요약
판례는 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분을 미처분과 같이 보며 단순한 결과 불만과 구별한다.
4.1통로가 열리는 기준
거부가 반복되었다는 사실과 판결을 이행하지 않았다는 결론 사이에는 무효 판단이 필요하다. 앞서 재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성에만 달려 있는 것이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다는 결론을 받아, 그 판단이 어떤 경우에 이어지는지를 묻는다. 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 장면에서 새 회신이 불리하다는 사실만으로 곧바로 재처분이 없던 것과 같은지, 아니면 별도의 판단이 선행되어야 하는지가 물음의 자리다.
판례는 이 문제에 대해 "[1] 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라 말하며 조건을 제시한다. 여기서 말하는 주체는 취소 확정판결의 기속을 받는 행정청이고, 행위는 그 판결 뒤에 아무런 처분을 하지 않거나 처분을 하되 기속력에 반하는 형태로 하는 경우다. 이 문언은 처분 자체가 효력을 가지는지, 그리고 그 효력이 판결 취지와 어긋나는지의 문제를 함께 다룬다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정).
이 문언에 따르면 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우 이 구제의 입구가 열린다. 이 판단에서 반드시 구별해야 할 두 단계가 있다. 하나는 재처분이라는 행위가 있었는지이고, 다른 하나는 그 처분이 판결의 기속력을 존중한 내용이었는지다. 무효 재처분이란 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 가리키며, 효력이 없는 처분은 행위의 형식을 갖추었더라도 그 자체로는 재처분 의무를 이행한 것이 되지 않는다.
새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속된다. 행정청이 판결 뒤에도 새로운 사유를 달아 반복해서 거부하면, 당사자는 승소 판결을 받고도 매번 다시 소를 내야 하는 처지에 놓인다. 그런 손실과 불편에도 불구하고, 그렇더라도 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정할 수는 없다. 결과가 불리하다는 점은 그 처분이 무효라는 결론과 같은 것이 아니며, 그 판단을 생략하면 효력을 가진 처분까지 무효로 밀어내는 오류가 생길 수 있다. 반론의 무게를 인정하면서도 결론이 유지되는 이유는 무효의 기준이 결과가 아니라 기속력 위반 등에 놓여 있기 때문이다.
장면 안에서 현재 판단에 걸맞은 사실은, A가 취소 판결을 받았고 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 점뿐이다. 그 회신이 판결 취지에 맞는 내용이었는지, 아니면 기속력에 반하는 처분이었는지는 이 장면에서 확인되지 않았다. 따라서 무효 재처분이 인정되는지, 아니면 단순한 결과 불만에 그치는지는 미확정으로 남는다. 다만 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 이는 무효 판단을 거쳐야 한다는 조건이며, 회신이 불리하다는 사실만으로 선행 판단을 대체하지는 않는다.
이 절이 허용하는 것은 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌거나, 미처분 또는 무효 재처분이 확인되어 법정 간접강제 통로가 열리는 경우, 요구되는 급부와 당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 여는 것이다. 허용되지 않는 것은 처분의 결과가 당사자에게 불리하다는 이유만으로 그 처분이 없는 것과 같이 취급하는 것이며, 확인되지 않은 무효 사유로 판단을 대체하는 것도 이 절의 범위 밖에 있다. 여기서 확정되는 것은 입구의 기준이지 처분의 최종 평가나 이행의 성과가 아니다.
4.2구제가 막히는 조건
재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다. 이 장면에서 반복된 거부 자체만으로 이행 의무를 위반했다고 결론 내릴 수는 없다. 새 회신이 판결 취지에 맞는지, 그리고 그 효력이 유효한지를 먼저 가려야 한다. 재처분 의무의 이행은 새 문서의 작성만으로 다 되는 것이 아니다. 그 문언과 내용이 판결이 정한 범위 안에 들어가는지가 함께 판단되어야 한다. 단순한 결과 불만과 진짜 이행 실패를 어떻게 나누는가가 문제이다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 이 구별을 문언으로 분명히 한다. 판례는 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 판시한다. 여기서 주체는 취소 확정판결을 받은 행정청이고, 행위는 재처분의 작성 여부와 그 내용이다. 조건은 두 가지로 갈린다. 하나는 아무런 재처분이 없는 경우이고, 다른 하나는 재처분이 있더라도 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우다. 이 문언은 후자의 경우를 전자와 같은 지위에 놓는다. 다만 결과가 신청인에게 불리하다는 사실은 이 문언의 조건에 들어 있지 않다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 미처분과 무효 재처분을 같은 것으로 보는 근거가 처분의 부재가 아니라 그 효력의 부재라는 점이 드러난다. 기속력이란 취소 확정판결이 정한 방향으로 행정처분을 다시 하도록 구속하는 힘이다. 기속력에 반하는 재처분은 형식상 문서로 존재하더라도 판결이 요구한 처분이 되지 못한다. 따라서 결과의 불리함과 효력의 부재라는 두 개념을 나누어 판단해야 한다. 전자는 신청인이 새 거부 회신에 대해 별도로 다툴 수 있는 사정이고, 후자는 미처분 간접강제의 요건을 충족시키는 사정이다. 이 둘이 겹쳐 보일지라도 같은 것이 아니다. 효력이 부재하지 않고 판결 취지에 맞는 처분이 이미 있다면, 결과가 아무리 불리해도 요건은 갖추어지지 않는다.
새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속된다는 반론은 현실적인 손실을 겨냥한다. 신청인은 이미 한 번의 소송에서 이겼음에도 새로운 거부 앞에서 다시 절차를 밟아야 하고, 그 사이 신청한 사안의 처리는 계속 미뤄진다. 반복 거부가 전략적으로 쓰이면 승소가 끝없는 재소의 시작이 된다는 우려도 생긴다. 이러한 불편과 시간 비용은 사라지지 않는다. 그렇더라도 반론은 요건을 바꾸지 못한다. 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정할 수는 없기 때문이다. 불리한 결과와 기속력 위반으로 인한 효력 부재는 다른 판단 대상이며, 후자가 확인되어야 미처분과 같은 취급이 가능하다. 반론이 지적한 지연의 문제는 남지만, 그 사실만으로 요건이 충족된 것은 아니다.
합성 장면에 나온 사실만으로 이 물음을 가늠하면, 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 새 회신의 작성 자체는 확인되어 있다. 그러나 그 회신이 판결 취지에 맞는 처분인지, 또 기속력에 반하는 등으로 당연무효인지는 이 장면에서 확인되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 미처분으로 볼 수도 없고 무효 재처분으로 볼 수도 없다. 그 조건이 충족되었는지는 미확정으로 남는다. 그 내용이 조건을 채우는지는 별도의 확인 대상이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이미 이루어졌는데 그 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 허용되지 않는 결론은, 거부가 반복되었다는 사실만으로 또는 결과가 불리하다는 사실만으로 행정청이 판결을 이행하지 않았다고 보는 것이다. 무효 재처분이란 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 뜻하며, 바로 그 효력의 부재가 확인될 때에만 미처분과 같은 지위가 인정된다. 자료가 부족한 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
새 문서가 만들어졌다는 사실만으로는 부족하다. 따라서 반복된 거부가 곧 재처분을 하지 않은 것과 같은지를 검토한다. 그에 더해 판단 자료가 모자라 확정할 수 없는 경계가 어디인지도 함께 정해야 한다. 이 글은 확정과 미확정의 자리를 나누어 그 물음에 답한다.
판례는 이렇게 말한다. 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다 (대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 이 문언이 가리키는 주체는 재처분의 의무를 부담하는 행정청이다. 행위는 취소 확정판결 뒤에 이루어지는 재처분이며, 그 재처분이 기속력에 반해 당연무효인 경우가 문언에 적힌 조건이다. 문언은 그 조건이 갖춰진 때를 미처분의 경우와 같은 자리에 놓는다.
판례의 문언과 결론이 만나는 지점은 바로 그 구별에 있다. 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분은 효력이 없는 것이어서 미처분과 나란히 놓이지만, 결과가 신청인에게 불리하다는 사실만으로는 같은 자리에 놓이지 않는다. 이 구별이 필요한 까닭은 앞 문장이 말하는 무효 판단이 거부의 반복이라는 사실 자체가 아니라 그 처분이 기속력을 지녔는지를 묻기 때문이다. 판단 단계가 이렇게 나뉘어 있으므로, 새 거부처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우에 특정할 수 없는 판단 자료는 둘로 나뉜다. 이 가운데 자료가 없어 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남기며, 그 사항을 수행할 수 없는 불능과 섞지 않는다.
그렇게 놓아둘 때 생기는 손실이 크다는 반론을 마주해야 한다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다. 신청인은 그 동안 지연을 계속 감당하고, 새 거부를 별도로 다투는 사이에도 기간은 흘러간다. 반복 거부에 대해 미처분과 같은 판단을 놓아두지 않으면 판결을 받은 뒤에도 같은 싸움을 처음부터 다시 시작하는 셈이 된다는 것이 이 반론의 불리한 지점이다. 그래도 결론은 유지된다. 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정할 수는 없다. 판례가 단순한 결과 불만과 구별해 둔 경계를, 지연이 크다는 이유만으로 지울 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 거부처분의 취소 판결을 받았고, B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 것뿐이다. 이 사실을 앞의 조건에 놓아보면, 새 후속 처분이 기속력에 반하는지 여부는 장면에 담겨 있지 않다. 또 그 거부처분이 효력 없는 무효 재처분인지도 함께 정해져 있지 않다. 따라서 거부가 반복되었다는 사실만으로는 미처분과 같은 판단을 확정할 수 없고, 이 사항은 자료가 보충될 때까지 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 판결 취지에 반하거나 무효로 확인된 재처분을 미처분과 같이 보아 간접강제 신청의 요건을 갖춘 경우로 한정되고, 그 밖에 결과가 불리하다는 사실만으로 같은 판단을 얻어내는 것은 허용되지 않는다. 이 판단은 판례의 문언에 그대로 적혀 있는 단순한 결과 불만과의 구별을 지키며, 자료가 없어 특정할 수 없는 사항을 불능으로 처리하지 않고 미확정으로 남기는 선까지 나간다. 합성 장면에는 실제 사건의 승패나 이행 성과가 정해져 있지 않으므로 이를 확정하지 않는다. 판단 자료가 모자란 사항은 미확정이며, 이는 자료가 준비되지 않았다는 뜻이지 곧바로 구제가 불가능하다는 뜻은 아니다.
4.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 불리한 재처분이 곧 재처분을 하지 않은 것과 같은지, 그리고 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한지가 문제이다.
이 물음에 대해 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면"이라고 전제한다. 여기서 주체는 행정청이고, 행위는 취소 확정판결에 이은 재처분이며, 조건은 미처분이거나 기속력 위반 등으로 당연무효인 경우이다.
이 문언이 취급하는 것은 문서가 작성되었는지가 아니라 그 처분이 효력을 갖는지이다. 따라서 단계 판정에서 두 가지를 나누어야 한다. 하나는 행정청이 후속 처분을 내렸다는 사실이고, 다른 하나는 그 처분이 판결의 기속력을 지켜 유효하게 성립했다는 판단이다. 후자인 무효 재처분은 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 뜻한다. 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 손실의 지속을 겨냥한다. 새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속되고, 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다. 그러한 불편은 인정해야 한다. 판례가 미처분과 같이 보는 것은 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분이며, 그 판단에 필요한 기록을 확정하지 못한 채 결과만으로 단정하는 것은 이 범위를 넘는다.
합성 장면에서 확인된 것은 신청인 A가 받은 취소 판결, 행정청 B의 같은 신청에 대한 다시 거부 회신, 그에 앞선 이전 신청뿐이다. 이 기록들은 후속 처분의 내용과 이전 신청의 대상이 무엇인지 대조하는 데 쓰인다. 판결에 담긴 기속하는 판단이 무엇인지, 간접강제 신청이 어떻게 기록되었는지는 장면에 설정되어 있지 않다. 따라서 새 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우 단계는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 미처분인지, 기속력 위반 등으로 당연무효인 재처분인지, 또는 유효한 재처분인지를 구별하는 판단이다. 허용하지 않는 것은 불리한 결과만으로 미처분과 동일시하여 무효를 확정하는 단정이다. 기속력 위반으로 당연무효인 재처분이나 미처분 상태가 확인되면 행정소송법 제34조에 따른 간접강제 신청 요건의 심사로 나아간다.
4.5판정을 바꾸는 사정
그런데 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보내는 장면에서, 새 거부 자체만으로 판결을 이행하지 않았다고 말할 수 있는지가 이번의 물음이다. 반복된 거부라는 사실과 이행 위반 사이의 간격을 무엇이 메우는지를 묻는 셈이다.
이 물음에 대해 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 판결요지 [1]에서 "재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 설시한다. 여기서 주체는 거부처분을 한 행정청이고, 행위는 취소 확정판결 뒤에 이루어진 재처분이다. 조건은 그 재처분이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효일 것을 요구한다. 판례는 이 조건이 갖추어진 경우를 아무런 재처분이 없는 때와 마찬가지로 보아 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 본다.
이 근거와 고정 결론을 연결하면, 재처분이 있었다는 사실과 그 재처분이 유효한 이행인지는 별개의 판단 단계임이 드러난다. 전자만으로 후자를 정할 수 없고, 후자가 확인되어야 기존의 차단·실효 판단이 서 있을 수 있다. 따라서 지정된 변경, 즉 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인된 경우에는 미처분과 같은 판단을 적용하여 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 무효 재처분이 곧 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 뜻하는 것도 이 구별에 서 있다. 효력이 없다는 확인이 없는 결과 불만은 무효 판단으로 이어지지 않는다.
가장 강한 반론은 승소 이후에도 새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속된다는 점을 겨눈다. 이 지연과 재소 부담은 실제로 남는 불이익이고, 이를 지워서는 안 된다. 반론이 지적한 비용은 인정하되, 무효로 확인되는 경우에만 미처분과 같은 판단을 적용하는 구별은 유지한다.
합성 장면에서는 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보낸 사실만이 확정되어 있다. 이 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 기속력 위반으로 무효인지는 확인되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 확인되는 판정 조건 하나를 바꾸어, 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 반대로 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분인데 결과만 불리하다는 이유로 미처분 간접강제를 구하는 것은 이 절의 결론이 막는 방향이다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니라 다음 확인 대상이다.
이 절이 허용하는 결론은, 당연무효로 확인된 재처분을 미처분과 같이 취급하여 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정하거나 그 사실만으로 미처분과 같이 보는 것이다. 무효 판단이 확인되어야만 기존 판정의 전제가 달라진다는 경계가 이 둘을 가른다. 그 밖의 사실과 상세 적용은 이 절의 범위 밖에 남는다.
4.6가장 강한 반론과 답
그 기준을 받아들인 뒤에도 거부가 반복되었다는 사실과 판결을 이행하지 않았다는 결론 사이에는 무효 판단이 필요하다. 이 글은 그 판단의 자리만을 좁혀 검토한다. 같은 신청에 거부 회신이 다시 도착한 뒤에도 처분 내용의 위법성을 따져 보아야 한다.
판례는 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면"이라 규정한다. (대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정) 판결요지 [1]의 문언이다. 여기서 주체는 행정청이고, 행위는 취소 확정판결 이후의 재처분이며, 조건은 재처분이 기속력에 반하는 등으로 당연무효한 경우이다. 무효 재처분이란 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 뜻한다.
위 판례의 문언은 그러한 재처분을 "아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지"로 보아 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청 요건을 갖춘 것으로 본다. (대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정) 판결요지 [1]의 끝 구절이다. 그런데 이 문언이 말하는 것은 결과가 불리한 경우가 아니라 기속력에 반하는 등으로 당연무효한 경우이다. 단순한 결과 불만과 위법한 무효 재처분은 구별되어야 한다.
행정청이 새 사유를 반복해 들으면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 반론은 실제 불편을 겨냥한다. 새로운 거부에 대응하느라 신청인 A는 절차를 거듭 따르게 되고, 판결로 얻은 실익은 계속 뒤로 미뤄진다. 새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속되는 손실도 가볍지 않다. 그러나 무효 판단을 서둘러 결과 불만에 끼워 맞추면 반론은 해소되지 않는다. 행정청이 판결 취지에 맞는 유효한 재처분을 하였음에도 그 결과만으로 미처분의 취급을 받도록 하는 것은 옳지 않다.
이 장면에서 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 기록에는 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청만이 분류되어 있다. 그러므로 새 처분이 판결 취지에 맞는지 또는 무효인지 확인되지 않았고, 미확정으로 남는다. 실사건의 이행 결과를 확정할 수 없다.
정리하면, 이 무대가 허용하는 결론은 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정할 수 없다는 것이다. 다만 그 불리한 결과가 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분의 형태로 확인된 경우, 판례는 이를 미처분과 같이 보아 간접강제 요건을 갖춘 것으로 본다. 반대로 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 것은 받아들여지지 않는다. 무효 판단의 유무가 그 경계를 가른다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정할 수는 없다는 전제를 받는다. 그런데 행정청의 새 회신이 판결의 기속력에 맞지 않는 내용이라면 그것도 그대로 유효한 재처분으로 볼 것인가. 단순히 결과가 마음에 들지 않는 것과 후속 처분이 아예 효력을 갖지 못하는 것은 구별되어야 한다. (대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정)
이 물음에 대해 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 설시한다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 여기서 주체는 종전 거부처분의 취소 확정판결 뒤에 재처분 의무를 부담하는 행정청이고, 행위는 이전 신청에 대한 후속 처분이다. 조건은 그 재처분이 판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우다. 그 문언은 그러한 경우에 한해 미처분과 같다고 본다.
그 근거와 앞 절의 결론을 잇는 것은 무효 판단이라는 단계이다. 판례는 "이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다"(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정)고 본다. 즉 기속력에 반해 당연무효인 재처분은 효력 없는 후속 처분이므로 그때 간접강제 요건이 갖추어진다. 이와 달리 유효한 재처분이라면 결과가 신청인에게 불리하더라도 미처분과 같은 취급은 되지 않는다. 두 단계를 나누는 까닭은 결과의 불만과 처분의 효력이 서로 다른 문제이기 때문이다. 후자의 확인 없이 전자만으로 미처분으로 확정할 수는 없다.
가장 강한 반론은 지연과 반복 소송의 부담을 겨냥한다. 새 거부를 별도로 다투는 동안 시간이 계속 흐르고, 행정청이 새 사유를 반복해 내세운다면 신청인의 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다. 그 사이 이행은 멈추어 있고 비용만 쌓인다. 그런데도 확정된 답은 같다. 판례가 미처분과 같이 보는 경우는 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분이 확인된 때로 한정된다. 반론이 지적한 불리함은 무효 판단의 근거가 될 수 없다.
합성 장면으로 돌아오면, A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 장면에서 확인할 사실은 A의 판결이 취소 확정판결이고, B의 회신이 같은 신청에 대한 후속 처분이라는 점이다. 다만 그 회신이 판결 취지에 맞는 내용인지, 또는 기속력 위반으로 당연무효인지는 이 장면만으로 확정되지 않았다. 따라서 이 사정은 미확정으로 남는다. 이 회신이 유효하고 판결 취지에 맞는 처분이라면 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분은 미처분과 같이 보아 간접강제 요건이 갖추어진다는 판단이고, 결과가 불리하다는 사정만으로 이를 확정할 수 없다는 구별까지가 한계다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 때에는 그 판단을 내릴 수 없다. 이 절은 무효 판단의 조건만 다루며 이행을 압박하는 방식 자체는 다루지 않는다.
4.8이 절이 맡는 범위
반복된 거부만으로는 이행 여부를 판정할 수 없다. 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 미처분과 같은지를 정하려면, 새 거부의 법적 효력을 따로 확인해야 한다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 판결요지 [1]에서 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면"이라는 문언을 제시한다. 이 문언이 정하는 주체는 취소 확정판결 뒤에 재처분을 하는 행정청이고, 대상 행위는 종전 거부처분에 대한 후속 재처분이며, 조건은 아무런 재처분이 없는 경우와 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분이 있는 경우다. 두 경우는 문언상 병렬로 놓이지만, 그 사유가 서로 다르다. 전자는 행위의 부존재이고, 후자는 행위가 존재하면서도 효력이 없다는 판단이다. 이 문단은 이 조건의 문언만을 다룬다.
위 문언은 무효 재처분을 미처분과 같은 자리에 놓음으로써 간접강제 신청 요건을 갖춘 것으로 본다. 이 판단이 성립하려면 무효 재처분이라는 개념을 먼저 확정해야 한다. 기속력에 반한다는 판단은 새 거부의 작성 여부와는 별개이고, 그 내용이 취소 확정판결의 기속력을 어겼는지에 관한 판단이다. 두 단계가 구별되는 까닭이 이 때문이다. 새 처분이 존재한다는 사실은 이행 여부를 정하는 출발점에 불과하고, 그 처분이 효력이 있는지가 미처분과 같은지를 가른다. (2002무22)는 바로 이 효력의 결여에 미처분과 같은 취급을 부여한다.
가장 강한 반론은 지연과 반복 소송의 손실을 겨눈다. 신청인 A는 새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속되고, 그 사이 이익 회복 시기는 지나갈 수 있다. 판결을 받고도 결과가 불리한 처분만 받는 신청인에게는 미처분으로 보는 편이 보호에 부합한다는 것이다. 이 손실은 지우지 않는다. 그러나 반론의 요구를 받아 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정하면, 신청인의 불만만으로 효력을 부정하는 결과가 된다. 그러한 확정을 배제하는 것이 결론이다. 불리한 결과와 기속력 위반은 구별되어야 하고, 무효 판단의 근거는 결과가 아니라 기속력 위반 등에 놓인다.
이 물음과 관련된 사실만 꺼내 대조하면, 장면에는 취소 판결, 같은 신청에 대한 다시 보낸 거부 회신, 그리고 간접강제 신청의 여지가 남아 있다. 새 거부 회신이 취소 확정판결의 기속력에 반하는지, 그래서 효력이 없는지 여부는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 따라서 확인되지 않았으므로 미확정으로 남으며, 만약 판결 취지에 반하는 것으로 확인되면 판정이 달라진다. 확인되지 않은 상태에서 미처분 간접강제의 요건을 확정할 수 없다. 만약 확인되면 그 무효 판단이 미처분과 같은 취급의 근거가 된다. 이 대조는 무효 판단 없이는 종결되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 취소 확정판결 뒤에 아무런 재처분이 없거나, 재처분이 있더라도 기속력 위반 등으로 당연무효라면, 그 재처분은 미처분과 같이 다루어진다. 허용되지 않는 결론은 다음이다. 재처분 결과가 신청인에게 불리하다는 사실만으로, 또는 새 거부가 반복되었다는 사실만으로 무효 재처분을 확정하거나 미처분 간접강제 요건이 갖추어졌다고 선언하는 것은 이 절의 결론이 아니다. 무효 재처분은 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분이고, 단순한 결과 불만과는 구별된다. 실제 기록의 수집이나 이행 성과는 이 절이 확정한 바 없으며, 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 이 경계 안에서만 무효 판단의 자리를 확정할 수 있다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
앞선 분석 단계는 재처분 의무의 이행 여부가 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있음을 확인했다. 그 판단은 새로 작성된 문서의 형식적 존재를 넘어 그 내용의 적법성을 요구했다. 이제 남은 물음은 같은 후속 처분을 두고 어떤 기준으로 미처분에 해당하는지를 밝히는 것이다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정의 해당 구절은 이렇게 적는다. "[1] 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면" 이라는 대목에서 출발한다. 여기서 다루는 주체는 행정청이고, 행위는 취소 확정판결 뒤에 있거나 없는 재처분이며, 조건은 판결의 기속력에 반하는 등으로 효력을 상실하는 경우이다. 이 구절이 가리키는 무효 재처분이란 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 뜻한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 판정의 두 단계를 구별하는 일이다. 첫째, 취소 확정판결이 기속하는 판단을 행정청이 실제로 따랐는지 그 내용을 살핀다. 둘째, 그 내용이 판결 취지에 반하여 효력을 지니지 못한다면 결과적으로 미처분과 같은 지위가 부여된다. 저자는 이 두 단계를 나누어 보고, 둘째 단계의 요건을 문언의 범위 안에서만 적용한다. 다만 그 판단의 근거를 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정의 해당 문언에 한정하며, 판결이유나 다른 부분으로 확장하지 않는다.
이 구분이 겨냥하는 가장 강한 반론은 새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속된다는 불편이다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 되고, 신청인 A는 유예 기간에 그대로 묶인다. 지연이 쌓일수록 신청의 실익은 줄어들며 그 손실은 결과론적으로 파악하기 어렵다. 저자는 이 점을 부정하지 않는다. 지연의 고충은 간접강제의 판단을 서두르게 할지언정 무효 요건을 무너뜨리는 근거가 되지 못한다.
합성 장면으로 돌아와 보면, 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈지만 그 회신이 종전 거부처분의 취소 확정판결의 기속력에 반하는지에 대해서는 확인된 사실이 없다. 관련 자료는 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청뿐이다. 후속 처분이 기속력 위반 등으로 당연무효인 것으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용하지만, 불리한 재처분이라는 사실만으로는 그 판단에 이르지 못한다. 결국 장면만으로는 현재의 후속 처분이 취소판결에 맞는지, 다시 말해 미처분에 해당하는지를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언만 취소판결에 맞는 재처분과 이행 압박의 판정 근거로 삼는다는 것이다. 그 문언은 기속력 위반 등으로 당연무효인 재처분을 미처분과 같이 보며, 단순한 결과 불만과 구별한다. 허용되지 않는 결론은 결과가 불리하다는 사실 하나로 미처분 간접강제의 요건을 갖추었다고 보거나, 판결이유와 다른 항으로 판단을 넓히는 것이다.
4.10단계 안의 세부 구분
새 문서가 아니라 판결 취지에 맞는 처분을 요구한다. 여기서는 불리한 재처분이면 곧 재처분을 하지 않은 것과 같은지를 다룬다. 이 물음은 재처분 의무의 이행 여부가 그 내용에 달려 있다는 전제 안에서만 다루어진다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정의 판결요지 [1]은 “거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로”라고 밝힌다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 이 문언이 가리키는 주체는 재처분 권한을 가진 행정청이며, 행위는 취소 확정판결 뒤의 재처분 또는 그 부작위이다. 조건은 아무런 재처분이 없는 경우와 재처분이 있으되 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우로 나뉘며, 무효 재처분은 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 뜻한다.
이 근거와 이 절의 결론을 잇는 것은 위 두 경우를 미처분과 같이 보면서도 단순한 결과 불만과 구별한다는 판례의 구분이다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지는 새 문서의 작성 여부가 아니라 그 처분 내용이 기속력에 맞는지 여부로 판단한다. 같은 취소 확정판결과 기속하는 판단, 이전 신청과 후속 처분을 기록으로 두어도, 후속 처분이 무효인지 아닌지는 별개로 확인되어야 한다. 즉 결과가 불리하다는 사정 하나로 무효 판단을 건너뛰어 미처분을 확정하면, 무효 판단이 설 자리를 잃는다.
가장 강한 반론은 새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속되고, 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소가 끝없는 재소의 시작이 된다는 데 있다. 신청인 A는 판결을 받고도 같은 신청에 대한 거부 회신을 받는 셈이어서, 절차가 이어지는 동안 구제는 뒤로 밀린다. 그러나 그렇더라도 재처분 결과가 불리하다는 사실만으로 당연무효를 확정할 수는 없다. 이 답이 반론의 불리함을 지우는 것은 아니며, 미처분과 같은 취급은 판결 취지에 맞는 재처분의 이행 여부와 무효 여부를 각각 따져 보는 범위 안에서만 유지된다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 신청인 A가 받은 취소 판결, 행정청 B가 보낸 후속 거부 회신, 그리고 그에 따른 간접강제 신청의 기록뿐이다. 이 장면만으로 후속 거부 회신이 기속력에 반하는지, 즉 무효 재처분인지 여부는 확인되지 않아 미확정으로 남는다. 실제 사건의 송달·이행 결과와 같은 자료는 수집되지 않았으므로, 이 절은 명시한 조건부 구별에 한정한다.
이 절이 허용하는 것은 판결 취지에 맞는 재처분의 이행 여부를 그 내용과 무효 여부로 나누어 판정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 결과 불리만으로 당연무효를 확정해 미처분과 같은 취급을 확정하는 것이다. 무효 재처분이라는 한 구별을 조건에 따라 적용하는 것으로 족하다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
같은 신청에 대한 회신이 반복되었다는 사실만으로는 B의 재처분이 이행되지 않았다고 단정할 수 없다. 거부가 반복되었다는 사실과 판결을 이행하지 않았다는 결론 사이는 무효 판단이 채워야 한다. 이 판단이 수행될 때 비로소 이 물음, 곧 불리한 재처분이면 곧 재처분을 하지 않은 것과 같은가에 답할 수 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정의 판결요지 [1]에 있다. 여기서 주체는 취소 확정판결을 받은 행정청이고, 행위는 거부처분에 대한 재처분이며, 조건은 재처분이 아예 없거나 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우다. 문언이 다루는 것은 재처분의 유무와 그 유효성이지 재처분 결과가 신청인에게 유리한지 여부가 아니다.
판례는 거부처분 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 종전 거부처분에 대한 취소 확정판결의 기속력에 반하는 재처분을 하여 당연무효인 경우 "이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다."고 설시하는 반면(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정), 거부처분이 절차, 방법의 위법으로 취소된 경우(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결)에는 행정청이 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당한다. 이 판단에서 미처분과 당연무효 재처분은 간접강제 요건을 갖춘 경우로 묶인다. 두 경우를 묶는 까닭은 취소 확정판결의 기속력을 실질적으로 이행한 것으로 볼 수 없다는 점에 있다. 새 문서가 작성되었다는 형식만으로는 이행 여부를 판단할 수 없고, 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지가 함께 봐야 할 기준이다. 따라서 결과가 불리하다는 사실과 기속력을 위반해 효력이 없는 후속 처분이라는 판단은 별개의 단계로 둔다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 반론은 지연이 계속되는 손실을 겨냥한다. 신청인 A는 이미 취소 판결을 받았는데도 같은 신청에 대한 거부 회신을 다시 받았고, 그 회신을 별도로 다투는 동안 기간이 흐른다. 이 불이익을 가볍게 볼 수 없다. 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 재처분은 미처분과 마찬가지로 다루지만, 결과가 불리한 재처분은 그 자체로 무효 판단에 이르지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 취소 판결을 받았고 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 것뿐이다. 그 회신이 판결 취지에 반하는지, 기속력 위반으로 효력이 없는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 무효 재처분은 기속력 위반 등으로 효력이 없는 후속 처분을 뜻하는데, 이 정의에 해당한다는 확인이 아직 없는 상태다. 따라서 새로운 거부처분이 유효하고 판결 취지에 맞는 처분인지, 아니면 기속력 위반으로 당연무효인 처분인지는 미확정으로 남는다. 확인된 범위에서 열리는 것은 판결 취지에 맞는 재처분이 있거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우이고, 막히는 것은 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 있는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우다.
이 구별을 그대로 지키면, 불리한 재처분이라고 말하는 것만으로 미처분과 같은 취급을 끌어낼 수 없고, 그 대신 기속력 위반으로 당연무효인 재처분이라고 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 미확정된 채로 남은 사항은 자료 부족일 뿐 구제 불능이 아니라 다음 확인의 대상으로 남는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 장면에서, 이 반복된 거부가 곧 판결의 이행을 거부한 것인지 가리려면 무효 재처분이라는 개념이 먼저 정리되어야 한다. 앞 절에서 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우에는 작동하고, 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우에는 막히며, 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 정리한 데서, 이 절은 그 구별의 마지막 축을 맡는다. 불리한 재처분이면 곧 재처분을 하지 않은 것과 같은가라는 물음에 답하는 일이 남았다.
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 판결요지 [1]에서 "거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로"라고 설시한다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 여기서 말하는 주체는 취소 확정판결을 받은 행정청이고, 행위는 판결 이후의 재처분이며, 조건은 재처분이 취소 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라는 것이다. 문언은 그 조건이 성립하는 경우에 한정하여 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라고 본다.
그 조건이 성립하면 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다는 점까지가 판례가 정한 범위다(대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정). 이 판정과 단순한 결과 불만을 구별하는 이유는 두 판단 대상이 서로 다르기 때문이다. 하나는 새 처분의 효력, 즉 기속력 위반 등으로 무효인지의 문제이고, 다른 하나는 재처분 결과가 신청인에게 유리했는지의 문제다. 효력 판단을 거쳐 당연무효로 확인된 경우에만 미처분과 같은 취급이 성립하므로, 결과 불만 단계에서는 그 취급이 아직 열리지 않는다.
새 거부를 별도로 다투는 동안 지연이 계속된다는 불편은 무겁다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 우려도 현실적이다. 지연의 불리함을 인정하면서도 그 사실만으로 미처분 간접강제의 요건을 채운 것으로 볼 수는 없고, 그 문을 여는 판단 근거는 기속력 위반 등으로 효력이 없다는 확인에 남는다.
장면에서 확인되는 것은 신청인 A가 받은 취소 판결과 행정청 B가 보낸 거부 회신이라는 두 사실뿐이고, 그 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 따라서 이 경우는 미확정으로 남고, 후속 처분과 간접강제 신청이 어떻게 정리되었는지도 확인된 바 없다. 다만 조건 하나를 바꾸어 살피면, 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다.
이 절의 결론은 이렇다. 당연무효인 재처분은 미처분과 같은 자리에 놓이고, 그 확인 없이 결과가 불리하다는 이유만으로 같은 취급을 청구할 수는 없다. 이 경계는 새 처분의 유불리가 아니라 효력 판단을 기준으로 한다.