는 뜻이 아니다. 허용되지 않는 결론은 후속 처분의 결과가 신청인에게 불리하다는 사실 하나로 무효를 단정하거나, 범위 밖의 판결이유로 처분 내용을 대신 심사하는 일이다.
5.10Fine Distinctions Within the Stage
그런데 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보낸 뒤에도 이행이 멈춰 있다면, 신청인 A는 어떤 압박을 가할 수 있는지, 그 압박의 조건은 어디까지인지가 물음이 된다. 이 물음은 판결 취지에 맞는 재처분과 그 재처분을 압박하는 수단을 나누어 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언으로는 먼저 행정소송법 제34조 제1항이 있다. 이 문언에서 주체는 제1심수소법원이고, 행위는 당사자의 신청에 따른 결정이며, 조건은 행정청의 처분 불이행과 그 불이행의 지연이다.
(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정) 판결요지 [1]은 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다"고 판시한다. 이 판례는 재처분의 부존재와 기속력 위반으로 당연무효인 재처분을 한 묶음으로 보되, 그 범위를 기속력 위반으로 한정한다.
이 둘을 이으면 판정 기준이 나뉜다. 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존하는 것이 그 기준이다. 이 정의는 금전 부담이라는 압박 수단을 가리키며, 재처분의 내용을 직접 새로 작성하는 권한까지 포함하지 않는다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 될 수 있다는 우려가 그 뒤에 있다. 그런데 이 반론이 겨냥하는 손실은 재처분을 둘러싼 행정청의 판단 여지이고, 그 여지와 분리된 단순한 결과 불만까지 기속력 위반으로 당연무효인 재처분에 넣으면 반론의 범위가 오히려 커진다.
이 사실만으로는 그 회신이 판결 취지에 맞는 유효한 재처분인지, 아니면 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분인지가 정해지지 않았다. 전자라면 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구할 수 없고, 후자라면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 명시한 조건에 한정된다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에 압박이 가능하다는 판단, 그리고 그 판단의 근거를 판결 취지와 기속력 위반으로 무효인 재처분의 범위에 묶어 둔다는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 재처분의 결과가 불리하다는 이유만으로 무효를 단정하거나, 판례가 정하지 않은 추가 단계를 만들어 판단을 나누는 방식이다.
5.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
이런 장면에서 재처분과 이행 압박의 실효·차단·미확정은 어떤 기준으로 갈리는지가 지금의 물음이다. 여기서 주체는 제1심수소법원이고, 행위는 신청에 따른 결정으로 상당한 기간을 정해 이행하지 아니하는 때의 배상 명령 또는 즉시 손해배상 명령이다. 조건은 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때이다.
이 조문의 신청에 따른 간접강제 통로는 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정이 정한 요지와 이어진다. 이때 두 단계가 갈리는 지점은 새 처분의 결과가 아니라, 그 처분이 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인지 여부다.
사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 반론은 실질적 손실을 겨냥한다. 행정청은 판결 이후의 새 사유를 조사하고 판단할 권한을 갖는데, 간접강제라는 금전 부담이 그 판단을 위축시킬 수 있다는 점이다. 같은 신청에 대한 후속 처분의 결과가 신청인 A에게 불리하게 나왔다는 것만으로는 이 반론을 잠재우지 못한다. 즉 기속력 위반으로 당연무효인 재처분과 유효하나 결과가 불리한 재처분을 구별하지 않으면 재처분을 하지 않은 때와 같은 취급 기준이 무제한 확장되기 때문이다.
장면의 사실만으로는 새 회신이 판결 취지에 반하는지, 아니면 단순히 결과가 불리한지가 확인되지 않았다. 행정 간접강제의 판정 기록에는 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청이 들어가지만, 합성 장면은 이들의 판단 내용을 특정하지 않았다. 따라서 미처분에 해당하는지, 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지, 아니면 판결 취지에 반하거나 무효인 재처분인지는 미확정으로 남는다. 기록에 없는 연도·금액·기산일·승패는 판단의 재료가 되지 않는다. 자료가 부족한 상태는 미확정이며, 곧바로 법적 통로가 닫혔다는 뜻은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌거나, 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에 실효가 열린다는 구별이다. 허용되지 않는 것은 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구해 차단 기준을 옮기는 결론이다.
5.12Conclusion Carried Over to the Next Section
이 장면에서 A가 확정된 판결에도 불구하고 다시 마주한 것은 같은 신청에 대한 거부 회신이다. 법원의 취소판결은 원처분을 없애는 효과를 내지만 행정청이 어떻게 다시 처분할지를 대신 결정하지는 않는다. 그래서 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는가라는 물음이 남는다. 이 물음에 답하려면 새로 도착한 회신을 판결 취지에 맞는 재처분으로 볼 것인지부터 가려야 한다. 본 절은 그 가름의 틀과 남은 경계를 정리한다.
이 물음에 해당하는 근거는 먼저 법정 조문이다. 행정소송법 제34조 제1항은 “행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다”고 정한다(행정소송법 제34조). 이 문언에서 주체는 제1심수소법원이고 행위는 당사자의 신청에 따른 결정이다. 조건은 행정청이 법정 재처분을 하지 아니하는 때이며, 그 수단은 상당한 기간을 정한 뒤의 일정한 배상 명령 또는 즉시 손해배상 명령이다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 이 조건이 어떤 경우에 갖추어지는지를 가린다. 판례는 “거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다”고 정리한다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 이 판단은 단계가 둘이다. 하나는 행정청이 아예 재처분을 하지 않는 경우이고, 다른 하나는 재처분을 하였으나 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우다. 두 단계는 결과만으로 이어지지 않는다. 후자의 경우가 전자와 같은 것으로 취급되는 이유는 새로운 회신이 판결의 기속력을 지키지 못해 법정 재처분 의무를 이행하지 않은 상태를 그대로 두기 때문이다. 그 압박의 대상은 의무의 불이행이지 처분 내용의 불만족이 아니다.
이 구분을 두는 까닭은 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 반론 때문이다. 거부처분을 취소한 판결이 있은 뒤에도 행정청은 같은 신청을 다시 심리하여 처분을 내릴 권한을 가진다. 판결의 기속력은 그 재판단의 방향을 묶지만 판단의 여지를 모두 없애지는 않는다. 그러니 판결 취지에 맞는 처분을 냈는데 그 결과가 신청인에게 불리하다는 이유만으로 미처분에 대한 간접강제를 구하면 사법이 행정의 자리를 대신하게 된다. 이 불편을 인정해도 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없다. 새 회신이 판결의 기속력을 실제로 어겼는지, 그래서 당연무효인지의 확인이 먼저다. 그 확인 없이 간접강제 요건을 갖춘 것으로 보는 것은 반론이 걱정하는 재판단 침해를 그대로 옮기는 일이다. 반대로 기속력 위반으로 당연무효임이 확인되면 판례는 그 회신을 미처분과 같은 것으로 본다. 이 양쪽을 함께 두는 것이 이 절이 지키는 경계다.
합성 장면으로 돌아오면, 현재 확인되는 사실은 신청인 A가 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 것뿐이다. 판례가 정한 기준으로 놓고 보면 이 회신이 어느 쪽인지는 아직 가려지지 않았다. 그것은 취소 확정판결의 기속력에 맞는 재처분일 수 있고, 그 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분일 수도 있다. 기록상의 판단 자료는 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청이다. 회신의 문안, 재처분의 근거, 기속한 판단의 내용이 확인되지 않는 한 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 여부는 미확정으로 남는다.
행정소송법 제34조 제1항에 따른 간접강제는 행정청이 법정 재처분을 하지 아니한 때, 판례가 정한 대로 아무런 재처분이 없거나 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분이 있는 때에 신청에 따라 열린다. 이 경우에도 법정 통로가 열렸다는 것이 곧 배상이나 손해배상의 실제 지급으로 이어졌다는 뜻은 아니다. 회신을 받은 것만으로, 혹은 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분에 대한 간접강제를 구할 수 있다고 보아서는 안 된다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 상태에서는 판단을 미룬다. 이렇게 이행 압박의 문이 어느 쪽 사실에 맞추어 열리고 닫히는지를 정해 놓은 뒤에, 다음 절에서 비교할 물음이 남는다. 마지막으로 법원 취소판결의 이행강제 구조가 행정심판 인용재결의 직접처분·간접강제 및 국가배상청구와 어떻게 구별되는지 대조한다.