요약
법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존한다.
5.1통로가 열리는 기준
취소판결이 책상 위에서 멈추면 위법한 지연은 계속된다. 앞서 판례는 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분을 미처분과 같이 보며 단순한 결과 불만과 구별한다. 이 결론을 전제로 지금 다룰 물음은 그 판단을 실제 통로에 적용하는 시점이다. 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는가? 다시 말해 이 구제의 입구가 열리는 기준은 무엇인지 정리해야 한다. 장면의 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 사정만으로는 후속 회신의 성격과 이행 압박의 요건이 모두 정해지지 않았다.
이 물음에 관한 근거는 행정소송법 제34조 제1항이다. 그 문언은 "행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고"라며(행정소송법 제34조), 대상이 행정청의 처분 의무 불이행임을 밝힌다. 이어 "행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다"고(행정소송법 제34조) 수단과 조건을 규정한다. 여기서 말하는 주체는 행정청과 제1심수소법원이며, 행위는 재처분의 이행이다. 조건은 당사자의 신청과 이행 기간의 정함이다.
그 문언과 이 절의 결론이 만난다. 판례는 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정에서 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정), 미처분과 당연무효 재처분을 한 절차 단계에 묶는다. 따라서 법정 간접강제의 통로는 행정 간접강제, 즉 법정 재처분 의무 이행을 금전 부담으로 압박하는 제도의 입구에 해당한다. 두 단계, 즉 재처분의 유형을 정하는 단계와 신청 요건을 갖추는 단계를 구별해야 하는 이유가 여기에 있다.
가장 강한 반론은 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 점을 겨냥한다. 판결 취지에 맞는 새로운 재처분을 행정청이 스스로 형성해야 할 여지에 법원이 금전 부담으로 개입하면, 재판단의 내용과 방법을 사실상 법원이 정하는 결과가 된다. 게다가 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 걱정도 크다. 반론이 지적하는 손실과 불편은 실제이며 지우지 않는다. 다만 결론은 유지된다. 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어진 뒤 그 결과가 신청인에게 불리하다는 이유만으로 기속력 위반을 주장하면, 반론이 우려한 재판단 침해가 그대로 실현된다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 문제의 핵심은 후속 회신이 판결 취지에 맞는 재처분인지, 아니면 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분인지다. 새로 확인된 서류는 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청뿐이다. 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 그러나 장면만으로는 후속 회신의 내용과 그 효력이 확정되지 않았으므로, 이 항목은 미확정으로 남는다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우는 통로가 막힌다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌거나, 미처분이거나, 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분임이 확인된 경우에, 신청에 따른 법정 간접강제의 요건이 갖추어지면 이 구제의 입구가 열린다. 허용되지 않는 결론은 그 결과가 마음에 들지 않는다는 사정만으로 모든 후속 회신을 무효인 재처분으로 보는 해석이다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우에는 판단을 유보하되, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고, 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존한다. (행정소송법 제34조)
법정 근거의 문언은 우선 대상과 시점을 한정한다. 행정소송법 제34조에 따르면 “행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.” 여기서 대상은 판결에 의하여 하도록 되어 있는 처분을 하지 아니하는 행정청이며, 발동 조건은 당사자 신청과 제1심수소법원의 결정이다.
이 문언은 이행 압박의 형태로 일정한 기간을 정한 이행촉구와 기한 내 불이행 때의 배상명령을 가리킨다. 그런데 앞의 대목에서 확인한 대로 판례는 당연무효인 재처분까지 미처분에 관한 판단틀 안에 놓는다. 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 “거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.”고 한다. 이 두 판단은 유형이 같고, 절차적 구별만의 문제가 아니다.
판례는 유형을 구별해 무효인 경우에 가느다란 통로를 열어 두었다. 그 이유는 재처분의 형식만 보고 이행 여부를 정할 수 없기 때문이다. 반면에 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기서 차단 조건이 명확해진다. 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정하면, 판단의 관문이 이미 그 통로 바깥으로 넘어간 것이다.
행정청이 사법적 압박을 받으면 재처분을 다시 검토할 여지와 권한이 압축된다고 항의할 수 있다. 이 반론이 겨냥하는 것은 단순한 절차상 불편이 아니라 행정청의 재판단 권한이며, 그에 따른 실익 축소의 위험이다. 반면에 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다. 두 가지 손실이 동시에 있으므로 판례가 무효의 판단을 좁은 경계에 묶어 둔 것이다. 이를 무시하고 단순한 결과 불만을 기속력 위반으로 넓게 해석하면 이쪽으로 기울어질 뿐, 의도를 넘어서는 것은 아니다.
합성 장면에서 A는 취소 확정판결과 기속하는 판단을 받았고, 이전 신청과 후속 처분이 함께 있다. B의 후속 재처분이 기속력을 지키는 유효한 것인지는 합성 장면만으로 정해지지 않는다. 후속 처분의 효력 확인이 남아 있으므로, 이 판단에 이르는 조건을 아직 만족한 것으로 볼 수 없다.
따라서 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분 후에도 결과 불만만으로 미처분 간접강제의 구제 통로를 청구할 수 있다는 결론은 허용되지 않는다. 반대로, 아무런 재처분이 없거나 기속력에 반하는 당연무효인 재처분을 한 경우에는 그 통로가 열릴 수 있다. 합성 장면에 없는 사실을 보태 판단을 확장하지 않는 한, 판정은 이 경계 안에 머문다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
판결 취지에 맞는 재처분 대신 다시 내려진 거부 회신 앞에서, 취소판결이 책상 위에서 멈추면 위법한 지연은 계속된다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디인가를 묻는다. 새 회신이 판결 취지에 반하는지, 나아가 무효인지가 기록만으로 드러나지 않는다면 판단은 어디서 멈춰야 하는가.
법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제의 문언을 먼저 확인한다. 행정 간접강제는 법정 재처분 의무 이행을 금전 부담으로 압박하는 제도를 뜻한다. 그 근거 조문은 "①행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고" 라고 행정청과 제1심수소법원, 당사자 신청의 관계를 정한다(행정소송법 제34조). 문언이 지정하는 행위는 제30조제2항의 처분을 하지 아니하는 때이고, 그에 따른 결정의 주체는 제1심수소법원이며, 절차의 개시는 당사자의 신청에 묶인다. 조문의 다른 요건이나 제2항 이하의 쟁점까지 해설하지 않는다.
행정소송법 제34조가 정한 신청과 기간·배상의 단계를, 판례가 판별하는 재처분의 두 상태와 나란히 놓고 읽어야 한다. 판례는 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도" 라는 대목에서 재처분의 유무와 그 유효성을 별개의 판단 단계로 취급한다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 하나는 행정청이 아예 움직이지 않는 경우이고, 다른 하나는 움직였지만 그 처분이 기속력에 반하여 당연무효인 경우다. 두 상태가 묶이는 까닭은 둘 다 판결이 요구한 재처분이 실현되지 않았다는 데 있다. 반면 새 회신이 판결 취지에 맞는 유효한 재처분이라면 결과가 아무리 신청인에게 불리해도 그 자체로 위 두 상태에 놓이지는 않는다.
가장 강한 반론은 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 데 있다. 거부 사유에 대한 행정청의 판단은 그 전문성과 책임 아래 이루어지는 것이고, 법원이 금전 부담을 수단으로 결과까지 압박한다면 재처분의 내용을 사실상 법원이 정하는 셈이 된다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 우려 역시 같은 맥락에서 그 무게를 인정해야 한다. 그럼에도 확인된 결론을 접을 수는 없다. 반론이 강하게 겨누는 불리를 인정하면서도, 무효 여부의 확인 없이 미처분으로 단정하는 판단은 이 절이 허용하지 않는다.
장면에서 확정된 것은 거부 회신이 다시 도착했다는 사실뿐이고, 그 회신이 판결 취지에 반하는 사유를 담았는지, 기속력 위반으로 당연무효인지는 장면만으로는 판단할 수 없다. 실제 사건의 사실과 송달과 이행 결과를 수집하지 않았으므로 승패나 회수 효과를 여기서 확정할 수 없다. 따라서 회신의 성격이 특정되지 않은 이 사항은 법적 통로가 막힌 불능이 아니라 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 이렇게 그어 둔다. 취소 확정판결이 있는데 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였더라도 그것이 판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면, 판례는 이를 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지로 보고 간접강제 신청 요건을 갖춘 것으로 본다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 그 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남는다. 반대로 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 것은 이 절의 결론이 아니다. 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니며, 미확정의 선을 지키는 것이 판단의 몫이다.
5.4판단에 필요한 기록
기속력에 반하는 재처분을 무효로 보고 단순한 결과 불만과 나누는 구별은 그대로 두며, 이번 단계는 그 판단이 실제로 기록에 무엇을 남겨 두어야 하는지를 묻는다. 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는가를 판정하려면 어떤 기록이 필요한가.
행정소송법 제34조는 그 기록의 출발점을 가리킨다. 문언은 “행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는”이라고 시작한다. 여기서 주체는 판결에 따른 처분 의무를 지는 행정청이고, 행위는 제30조 제2항에 맞는 재처분의 불이행이며, 조건은 그 의무가 이행되지 않은 때이다. 이 항은 그 밖의 쟁점을 다루지 않는다.
행정 간접강제는 이 불이행에 대해 법정 재처분 의무 이행을 금전 부담으로 압박하는 제도를 뜻한다. 동일 문언은 “제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고” 그 기간 내 이행이 없을 때 배상을 명할 수 있다고 이어진다. 따라서 취소 확정판결과 이전 신청, 기속하는 판단과 후속 처분의 사실이 정해진 기록에 모여 있어야 단계가 선다. 기록이 채워져 있다는 것은 그 자료만으로 그 단계를 읽는다는 뜻이고, 기록이 비어 있으면 판단을 미루는 일이지 자료를 채워 넣는 일이 아니다.
사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 반론은 손실을 겨눈다. 행정청은 새 처분을 내야 하는 상황에서 처분의 근거와 범위를 다시 살필 수 있어야 하고, 법원이 그 판단을 대신하면 결과적으로 그 권한이 줄어든다. 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 “거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지”라고 본다. 결과가 불리하다는 이유만으로 재판단 권한의 행사가 당연무효가 되는 것은 아니며, 이 구별이 반론이 지적한 불이익을 지우지 않은 채 결론을 지탱한다.
합성 장면에서는 같은 신청에 대한 거부 회신이라는 후속 처분이 있다는 사실만 정해졌다. 그 회신이 취소 확정판결의 취지에 맞는지, 기속력에 반하는지, 아니면 기속하는 판단을 넘어서는지는 기록에 담겨 있지 않다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 동안은 미확정으로 남고, 이는 구제 불능을 뜻하지 않는다.
읽을 수 있는 것은 간접강제 신청에 담긴 자료만으로 판단하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다는 점이다. 다만 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이미 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우까지 같은 통로가 열린다고는 말할 수 없다. 반대로 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에 판단이 선다.
5.5판정을 바꾸는 사정
앞의 단계에서는 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분을 미처분과 같이 본다는 점을 확인했지만, 이제는 그 판정을 뒤집는 변경이 무엇인지가 문제로 남는다.
그 근거 문언은 "①행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제34조). 이 문언은 처분을 하지 아니하는 때와 당사자의 신청, 제1심수소법원의 결정, 정하여진 상당한 기간의 경과라는 주체·행위·조건을 함께 적는다.
그렇다면 위 문언의 "하지 아니하는 때"에 무엇이 들어가는지가 다음 문제다. 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 보아, 미처분과 당연무효 재처분을 하나로 묶는다. 이 구별이 중요한 것은 두 경우의 판단 단계가 같다는 점이지, 두 사실이 같다는 점은 아니기 때문이다.
사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다. 행정청이 새 처분에서 제시한 사유를 법원이 미리 정해진 틀로 묶어 버리면, 재처분이라는 이름의 판단이 사실상 법원의 판단으로 대체되는 셈이다. 행정청은 결과가 불리하면 언제든 무효라는 말을 듣게 되고, 그때마다 재처분과 간접강제 신청이 되풀이된다. 그러나 그렇더라도 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없다. 판례가 요구하는 것은 기속력에 반하는 등으로 당연무효라는 확인이지, 취소 판결의 취지에 비추어 결과가 마음에 들지 않는다는 느낌이 아니다.
이 장면에서 기록으로 놓이는 것은 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청이다. 같은 신청에 대한 후속 거부 회신이 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인지, 아니면 새 사유에 바탕한 재판단의 결과인지, 이 장면만으로는 가를 수 없다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우와, 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우가 갈리는 지점이 바로 그 확인이다. 기록이 모자란 자리는 미확정으로 두되, 그렇다고 법적 통로가 열렸다는 확인이 곧 실제 지급·회수의 성과로 바뀌는 것은 아니다.
이 말이 허용하는 것은 그 확인이 선행된 뒤의 단계 재판정이고, 허용하지 않는 것은 확인 없이 결과 불만만으로 무효를 단정해 기존 판단을 그대로 이어가는 일이다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하되, 그 밖의 사실은 이 장면에서 정하지 않았으므로 넘겨둔다.
5.6가장 강한 반론과 답
구별이 가장 중요한 작업이다. 취소 판결을 받고도 처분이 없는 상태와, 새 처분이 나왔지만 그 내용이 불리한 상태는 같은 결함이 아니다. 전자는 아무런 처분이 없어 법정 의무를 이행하지 않은 경우이고, 후자는 의무를 이행했는지가 문제되는 경우다. 만약 신청인 A의 입장에서 결과가 마음에 들지 않는다는 이유만으로 행정청 B의 새 회신을 미처분으로 취급하면, 사법적 압박은 행정청의 재판단 권한을 직접 침해하는 수단이 된다. 이번 단계의 물음은 바로 이 경계선에 관한 것이다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 “거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면”이라고 전제한다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 대상 행위는 재처분이며, 비교 대상은 취소 확정판결의 기속력이다. 기속력이란 판결이 행정청에게 요구한 판단의 틀을 뜻한다.
위 판례는 같은 문언에서 “이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로”라는 판단을 이어붙인다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 그 결과 두 경우 모두 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제 신청 요건을 갖춘 것으로 본다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 여기서 두 단계가 구별되는 이유가 드러난다. 첫째는 처분의 존재 여부를 확인하는 단계이고, 둘째는 존재한 처분이 기속력을 위반해 당연무효인지 판단하는 단계다. 후자를 앞당겨 적용하면 불리한 처분이 곧 무효라는 식으로 단정이 생긴다.
행정청의 재판단 권한은 새 사유를 조사하고 판단할 여지를 포함하므로, 사법적 압박이 그 여지를 좁히면 침해 논란이 생긴다. 이에 대해 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 반론이 가장 강하게 작동한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 반복 소송의 비용과 행정의 지연이며, 그 가치는 재판단의 자율성이다. 답은 앞의 구별이다. 반론의 불리한 점은 남는다. 무효 확인까지 가는 길이 길어질 수 있다.
이 장면은 신청인 A의 판결과 행정청 B의 후속 회신만 확정한다. 새 회신이 판결 취지에 반하는지, 기속력에 반해 당연무효인지는 장면만으로 판단되지 않는다. 그러므로 미확정으로 남는다. 판례의 기준에 따르면 행정청 B의 회신이 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분으로 확인될 때만 미처분과 같은 판단을 적용한다.
행정소송법 제34조 제1항에 따르면 “행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는” 제1심수소법원이 신청에 따라 상당한 기간을 정하고, 그 기간 내 이행이 없으면 지연 기간에 따라 일정한 배상 또는 즉시 손해배상을 명할 수 있다(행정소송법 제34조). 실효는 이 통로가 열리는 조건에 묶인다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하면 닫힌다. 반대로 미처분이거나 당연무효인 재처분이 확인되면 열린다. 실제 지급이나 인도의 성과는 이 절의 판단 대상이 아니다. 자료가 부족하면 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결을 받고도 처분이 없거나, 재처분이 기속력에 반해 당연무효인 경우에 한해 간접강제 신청의 요건이 갖춰진 것으로 볼 수 있다. 허용하지 않는 결론도 분명하다. 새 처분의 내용이 신청인 A에게 불리하다는 사실만으로 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정하거나, 그 처분을 미처분과 같이 취급하는 것은 허용되지 않는다. 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 우려는, 결과 불만과 기속력 위반을 가르는 이 경계에서 상당 부분 가라앉는다. 다만 경계를 넘는 판단은 이 절 밖의 물음이다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절은 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수 없다는 점을 분명히 했다. 그 구별을 전제로, 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는지가 문제이다. 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈고, 이 경우에 어떤 통로가 열리는지가 문제이다.
행정소송법 제34조는 제1항에서 "행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제34조). 이 문언이 가리키는 주체는 제1심수소법원이고, 행위는 상당한 기간의 정함과 그 기간 내 미이행 시의 배상 명령이다. 조건은 행정청이 제30조제2항의 처분을 하지 아니하는 때이며, 절차는 당사자의 신청에 따른 결정이다.
행정소송법 제34조 제1항에 따른 간접강제결정은 재처분의무 이행을 심리적으로 강제하기 위한 수단이므로, 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나 기속력에 반하여 당연무효인 재처분을 한 때에는 간접강제신청 요건을 갖추게 되며(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정), 간접강제결정에서 정한 상당한 기간 내에 행정청이 판결 취지에 따른 재처분을 이행하지 아니하면 신청인은 지연배상금을 추심할 수 있다.
가장 강한 반론은 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 점이다. 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 되고, 행정청이 아니라 법원이 처분 내용을 사실상 정하게 된다는 우려가 그 바탕에 있다. 이러한 불이익을 지우지 않더라도 결론은 유지된다. 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없으므로, 재처분 내용이 마음에 들지 않는다는 사정만으로 미처분과 같은 판단을 적용하지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 한정적이다. B가 보낸 거부 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 기속력 위반으로 당연무효인지는 이 장면만으로 확인되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하되, 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 벗어나 단순한 결과 불만까지 무효로 넣지 않는 것이다. 미처분이거나 기속력 위반으로 당연무효인 재처분이라면 간접강제 신청의 요건이 갖추어진 것으로 본다. 새 처분이 판결 취지에 맞게 이루어진 뒤 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 것은 이 절의 결론이 아니다.
5.8이 절이 맡는 범위
이 결론을 전제로 삼아 이 절이 독점하여 다루는 것은, 취소확정판결 뒤에 재처분이 이루어지지 않을 때 무엇이 구제를 작동시키는가이다. 다시 말해 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는가.
이 물음에 해당하는 조문 문언은 행정소송법 제34조이다. 그 제34조 제1항은 “①행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.”고 정한다. 이 문언은 행정청이 법정 재처분을 하지 않는 때를 전제로, 제1심수소법원이 당사자의 신청에 따라 상당한 기간을 정하는 결정을 내리는 주체와 행위를 지정한다. 조문의 다른 항목까지 이 절에서 해설하지 않는다.
이 문언에 근거한 이 절의 결론은, 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용한다는 것이다. 여기서 행정 간접강제란 법정 재처분 의무 이행을 금전 부담으로 압박하는 제도를 뜻한다. 이 제도가 압박의 대상으로 삼는 것은 이미 법으로 정해진 재처분 의무의 이행이며, 행정청이 새 처분의 내용을 어떻게 정할지에 대한 재판단 자체가 아니다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 판례가 재처분이 있었는지와 그 재처분이 판결 취지에 부합하는지를 나누어 보는 것과 같은 단계 구분에 맞닿는다. 이 구별을 보존하는 한에서 간접강제의 문이 열린다.
행정청이 새 신청을 다시 검토하며 반려 사유를 새로 판단할 권한을 빼앗기고, 판결이 사실상 내용까지 지시하는 결과가 될 수 있다는 손실이 반론의 핵심이다. 게다가 행정청이 새 사유를 반복해 들으면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 점도 구체적인 불편이다. 그렇더라도 이 반론은 이 절의 결론을 흔들지 않는다. 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없기 때문이다. 불리한 결과만으로 미처분과 같은 취급을 해 주면 반론이 우려한 재판단 침해가 실제로 일어나지만, 이와는 별개로 기속력에 반하는 재처분은 그 자체가 무효여서 미처분과 같은 단계로 돌아간다.
합성 장면의 사실은, 신청인 A에 대한 거부처분 취소 판결 뒤에 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 사실뿐이다. 이를 법정 재처분 의무의 불이행이라는 앞의 조건과 대조하면, 적어도 후속 회신이 있었다는 점에서는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와는 다르다. 다만 그 회신이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인지는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 따라서 미처분으로 볼 수 있는지도 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 취소확정판결 뒤 재처분 의무의 불이행에 대해 당사자의 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고, 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존하는 데까지다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 유효한 재처분의 결과가 승소 당사자에게 불리하다는 이유만으로 그 처분을 미처분과 같이 보거나, 무효인 기속력 위반 재처분을 단순한 결과 불만으로 좁히는 판단이다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 재처분의 형식보다 그 내용이 취소판결과 어떻게 맞물리는지가 문제이다. 그 판단 근거가 될 문언이 어디까지 미치는지 먼저 정해야 한다.
이 문언은 처분을 하지 아니하는 때, 당사자의 신청, 상당한 기간의 정함, 기간 내 미이행이라는 주체·행위·조건을 나열한다. 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 요지 [1]에서 "재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 판시한다.
이 두 문언은 각각 다른 판정 단계를 맡는다. 조문의 문언은 법정 재처분 의무의 불이행이 확인된 뒤 신청에 따른 간접강제, 즉 법정 재처분 의무 이행을 금전 부담으로 압박하는 제도가 열리는 조건을 정한다. 판례의 문언은 그 앞 단계에서 어떤 후속 처분을 미처분과 같은 상태로 볼지, 다시 말해 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분을 그 범위 안에 넣을지를 정한다. 두 단계를 합쳐 놓으면 조문의 이행 조건이 곧 무효 판단 기준이 되거나, 반대로 무효 판단이 곧 배상 명령의 근거가 되어 버린다. 그러므로 해당 문언만 판정 근거로 삼고 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않아야 한다.
사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 행정청이 처분의 이유와 범위를 새로 판단해야 할 자리에서 금전 부담의 압박 아래 결론을 미리 정해야 한다면 재처분 권한은 모양뿐이 된다. 행정청 B가 새 거부 회신을 보냈고, 그 회신이 판결 취지에 맞는지는 아직 확정되지 않았다. 이 불리한 측면을 지우지 않으면서도 확정된 답은 유지된다. 신청인 A가 재처분의 내용이 마음에 들지 않는다는 사실만으로 미처분과 같은 상태를 인정하는 것은 아니다. 반론의 무게는 기속력 위반의 확인 요건을 느슨하게 만들 이유가 되지 못한다.
합성 장면에서 확인된 사실은 신청인 A의 거부처분 취소 판결, 같은 신청에 대한 행정청 B의 후속 거부 회신, 그리고 간접강제 신청의 가능성뿐이다. 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청이 이 판단의 자료이다. 이 장면만으로 후속 거부 회신이 기속력에 반하는지, 또 그것이 당연무효인지 확정할 수 없다. 그 확인이 없는 동안 미처분 간접강제의 요건 충족 여부는 미확정으로 남는다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구할 수도 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판례의 문언이 정한 기속력 위반으로 당연무효인 재처분이 확인되면 미처분과 같이 보아 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정이 가리키는 간접강제신청 요건을 갖춘 것으로 본다. 조문의 문언이 정한 신청, 상당한 기간, 기간 내 미이행의 조건이 함께 갖추어지면 행정 간접강제의 법정 통로가 열린다. 그 통로가 열렸다는 것은 실제 지급이나 회수가 이루어졌다는 뜻이 아니다. 허용되지 않는 결론은 후속 처분의 결과가 신청인에게 불리하다는 사실 하나로 무효를 단정하거나, 범위 밖의 판결이유로 처분 내용을 대신 심사하는 일이다.
5.10단계 안의 세부 구분
그런데 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보낸 뒤에도 이행이 멈춰 있다면, 신청인 A는 어떤 압박을 가할 수 있는지, 그 압박의 조건은 어디까지인지가 물음이 된다. 이 물음은 판결 취지에 맞는 재처분과 그 재처분을 압박하는 수단을 나누어 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언으로는 먼저 행정소송법 제34조 제1항이 있다. 이 문언에서 주체는 제1심수소법원이고, 행위는 당사자의 신청에 따른 결정이며, 조건은 행정청의 처분 불이행과 그 불이행의 지연이다.
(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정) 판결요지 [1]은 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다"고 판시한다. 이 판례는 재처분의 부존재와 기속력 위반으로 당연무효인 재처분을 한 묶음으로 보되, 그 범위를 기속력 위반으로 한정한다.
이 둘을 이으면 판정 기준이 나뉜다. 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존하는 것이 그 기준이다. 이 정의는 금전 부담이라는 압박 수단을 가리키며, 재처분의 내용을 직접 새로 작성하는 권한까지 포함하지 않는다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 될 수 있다는 우려가 그 뒤에 있다. 그런데 이 반론이 겨냥하는 손실은 재처분을 둘러싼 행정청의 판단 여지이고, 그 여지와 분리된 단순한 결과 불만까지 기속력 위반으로 당연무효인 재처분에 넣으면 반론의 범위가 오히려 커진다.
이 사실만으로는 그 회신이 판결 취지에 맞는 유효한 재처분인지, 아니면 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분인지가 정해지지 않았다. 전자라면 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구할 수 없고, 후자라면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 명시한 조건에 한정된다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에 압박이 가능하다는 판단, 그리고 그 판단의 근거를 판결 취지와 기속력 위반으로 무효인 재처분의 범위에 묶어 둔다는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 재처분의 결과가 불리하다는 이유만으로 무효를 단정하거나, 판례가 정하지 않은 추가 단계를 만들어 판단을 나누는 방식이다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이런 장면에서 재처분과 이행 압박의 실효·차단·미확정은 어떤 기준으로 갈리는지가 지금의 물음이다. 여기서 주체는 제1심수소법원이고, 행위는 신청에 따른 결정으로 상당한 기간을 정해 이행하지 아니하는 때의 배상 명령 또는 즉시 손해배상 명령이다. 조건은 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때이다.
이 조문의 신청에 따른 간접강제 통로는 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정이 정한 요지와 이어진다. 이때 두 단계가 갈리는 지점은 새 처분의 결과가 아니라, 그 처분이 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인지 여부다.
사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 반론은 실질적 손실을 겨냥한다. 행정청은 판결 이후의 새 사유를 조사하고 판단할 권한을 갖는데, 간접강제라는 금전 부담이 그 판단을 위축시킬 수 있다는 점이다. 같은 신청에 대한 후속 처분의 결과가 신청인 A에게 불리하게 나왔다는 것만으로는 이 반론을 잠재우지 못한다. 즉 기속력 위반으로 당연무효인 재처분과 유효하나 결과가 불리한 재처분을 구별하지 않으면 재처분을 하지 않은 때와 같은 취급 기준이 무제한 확장되기 때문이다.
장면의 사실만으로는 새 회신이 판결 취지에 반하는지, 아니면 단순히 결과가 불리한지가 확인되지 않았다. 행정 간접강제의 판정 기록에는 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청이 들어가지만, 합성 장면은 이들의 판단 내용을 특정하지 않았다. 따라서 미처분에 해당하는지, 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지, 아니면 판결 취지에 반하거나 무효인 재처분인지는 미확정으로 남는다. 기록에 없는 연도·금액·기산일·승패는 판단의 재료가 되지 않는다. 자료가 부족한 상태는 미확정이며, 곧바로 법적 통로가 닫혔다는 뜻은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌거나, 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에 실효가 열린다는 구별이다. 허용되지 않는 것은 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구해 차단 기준을 옮기는 결론이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 A가 확정된 판결에도 불구하고 다시 마주한 것은 같은 신청에 대한 거부 회신이다. 법원의 취소판결은 원처분을 없애는 효과를 내지만 행정청이 어떻게 다시 처분할지를 대신 결정하지는 않는다. 그래서 판결을 받고도 처분이 없으면 어떻게 이행을 압박하는가라는 물음이 남는다. 이 물음에 답하려면 새로 도착한 회신을 판결 취지에 맞는 재처분으로 볼 것인지부터 가려야 한다. 본 절은 그 가름의 틀과 남은 경계를 정리한다.
이 물음에 해당하는 근거는 먼저 법정 조문이다. 행정소송법 제34조 제1항은 “행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다”고 정한다(행정소송법 제34조). 이 문언에서 주체는 제1심수소법원이고 행위는 당사자의 신청에 따른 결정이다. 조건은 행정청이 법정 재처분을 하지 아니하는 때이며, 그 수단은 상당한 기간을 정한 뒤의 일정한 배상 명령 또는 즉시 손해배상 명령이다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 이 조건이 어떤 경우에 갖추어지는지를 가린다. 판례는 “거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다”고 정리한다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 이 판단은 단계가 둘이다. 하나는 행정청이 아예 재처분을 하지 않는 경우이고, 다른 하나는 재처분을 하였으나 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우다. 두 단계는 결과만으로 이어지지 않는다. 후자의 경우가 전자와 같은 것으로 취급되는 이유는 새로운 회신이 판결의 기속력을 지키지 못해 법정 재처분 의무를 이행하지 않은 상태를 그대로 두기 때문이다. 그 압박의 대상은 의무의 불이행이지 처분 내용의 불만족이 아니다.
이 구분을 두는 까닭은 사법적 압박이 행정청의 재판단 권한을 침해할 수 있다는 반론 때문이다. 거부처분을 취소한 판결이 있은 뒤에도 행정청은 같은 신청을 다시 심리하여 처분을 내릴 권한을 가진다. 판결의 기속력은 그 재판단의 방향을 묶지만 판단의 여지를 모두 없애지는 않는다. 그러니 판결 취지에 맞는 처분을 냈는데 그 결과가 신청인에게 불리하다는 이유만으로 미처분에 대한 간접강제를 구하면 사법이 행정의 자리를 대신하게 된다. 이 불편을 인정해도 단순한 결과 불만을 무효인 기속력 위반 재처분으로 단정할 수는 없다. 새 회신이 판결의 기속력을 실제로 어겼는지, 그래서 당연무효인지의 확인이 먼저다. 그 확인 없이 간접강제 요건을 갖춘 것으로 보는 것은 반론이 걱정하는 재판단 침해를 그대로 옮기는 일이다. 반대로 기속력 위반으로 당연무효임이 확인되면 판례는 그 회신을 미처분과 같은 것으로 본다. 이 양쪽을 함께 두는 것이 이 절이 지키는 경계다.
합성 장면으로 돌아오면, 현재 확인되는 사실은 신청인 A가 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 것뿐이다. 판례가 정한 기준으로 놓고 보면 이 회신이 어느 쪽인지는 아직 가려지지 않았다. 그것은 취소 확정판결의 기속력에 맞는 재처분일 수 있고, 그 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분일 수도 있다. 기록상의 판단 자료는 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청이다. 회신의 문안, 재처분의 근거, 기속한 판단의 내용이 확인되지 않는 한 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 여부는 미확정으로 남는다.
행정소송법 제34조 제1항에 따른 간접강제는 행정청이 법정 재처분을 하지 아니한 때, 판례가 정한 대로 아무런 재처분이 없거나 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분이 있는 때에 신청에 따라 열린다. 이 경우에도 법정 통로가 열렸다는 것이 곧 배상이나 손해배상의 실제 지급으로 이어졌다는 뜻은 아니다. 회신을 받은 것만으로, 혹은 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분에 대한 간접강제를 구할 수 있다고 보아서는 안 된다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 상태에서는 판단을 미룬다. 이렇게 이행 압박의 문이 어느 쪽 사실에 맞추어 열리고 닫히는지를 정해 놓은 뒤에, 다음 절에서 비교할 물음이 남는다. 마지막으로 법원 취소판결의 이행강제 구조가 행정심판 인용재결의 직접처분·간접강제 및 국가배상청구와 어떻게 구별되는지 대조한다.