요약
인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 기관이 따라야 한다는 규범과 기관이 실제로 따랐다는 기록은 다르다. 앞 절에서 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존하기로 한 전제를 받아, 지금 물음은 심판 인용과 법원 취소판결의 이행이 같은 근거 위에 놓이는가에 있다. 나아가 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인지 정해야 한다.
행정심판법 제49조 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다"고 규정한다(행정심판법 제49조). 이 문언의 주체는 피청구인과 그 밖의 관계 행정청이며, 그 행위는 인용재결의 기속을 받는 행정행위이다. 조건은 심판청구를 인용하는 재결이 선고된 경우로 한정되고, 다른 쟁점은 이 문언만으로 확정되지 않는다.
같은 법 제49조 제2항은 "재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"고 정하고 있다(행정심판법 제49조). 반면 행정소송법 제30조 제2항은 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"고 선언한다(행정소송법 제30조). 두 문언은 주체와 행위를 각각 정하되 근거를 서로 다르게 둔다. 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 하는 까닭이 여기에 있다.
이렇게 근거를 나누어 적는 이유는 판정 단계가 다르기 때문이다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에 한하여 판단의 문이 열리는 것이다. 여기서 이행의 도달은 구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태를 뜻한다.
가장 강한 반론은 통로가 여러 개이면 동일 분쟁의 이행 요구가 중첩될 수 있다는 데 있다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 되고, 신청인은 같은 이행을 두 번 요구해야 하는 불편을 겪는다. 그러나 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없다. 판결·재결의 선고 자체가 이행의 도달을 대신하지 못하며, 반론이 지적한 중첩의 불리함은 지우지 않은 채 기록의 근거를 분리해 둔다.
합성 장면에서 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고, B가 그 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 사실만으로 새 처분이 판결 취지에 맞는지 또는 당연무효인지는 확인되지 않았다. 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분임이 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 합성 장면으로 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 인용재결의 기속력과 취소판결의 재처분 의무를 각각의 근거로 적고, 요구하는 급부·당사자·조건이 특정되면 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록하는 판단이다.
6.2구제가 막히는 조건
심판 인용과 법원 취소판결의 이행은 같은 근거인가? 이 장면에서 그 회신을 판결 이행을 마쳤다는 기록으로 볼 수 있는지, 그리고 볼 수 없다면 어떤 조건에서 구제 통로가 닫히는지가 문제이다.
심판 절차와 소송 절차는 각각 다른 조문에서 후속 처분 의무를 둔다. 행정심판법 제49조 제2항은 "재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"고 규정하며, 그 주체는 "그 처분을 한 행정청"이고 그 행위는 "이전의 신청에 대한 처분"을 다시 하는 것이다. 조건은 재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인된 처분이 "당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우"이다. 행정소송법 제30조 제2항도 "판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"고 규정하며, 판결에 의하여 취소되는 처분이 거부처분인 경우에 같은 구조의 의무를 그 처분을 한 행정청에 지운다.
두 조문은 서로 다른 심판 근거를 전제하므로, 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다. 행정심판법 제49조 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다"고 하여 인용재결의 기속 대상을 정하고, 같은 조 제2항이 거부처분에 대한 재처분 의무를 별도로 규정한다. 따라서 이행의 도달, 즉 구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태는 인용재결이나 취소판결의 존재만으로 기록되지 않고, 각 근거가 요구하는 후속 행정작용이 실제로 이루어졌는지 확인해야 비로소 판정할 수 있다.
그렇다면 통로가 여러 개이면 동일 분쟁의 이행 요구가 중첩될 수 있다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 손실도 빠지지 않는다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 기관이 따라야 한다는 규범과 그 규범을 실제로 따랐다는 기록을 나누는 이유가 여기에 있다.
합성 장면의 사실은 세 가지다. A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고, B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 기록들을 앞의 조건과 대조하면, 후속 행정작용이 실제로 이루어졌다는 점 자체는 확인되지만 그것이 판결 취지에 맞는 재처분인지, 결과가 불리할 뿐인지, 아니면 기속력 위반으로 당연무효인 재처분인지는 확인되지 않는다. 다만 회신의 내용과 그 위법 여부가 이 장면에서 정해지지 않았으므로, 그 항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 인용재결과 취소판결은 각각 다른 근거에서 후속 처분 의무를 낳고, 이행의 도달은 어느 쪽이든 실제 후속 행정작용의 확인을 요구한다. 반면 인용재결이나 취소판결을 받았다는 사실만으로 후속 처분이 완료되었다고 기록하는 것, 그리고 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 있었는데 불리한 결과만을 이유로 미처분 간접강제의 통로를 계속 여는 것은 이 절의 결론이 아니다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존한다는 전제에서, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디인지가 문제이다. 이 장면에서 규범에 따른 이행과 그 기록을 섞지 않는 판단 기준이 요구된다.
인용재결의 근거가 되는 행정심판법 제49조 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다."고 선언한다. 여기서 주체는 피청구인과 그 밖의 관계 행정청이고, 기속이라는 행위는 재결의 구속을 받는 상태를 지정한다. 같은 조 제2항은 "재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."고 규정한다. 취소판결의 근거인 행정소송법 제30조 제2항도 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."고 정한다.
이 문언들은 각각 인용재결과 취소판결에 대응하므로 두 통로의 근거를 따로 적어야 한다. 같은 조문의 적용 범위를 같은 것으로 합치면 재결이 기속하는 주체와 판결이 요구하는 처분의 취지가 구분되지 않는다. 따라서 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분이 완료되었다고 기록할 수 없고, 실제 후속 처분이 규범에 맞는지를 확인하는 판단 단계가 필요하다.
가장 강한 반론은 통로가 여러 개이면 동일 분쟁의 이행 요구가 중첩될 수 있다는 점이다. 행정청 B가 같은 신청에 대해 새 사유를 반복해 들면, 신청인 A가 승소해도 끝없는 재소의 시작이 된다는 손실과 지연의 불편이 구체적이다. 이 불편을 지우지 않아도, 앞의 답은 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없다는 것이다. 승소 판결이나 인용재결의 선고가 곧 이행 기록이 되는 것은 아니므로, 반론이 지적한 중첩의 위험은 기록 단계를 통과하지 못하는 판단을 완료로 세우는 방식이 아니라 판단 재료를 특정하는 방식으로 다룬다.
합성 장면에서 확인된 것은 A가 거부처분을 취소하는 판결을 받았고, B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 사실이다. 새 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지는 장면만으로 특정되지 않으므로 판단 재료가 없다. 이 경우 불능과 구별해 미확정으로 남기며, 자료 부족을 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 설정하지 않은 연도·금액·기산일은 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다는 범위에 이른다. 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분이 완료되었다고 기록하는 것은 허용되지 않고, 판결 취지 위반 또는 무효 여부가 확인되지 않은 판단 재료의 공백은 불능이 아니라 미확정으로 남는다. 그러나 이 공백을 메우는 새로운 사실 확정이나 구제 불능의 선언은 이 절이 하지 않는다.
6.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 판결 이후 무엇이 남았는지를 기록으로 확인해야 한다. 심판 인용과 법원 취소판결의 이행은 같은 근거인가, 그리고 그 판단을 위해 어떤 기록이 필요한가가 문제이다. 이 물음은 근거의 출처가 같은지와 기록이 무엇을 보여 주는지를 함께 묻는다.
행정심판법 제49조는 심판청구를 인용하는 재결의 효력을 “심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다”고 적는다. 이 문언의 주체는 피청구인과 관계 행정청이고, 대상은 인용하는 재결이며, 효력은 기속이다. 같은 조 제2항은 “재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 적는다. 거부하는 것을 내용으로 하는 처분이 재결로 취소되거나 무효·부존재로 확인된 경우에 행정청은 이전 신청에 대한 처분을 다시 해야 한다.
행정소송법 제30조는 “판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 적는다. 판결에 의하여 취소되는 거부처분에 대해서 그 처분을 행한 행정청이 재처분 의무를 진다. 심판 인용재결의 기속력과 법원 취소판결의 재처분 의무는 각각의 문언에 근거를 두므로 한 줄로 묶어 적지 않는다. 두 근거가 구별된다고 해서 후속 처분의 기록까지 자동으로 채워지는 것은 아니다. 이행의 도달은 구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태를 뜻하며, 그 상태는 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청에 기록된 자료로만 판정된다.
통로가 여러 개이면 동일 분쟁의 이행 요구가 중첩될 수 있다는 반론이 있다. 신청인 A는 인용재결과 취소판결 모두에서 재처분을 요구하면 행정청 B로서는 같은 신청에 대해 두 번의 재처분 압박을 받는 셈이고, 회신이 이미 갔다고 해도 그 회신의 적법성이 다투어지는 한 분쟁이 끝나지 않는다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 행정청의 중복 대응과 신청인의 반복 신청이다. 그렇더라도 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없다. 기속이나 재처분 의무라는 규범이 서 있다는 사실과 후속 처분이 이루어졌다는 기록은 별개의 확인 대상이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 거부처분 취소 판결을 받았고 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 것뿐이다. 후속 처분의 내용이 판결 취지에 맞는지, 기속하는 판단에 반하는지, 그리고 그 처분이 무효인지 아닌지는 기록에 남아 있지 않다. 따라서 미처분에 대한 판단, 또는 기속력 위반으로 당연무효인 재처분을 미처분과 같은 판단으로 취급하는 조건은 이 장면만으로는 성립하지 않는다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 구간은 미확정으로 남는다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분인데 결과만 불리하다는 이유로 미처분 간접강제를 구하는 경우는 판단에 포함되지 않는다.
단계 판정이 허용하는 것은 정해진 기록의 유무를 확인하고, 그 기록이 이행의 도달을 보여 주는지를 따지는 작업이다. 판결이나 재결이 선고되었다는 기록만으로 후속 처분이 완료된 것으로 되지 않으며, 없는 기록을 추정으로 채울 수도 없다. 간접강제의 법정 통로가 열렸다는 것은 실제 지급·인도·회수의 성과를 뜻하지 않고, 자료가 부족한 상태는 구제 불능이 아니라 미확인이다.
6.5판정을 바꾸는 사정
심판 인용과 법원 취소판결의 이행이 같은 근거에서 나오는지 묻기 전에, 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 사실만 놓고 본다. 따라서 이 자리는 두 이행 경로의 근거를 나란히 놓고, 새로 확인될 사실이 기존 차단·실효 판단을 어느 조건에서 폐기하는지 묻는다. 이전 단계가 이미 정한 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존한다는 전제는 그대로 전제로만 받는다.
먼저 인용재결 쪽 문언을 보면, 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다는 것이 행정심판법 제49조 제1항이다. 여기서 기속의 대상은 심판청구를 인용하는 재결을 받는 피청구인과 그 밖의 관계 행정청이고, 기속의 내용은 재결의 취지를 따르는 의무이다. 같은 조 제2항은, 재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 적는다(행정심판법 제49조). 이 문언은 재처분 의무의 주체를 그 처분을 한 행정청으로, 의무의 내용을 재결의 취지에 따른 이전 신청에 대한 처분으로 한정한다.
법원 취소판결 쪽 근거는 따로 적는다. 문언의 뼈대가 비슷해 보여도 근거의 출처는 재결이 아니라 판결이다. 그래서 두 경로를 하나의 ‘이행 완료’ 기록으로 뭉개지 않고, 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다. 이 구별은 규범이 무엇을 요구하는가와 행정청이 무엇을 실제로 행정작용으로 냈는가를 나누는 데서 나온다.
가장 강한 반론은 이 중첩이 몰고 오는 번거로움을 겨냥한다. 통로가 여러 개이면 동일 분쟁의 이행 요구가 중첩될 수 있고, 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다. 신청인은 같은 신청에 대하여 재결 기속과 판결 취지라는 두 준거를 두고 다시 다투게 되고, 한쪽이 완료로 기록되면 다른 쪽 압박이 끊길 수 있다. 그러나 이 불편에도 결론은 유지된다. 완료 기록은 구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태라는 확인에 달려 있고, 그 확인 없이 근거의 존재만으로 이행을 마감하면 반론이 지적한 이중 요구가 오히려 정리되지 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 거부처분을 취소하는 판결을 받았다는 점과, 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 점이다. 이 두 사실만으로 새 회신이 판결 취지에 맞는지 또는 기속력 위반으로 당연무효인지는 확정되지 않는다. 이전 단계가 정한 차단과 실효 판단은 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우라는 조건에 묶여 있다. 장면상 B는 후속 회신을 냈으므로 단순한 미처분은 아니고, 그 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않는 한 이 절의 판정은 미확정으로 남는다. 다만 그러한 변경이 확인되면 기존 차단과 실효 판단을 폐기하고 다시 판정한다는 조건은 그대로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 이 두 경로의 근거를 각각 적어 두고, 실제 후속 처분이 있었는지 그 처분이 구속 규범에 맞는지를 따로 확인한 뒤 판정을 다시 하는 일이다. 만약 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용하며, 이 확인이 서야 기존 차단과 실효 판단의 폐기가 정해진다. 그 확인이 없는 한 장면만으로는 회신의 위법 여부나 무효 여부를 단정할 수 없다.
6.6가장 강한 반론과 답
인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없다는 결론 아래, 이 글은 통로가 여러 개이면 같은 분쟁의 이행 요구가 중첩될 때 어떤 판단 기준이 필요한지를 살핀다. 이전 분석은 심판 인용과 법원 취소판결의 이행 근거를 구분하고, 법정 재처분 의무의 불이행에는 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하며, 기속력 위반 재처분의 범위를 보존하는 데까지 이르렀다. 그 결론 위에서, 여기서는 그 규범이 실제 이행 기록으로 도달했는지를 묻는다. 이 물음은 단지 이론의 배열이 아니라 신청인 A의 형편에서 발생한다. 합성 장면에 비추어 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만, 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 장면만으로는 통로가 실제로 몇 개인지, 어떤 통로를 A가 이미 개시했는지, 후속 처분의 내용이 무엇인지는 확정되지 않았다. 다만 행정청의 권한이나 의무에 관한 규범과, 그 의무가 실제로 이행되었다는 기록은 별개의 차원이라는 점은 분명하다. 이 격차 앞에서 통로가 중첩되면 왜 한쪽의 완료만으로 이행의 도달을 적을 수 없는지가 남은 물음이다.
이 물음에 대한 문언적 단초는 인용재결의 기속력에 관한 규정에서 찾는다. 행정심판법 제49조 제1항은 “심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다”고 정한다(행정심판법 제49조). 여기서 기속되는 주체는 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계 행정청이며, 기속의 대상은 이전 신청을 거부한 처분이 아니라 그 처분에 관한 후속 작위다. 다시 말해 재결은 기관에 규범적 방향을 제시할 뿐, 그 방향을 실제로 수행한 기록을 대신하지 않는다. 같은 조 제2항은 “재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 이행의 구체적 형태를 규정한다(행정심판법 제49조). 이 문언이 부과하는 행위는 재결의 취지에 따른 재처분이며, 그 이전 신청에 대한 처분은 새로운 신청의 처분과 구별된다. 따라서 문언상 기속력은 처분 자체를 완료시키는 것이 아니라 재처분을 요구할 뿐이다.
행정소송의 경우도 근거를 달리하면서 같은 방향을 겨눈다. 행정소송법 제30조 제2항은 “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 선언한다(행정소송법 제30조). 판결의 기속력과 재결의 기속력은 각각 판결 선고와 재결 확정이라는 별개 절차 사건에 뿌리를 두고 있다. 양자가 공유하는 것은 처분을 행한 기관에 재처분을 요구하는 법정 의무이며, 그 의무의 발생이 곧 이행의 도달을 뜻하지는 않는다. 이행의 도달은 구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태를 뜻하기 때문이다. 인용재결이든 취소판결이든 그것만으로는 그 상태에 도달했음을 기록할 수 없고, 이후 어떤 처분이 있었는지, 그 처분이 판결의 취지에 맞는지 별도로 확인해야 한다. 이렇게 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 하는 이유는, 하나는 의무의 원천이고 다른 하나는 의무의 이행이라는 두 판단 단계를 서로 혼동하지 않기 위한 것이다.
이런 구별이 실제 절차에서 어떤 불편을 만드는지는 반론의 어조로 따라갈 수 있다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 것이다. A가 이겼음에도 처분 하나를 받기 위해 다시 소송을 내야 한다면, 승소 판결이야말로 재적립될 채무 청구서에 가깝다는 이 비유는 승소의 의미를 빛바래게 한다. 집행과 재처분의 청구를 쪼갤수록 A의 시간과 비용은 늘고, 행정청은 새 근거로 같은 이행 요구를 늦출 여지가 남는다. 그러나 이 반론의 불리한 면을 인정한다고 해서 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없어지지 않는다. 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존하는 한, 반론이 지적하는 지연의 부담은 이행 판정의 별개 요소로 남는다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌거나, 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에 그 부담을 다루는 것이다. 인용재결 또는 취소판결이 후속 처분을 낳았다는 기록 자체는 그 통로의 개시 여부를 대신하지 않는다.
이제 합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실만 떠올려 보자. 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고, 행정청 B는 같은 신청에 대해 다시 거부 회신을 보냈다. 판결의 취지가 이전 신청에 대한 거부처분의 취소에 있으므로, 취소판결에 맞는 재처분은 이전 신청에 대한 처분이고 B의 재거부는 후속 처분의 후보 가운데 하나다. 그러나 B의 회신이 판결 취지에 반하는지, 아니면 기속력 위반으로 당연무효인 재처분인지 확인되지 않았으므로 확정할 수 없다. 확인되는 기록의 목록은 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청이다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 것은 법정 통로에 막힌다. 이 차이가 바로 왜 후속 처분의 실재와 내용을 따로 살펴야 하는지 보여준다.
따라서 허용하는 결론은 좁다. 인용재결이나 취소판결만으로 후속 처분이 이루어졌다고 기록할 수 없고, 그 기록은 판결 취지에 맞는 재처분이 실제로 있었는지, 미처분·당연무효 재처분에 대한 법정 간접강제 통로가 열리는지에 관한 확인을 전제한다. 무엇보다 자료가 부족한 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다. 이 글이 응답하지 않는 범위도 분명하다. 첫 처분의 절차 하자 자체, 기관의 위법성 일반, 장기 대응전략, 그리고 행정작용이 위법하면 곧 국가배상이 되는지는 별개의 물음으로 남는다. 다음 물음은 앞서 확정한 이행의 도달 개념을 어떻게 집행의 관점에서 다룰 것인지로 향한다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없다는 전제를 받았는데, 지금 확인할 물음은 심판 인용과 법원 취소판결의 이행이 같은 근거에서 나오는가이다. 이 물음에 답하려면 두 경로가 각각 무엇을 행정청에 요구하는지 먼저 갈라 적어야 한다. 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 한다는 결론이 여기서 나온다.
행정심판법 제49조 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다"(행정심판법 제49조)고 선언한다. 이 문언이 직접 가리키는 주체는 피청구인과 그 밖의 관계 행정청이고, 구속의 대상은 인용재결이다. 같은 조 제2항은 재결로 취소되거나 무효·부존재로 확인된 처분이 당사자의 신청을 거부하는 내용인 경우 그 처분을 한 행정청이 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 정한다(행정심판법 제49조).
같은 문언은 두 단계를 동시에 담고 있다. 하나는 관계 행정청을 구속하는 선언이고, 다른 하나는 신청 거부처분을 대상으로 재처분 의무를 부과하는 명령이다. 두 단계를 구별해야 재결의 존재만으로 의무가 이행되었다고 적지 않게 된다. 행정소송법 제30조 제2항은 판결로 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 내용일 때 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 정한다(행정소송법 제30조). 판결과 재결은 각각 그 문언이 지정한 주체와 취지에 따라 후속 처분을 요구하며, 어느 한쪽의 문서를 다른 쪽의 이행 기록으로 대체할 수 없다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 되고, 신청인 A는 같은 신청을 다시 거부당하는 채로 남는 손실이 남는다. 반론의 불리함을 지우지 않으면서도 답은 그대로다. 이행의 도달은 구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태를 뜻하므로, 판결이나 재결의 존재만으로 그 상태에 도달했다고 단정할 수 없다.
이 사실만으로는 B의 회신이 판결 취지에 맞는지, 무효인지 확정할 수 없다. 판정 기록에는 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청을 두되, 여기서 확인할 항목은 이전 신청과 후속 처분이다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 각각의 문언에 따라 적고 실제 후속 처분을 따로 확인하는 것이다. 허용하지 않는 것은 인용재결 또는 취소판결의 존재만으로 후속 처분이 완료되었다고 기록하거나, 두 경로의 근거를 하나로 합쳐 놓는 것이다. B의 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 구간은 미확정으로 남긴다.
6.8이 절이 맡는 범위
앞 분석 단계까지는 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하는 것으로 이어졌다. 그런데 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈으므로, 지금 남는 물음은 판결 뒤의 움직임을 무엇이 굴려 나가는가이다. 이에 대해 저자는 심판 인용과 법원 취소판결의 이행이 같은 근거에서 나오는지, 아니면 각자의 근거를 따라야 하는지를 먼저 가려야 한다고 본다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 길로 나뉘어 있다. 행정심판법 제49조는 재결의 대상과 효력을 정하면서, 먼저 "① 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다."라고 선언한다. 이 문언은 주체를 피청구인과 관계 행정청으로 한정하고, 행위를 인용 재결의 기속으로 정하며, 조건을 재결의 존재에 둔다. 이어지는 제2항에서 "재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"는 의무가 부과되는데, 이는 당사자의 신청을 거부하는 내용의 처분이 재결에 의해 취소·무효·부존재로 확인된 경우에 붙는 조건이다.
이와 달리 행정소송법 제30조는 "판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."고 정하고 있다. 즉 인용재결의 기속력과 재처분 의무는 행정심판법 제49조에, 취소판결에 따른 재처분 의무는 행정소송법 제30조에 각각 근거를 둔다. 저자는 이 둘을 한 근거로 합치지 말고, 어느 규범이 행정청을 구속했는지에 따라 재처분 의무의 출처를 따로 적어야 한다고 본다. 나아가 이행의 도달을 "구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태"로 정의하면, 판결이나 재결이 선언된 사실과 후속 처분이 이루어진 사실은 서로 다른 판단 단계에 놓이게 된다. 같은 취지라도 인용재결의 기속과 취소판결의 이행을 분리해 적어야 하는 까닭이 여기에 있다.
가장 강한 반론은 통로가 여럿이면 같은 분쟁에 대해 이행 요구가 중첩될 수 있다는 점을 짚는다. 인용재결의 기속과 취소판결의 재처분 의무가 함께 서 있는 사건에서, 행정청은 하나의 회신만으로 두 요구를 모두 마친 것으로 보일 수 있고, 반대로 신청인은 같은 신청에 대해 반복된 처분을 요구하며 승소가 끝없는 재소의 시작처럼 이어질 수 있다는 비용과 불편이 생긴다. 그러나 저자의 답은 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없다는 것이다. 어느 규범이 기속하는지를 적고 실제 후속 처분을 확인하는 일이 남으며, 이 기록의 부담을 지우면 반론이 지적한 중첩은 줄어들 수 없게 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A의 거부처분 취소 판결, B의 같은 신청에 대한 다시 거부 회신이라는 두 항목뿐이다. 이 항목들을 앞의 조건과 대조하면, 취소판결에 맞는 재처분이 실제로 이루어졌는지, 그리고 그 후속 처분이 판결 취지에 반하는지 여부는 장면만으로 확정되지 않는다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 한편 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다는 조건은, 이 절이 실제 후속 처분을 확인하는 작업을 어떻게 두는지를 보여 준다.
이 절이 허용하는 결론은 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 구분해 기록하고, 그 기준에 맞는 후속 행정작용이 실제로 이루어졌을 때에만 이행의 도달을 인정하는 것이다. 그밖에 인용재결이나 취소판결을 받은 사실만으로 후속 처분이 완료되었다고 적는 것은 허용되지 않는다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞 분석 단계까지 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존하기로 한 데 이어, 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 장면에서 심판 인용과 법원 취소판결의 이행은 같은 근거인가, 그리고 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적고 실제 후속 처분을 확인해야 하는 이유는 무엇인가.
해당 원문 가운데 행정심판법 제49조 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다."고 선언한다. 이 문언은 인용재결이 갖는 구속력의 대상으로 피청구인과 관계 행정청을 지목하고, 구속되는 시점을 재결의 성립으로 전제한다. 행정심판법 제49조 제2항은 "재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."고 정한다. 이는 인용재결의 대상인 거부처분이 이전의 신청에 대한 것일 때 그 처분을 한 행정청에 재처분 의무를 지우는 문언이다.
즉 심판 인용과 법원 취소판결은 각자의 문언에 따라 구속 규범을 이끌어내지만, 그 규범의 도달 여부를 판정하는 기준은 같은 자리에 두어야 한다. 따라서 인용재결 또는 취소판결만으로 후속 처분 완료를 기록할 수는 없고, 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지 또는 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열렸는지를 따로 확인해야 한다.
통로가 여러 개이면 동일 분쟁의 이행 요구가 중첩될 수 있다는 점은 간과하기 어렵다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 될 수 있고, 신청인 A는 같은 신청에 대한 처리를 기다리는 동안 시간과 비용을 계속 써야 한다. 이 불이익을 완화하기 위해 법정 재처분 의무의 불이행에 대해 신청에 따른 간접강제 조건을 적용하고 판례의 기속력 위반 재처분 범위를 보존한다. 다만 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구할 수는 없다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 거부처분을 취소하는 판결, 같은 신청에 대한 후속 거부 회신, 그리고 간접강제 신청의 가능성이다. 판결 취지에 맞는 재처분이 실제 이루어졌다면 이행의 도달은 성립하지만, 거부 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 기속력 위반으로 당연무효인지는 장면만으로 판정할 수 없다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일은 설정하지 않았으므로 이 절의 판단은 명시한 조건부 구별에 한정된다.
이 절이 허용하는 결론은 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 따로 적되, 이행의 도달은 구속 규범에 맞는 후속 행정작용의 실제 성립으로 판정한다는 것이다. 허용하지 않는 것은 심판 인용이나 법원 취소판결 그 자체를 후속 처분 완료의 기록으로 삼는 일과, 판결이유나 다른 항으로 판정 근거를 넓히는 일이다. 판정의 기록에는 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청이 든다.
6.10단계 안의 세부 구분
인용재결의 기속력과 재처분 의무와 취소판결의 근거를 구별하고 실제 후속 처분을 확인해야 한다. 취소판결에 맞는 재처분과 이행 압박 안에서 판정할 부분은 무엇인지를 묻는다.
해당 문언은 두 경로를 각각 가리킨다. 심판 청구를 인용하는 재결의 경우 “심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다”(행정심판법 제49조)고 정하고, 같은 조 제2항은 거부처분이 취소되거나 무효·부존재로 확인된 때 “그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”(행정심판법 제49조)고 재처분 의무를 명한다. 법원 취소판결의 경로는 별도 조문이 맡는다. 거부를 내용으로 하는 처분이 판결로 취소된 때 “그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”(행정소송법 제30조).
따라서 주체·행위·조건이 겹쳐 보여도 두 근거는 각각의 문언에 따라 읽히고, 재처분이 실제로 이루어졌는지는 근거 조문과 별도로 확인한다. 이 상태를 기준으로 세부 구분은 작동하는 경우와 막히는 경우와 미확정인 경우의 조건에 한정한다. 세부 구분은 명시한 조건에 한정한다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 실질적 불리함을 함께 지적한다. 그러나 확인된 답은 분명하다. 기속 규범이 행정청에 의무를 지우는 것과 그 의무가 이행된 상태에 도달한 것은 별개의 판단이며, 후자는 후속 행정작용의 실제를 보아야 한다. 반론이 말하는 중첩의 부담은 이 구별을 무너뜨리지 않는다.
판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지, 미처분·당연무효 재처분에 해당하는지, 아니면 법정 간접강제 통로가 열렸는지를 대조하면 된다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하면 막힌 경우에 해당한다.
이 절이 허용하는 결론은 명시한 조건 안의 구별뿐이다. 기속 규범의 존재와 그에 맞는 후속 행정작용의 실제 도달을 구별한 뒤, 작동하는 경우와 막히는 경우와 미확정인 경우를 판정 기준으로 삼는다. 판결 취지 위반이나 무효 여부가 확인되지 않은 채로 완료를 기록할 수 없다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 장면에서, 심판 인용과 법원 취소판결의 이행은 같은 근거인가? 이 물음은 판결 취지에 맞는 재처분과 이행 압박의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가라는 더 좁은 판단으로 이어진다.
행정심판법은 제49조 제1항(기속력)·제2항(거부처분 취소·무효·부존재 인용재결 시 재처분의무)·제3항(의무이행재결 시 처분의무)과 더불어 제50조(위원회의 직접처분) 및 제50조의2(위원회의 간접강제)를 함께 두고 있어, 의무이행소송과 법원의 직접처분을 인정하지 아니하고 취소판결에 따른 재처분의무(제30조 제2항)와 간접강제(제34조)만 규정하는 행정소송법과 구제 수단의 범위에서 구조적 차이를 보인다. 이 문언의 주체는 재결로 기속된 관계 행정청이고, 행위는 이전 신청에 대한 후속 처분이다.
행정소송법 제30조 제2항은 취소판결의 재처분 의무를 따로 둔다. "그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"는 문언은 행정심판법 제49조와 별개의 근거로 읽힌다(행정소송법 제30조). 판결 취지에 맞는 재처분이 실제 이루어진 상태, 즉 이행의 도달이 확인되었는지는 이런 근거를 하나로 합쳐 기록할 수 없다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에만 실효의 문이 열리고, 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하면 막힌다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소가 끝없는 재소의 시작이 되고, 신청인은 같은 요구를 두 근거로 되풀이해야 한다. 그러나 판결 취지에 맞는 재처분을 확인하는 단계를 건너뛰고 이행에 도달했음을 기록하면, 유효한 재처분이 이루어졌는데도 결과가 불리하다는 이유로 다시 압박하는 경로가 함께 열려 버린다.
합성 장면에서 A는 취소 판결을 받았고 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 회신이 판결 취지에 맞는 유효한 재처분인지, 아니면 기속력 위반으로 당연무효인지는 장면만으로 확인되지 않는다. 그래서 미확정으로 남는다. 다만 후속 처분의 실재와 성격, 간접강제 신청의 요건은 이 장면의 기록 범위 밖에 있다.
이 절이 허용하는 결론은 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우의 실효, 유효한 재처분이 이미 이루어진 뒤 결과의 불리함만으로 간접강제를 구하는 경우의 차단, 그리고 새 처분이 판결 취지에 반하는지 무효인지 확인되지 않은 경우의 미확정이다. 판결이나 재결의 선고만으로 이행이 완료된 것으로 기록하는 것은 이 경계 안에서 허용되지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에는 작동하고, 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우에는 막히며, 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 정리했다. 이어지는 물음은 심판 인용과 법원 취소판결의 이행이 같은 근거인가이다. 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈는데, 이런 장면에서 두 경로의 규범을 나란히 놓고 실제 후속 처분이 무엇을 채우는지 살펴야 한다.
행정심판법 제49조는 총 6개 항에 걸쳐 기속력(제1항), 거부처분 취소·무효·부존재 재결의 재처분의무(제2항), 의무이행재결의 처분의무(제3항), 절차위법 취소재결의 준용(제4항) 및 공고·통지 의무(제5항·제6항)를 단계별로 규정한다. 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다"라고 하여(행정심판법 제49조), 재결의 구속 대상을 피청구인과 그 밖의 관계 행정청으로 적는다. 제2항은 취소·무효·부존재 확인의 대상이 신청 거부를 내용으로 하는 처분인 경우 그 처분을 한 행정청이 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 정한다(행정심판법 제49조). 이 문언은 기속의 대상과 재처분 의무의 주체·조건을 함께 적되, 후속 처분의 완료를 요건으로 적지는 않는다.
대조적으로 취소판결의 재처분 의무는 별도의 조문에서 나온다. 행정소송법 제30조 제2항은 "②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"라고 정한다(행정소송법 제30조). 따라서 심판 인용재결의 기속력·재처분 의무와 법원 취소판결의 근거를 따로 적어야 하며, 한쪽의 문언을 다른 경로의 결론에 그대로 옮겨 붙일 수 없다. 두 규정이 각각 요구하는 후속 행정작용은 그 문언의 조건에 맞추어 읽고, 실제 이행의 도달은 별도의 기록으로 확인한다.
이 구별을 거두면 이행 요구가 중첩되는 손실이 눈에 들어온다. 같은 신청에 대해 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 될 수 있고, A는 그때마다 재처분과 압박을 다시 준비해야 한다. 이 절의 판단은 기관이 따라야 할 의무가 성립했는지와 기관이 실제로 따랐는지를 나누어 적으며, 앞선 구별을 무너뜨려 중첩의 불편을 해소하는 방식으로 완료를 기록하는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
합성 장면에서 A가 받은 것은 거부처분을 취소하는 판결이고, B가 보낸 것은 같은 신청에 대한 다시 거부 회신이다. 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청이라는 기록은 이 경로의 점검 항목일 뿐, 어느 기록이 모였는지는 이 장면에서 확정하지 않는다. 이행의 도달은 구속 규범에 맞는 후속 행정작용이 실제 이루어진 상태를 뜻하므로, 재처분이 판결 취지에 맞는지, 미처분이거나 당연무효인지, 또는 새 처분이 판결 취지에 반하는지나 무효인지는 확인되지 않은 채 남는다.
이 절이 남기는 것은 인용재결의 기속력·재처분 의무와 취소판결의 근거를 각각 적어 두고 실제 후속 처분을 확인하라는 지시다. 승소 판결이나 인용재결을 받았다는 사실만으로 후속 처분 완료를 기록하는 것은 허용되지 않고, 그 의무의 불이행을 다루는 판단은 판결 취지에 맞는 재처분과 이행 압박의 작동, 차단, 미확정 구별을 전제로 삼는다. 이처럼 취소판결에 따른 재처분·간접강제 절차와 국가배상법 제2조 제1항에 기한 손해배상청구는 요건과 구제 수단을 달리하므로 각 절차의 법정 기준에 맞추어 대조하여야 한다.
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 반복된 거부를 줄일 직접 이행수단은 필요한가?
- 간접강제의 부담이 처분 이행으로 이어지는지 어떻게 확인할 것인가?
- 판결 이후 법령 변경의 적용 기준을 어떻게 명료하게 할 것인가?