요약
재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다.
3.1통로가 열리는 기준
문서를 다시 발급한 사실만으로 위법을 고쳤다고 할 수는 없다. 앞 절에서는 취소 확정판결이 해당 사건의 당사자인 행정청과 관계 행정청을 기속한다고 보았다. 그 기속력이 작동한 뒤 행정청 B가 신청인 A의 같은 신청에 다시 거부 회신을 보내면, 이제는 이 새 문서가 판결의 요구를 실제로 채운 것인지 가려야 한다. 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것인가? 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가? 앞선 사유와는 별개로, 이 물음은 서류 작성 행위를 이행의 완성으로 돌릴 수 있는지를 묻는다.
이 물음에 붙은 법령 문언은 처분을 행한 행정청이 무엇을 하여야 하는지를 가리킨다. 행정소송법 제30조는 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 내용일 때를 조건으로 삼고, 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 정한다(행정소송법 제30조). 이 문언의 주체는 거부처분을 행한 행정청이며, 행위는 이전 신청에 대한 처분을 다시 하는 것이다. 조건은 판결의 취지에 따르는 것이다.
이 조건의 구성 요소를 관찰하면, 재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있음을 알 수 있다. 여기서 재처분의 이행 확인은 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구분하는 일이다. 두 판단은 서로 다른 단계에 있다. 전자는 서류가 만들어졌는지, 후자는 그 내용이 판결이 요구한 바를 담았는지의 문제이며, 이 구별이 판단의 기준이다. 한쪽이 충족되었다고 해서 다른 쪽까지 채워지는 것은 아니다.
그럼에도 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정할 위험이 있다. 행정청이 새 거부 사유를 반복해 들면 승소 판결은 끝없는 재소의 시작이 되고, 신청인 A는 매번 새 문서를 놓고 다시 싸워야 하는 손실과 불편을 감당한다. 그렇더라도 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수는 없다. 이 구제의 통로는 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나, 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열리는 경우 열린다. 반론이 지적한 재소 부담은 완화되어야 하지만, 새 문서의 존재를 내용 확인으로 대신하는 방식으로는 풀리지 않는다.
신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았고 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 사실만으로는 새 회신이 판결 취지에 맞는지, 혹은 기속력 위반으로 당연무효인지 확인되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 다만 새 처분 내용을 확인하지 않은 채 문서 존재를 이행으로 확정할 수 없다. 만약 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 실제 사건의 송달·이행 결과와 장면에 없는 금액·기산일은 알 수 없으므로 이 절은 조건부 구별에 한정한다.
이 절이 허용하는 결론은 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구별하여 이 구제의 입구를 가리는 것이며, 허용하지 않는 것은 문서 발급 사실 하나로 이행을 확정하는 것이다.
3.2구제가 막히는 조건
이제 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보낸 장면에서, 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것인가라는 물음이 성립한다. 그리고 구제가 막히는 조건이 무엇인지도 함께 문제된다. 재처분의 이행 확인이라는 관점에서 보아야 하는 이유는 여기에 있다. 이 항목은 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구분하는 일을 지칭하며, 문서가 발급되었다는 사실 자체와 그 문서가 판결이 요구한 처분인지를 나누어 살피는 작업이다. 앞의 결론을 받아들인 뒤에도 이 구분은 남는다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제30조에 있다. 그 제30조 제2항은 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"라고 규정한다. 이 문언의 주체는 그 처분을 행한 행정청이며, 행위는 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하는 것이다. 조건은 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 한다는 점이고, 그 행위의 기준은 판결의 취지에 따라야 한다는 것이다. 이 항은 재처분 의무의 근거를 제시하되, 다른 절차상 쟁점까지 다루지는 않는다.
이 문언에 비추어 이 절의 결론은 이렇다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기서 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 처분 문서의 존재 여부이고 다른 하나는 그 내용이 판결 취지에 맞는지의 여부이다. 재처분 의무의 이행 여부는 전자가 아니라 후자에 달려 있다. 문언이 요구하는 행위가 판결의 취지에 따른 처분이라는 점에서, 두 판단 단계를 한데 묶으면 법원이 요구한 이행의 의미가 사라진다. 새 요건이나 예외를 더할 필요는 없다.
그런데 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정할 위험이 있다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 우려가 그것이다. 이 반론은 승소한 당사자가 다시 한번 재처분의 적정성을 다투어야 하는 불편과 지연, 그리고 판결로 다투어야 할 것을 또 소송으로 옮겨야 하는 비용을 겨냥한다. 불리한 부분을 지울 수는 없다. 다만 확정된 답은 유지된다. 문서가 작성되었다는 사실 하나로 이행을 확정하면, 그 문서의 내용이 무엇인지 살필 자리가 없어지기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 두 가지다. 거부처분을 취소하는 판결이 있었다는 것, 그리고 같은 신청에 대해 다시 거부 회신이 보내졌다는 것이다. 앞의 조건은 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지, 아니면 미처분 또는 당연무효의 재처분인지를 구별하는 것이다. 이 장면만으로는 이 두 가운데 어느 쪽인지 확정할 수 없다. 새로 온 회신의 내용이 판결 취지에 반하는지, 기속력 위반으로 당연무효인지도 정해지지 않았다. 따라서 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다는 조건을 놓을 수는 있어도, 지금 이를 확정할 수는 없다. 자료가 없는 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론의 경계는 분명하다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구할 때, 법정 요건 중 하나라도 갖추어지지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 재처분의 문서가 존재한다고 하여 그 자체로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수는 없다. 미처분과 당연무효 재처분에 법정 간접강제 통로가 열려 있는지는 별도로 판단할 몫이다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 재처분 의무를 이행했다는 사실이 성립하는지는 단순히 새 문서가 존재한다는 사정만으로는 결정되지 않는다. 그렇다면 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것인가, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 있는지를 구분하여 살펴보아야 한다.
행정소송법 제30조 제2항은 “②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.”(행정소송법 제30조)고 규정한다. 이 문언은 그 처분을 행한 행정청을 의무의 주체로 특정하고, 당사자의 신청을 거부하는 취소처분을 전제로 하며, 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하는 행위를 요구한다. 그 처분의 내용까지 판결의 취지에 맞아야 한다는 조건이 함께 붙어 있으므로, 문서가 새로 작성되었다는 사실만으로 의무가 이행되었다고 단정할 수는 없다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 재처분의 이행 확인에서 왜 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구별해야 하는지가 분명해진다. 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지가 확인되지 않은 새 처분에 대해서는, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능으로 처리하지 않고 미확정으로 남겨 두어야 한다. 불능이란 판단 근거 자체가 존재하지 않아 그 사항을 확정할 수 없는 경우를 가리키는 반면, 미확정은 자료가 아직 정리되지 않아 확정을 보류하는 상태를 뜻한다. 이 둘의 구분은 확정의 시점을 늦추되 불능으로 단정해 버리는 오류를 피하게 한다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 우려는 실질적인 손실과 불편을 지적한다. 승소 판결을 받은 당사자가 다시 처음으로 돌아가 재처분의 적법성을 다투어야 한다면, 판결의 실효가 희석되고 분쟁이 종결되지 않은 채 이어지는 결과가 생긴다. 이러한 불리한 부분은 지워서는 안 된다. 그렇더라도 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수는 없다는 답은 유지된다. 판결 취지에 맞는지 검토하지 않은 채 이행을 확정하면, 판결의 기속력을 무력화하는 재처분까지 용인하는 결과가 될 수 있기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 신청인 A가 받은 거부처분의 취소 판결과, 행정청 B가 같은 신청에 대해 다시 보낸 거부 회신이다. 이 회신이 판결 취지에 반하는 내용인지, 또는 기속력 위반으로 당연무효인 재처분인지에 관한 자료는 제시되지 않았다. 따라서 새 처분의 내용이 판결 취지에 맞는지를 확정할 수 없고, 그 사항은 미확정으로 남는다. 장면만으로 판정할 수 없는 송달이나 실제 이행 결과는 역시 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 새 처분의 존재만으로 재처분 의무 이행을 확정할 수 없다는 것, 그리고 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 그 결론이 허용하지 않는 것은 자료가 없음에도 불구하고 이행이 되었다거나, 반대로 이행이 되지 않았다고 단정하는 판단이다. 미확정은 자료가 보충되면 판정이 달라질 수 있는 열린 상태를 유지하는 작업이며, 구제 불능으로의 귀결을 의미하지 않는다.
3.4판단에 필요한 기록
여기서 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것인가, 그리고 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 남는다. 재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다는 전제 아래, 이번 단계는 정해진 기록으로만 단계를 판정한다.
행정소송법 제30조 제2항은 “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”라고 정한다. 이 문언은 처분을 취소한 판결과 함께, 당사자의 신청을 거부하는 내용의 처분이었다는 조건을 전제하고, 그 처분을 행한 행정청이 다시 처분할 주체임을 지정한다. 새 처분이 아니라 이전의 신청에 대한 처분이라는 표현은 새로 작성된 문서의 출현 자체를 요구하는 것이 아니라, 이전 신청에 대해 다시 이루어진 처분의 내용이 판결 취지에 맞는지를 묻게 만든다.
이 문언과 이 절의 결론이 연결되는 지점은 여기다. 새 문서의 존재를 확인하는 일과 그 내용이 판결 취지에 맞는지를 확인하는 일은 서로 다른 판단 단계다. 전자는 처분이 다시 이루어졌는지의 사실이고, 후자는 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분이 이루어졌는지의 평가다. 이 두 가지를 한 단계로 합치면 문서 하나가 만들어진 시점에 이행이 끝났다고 선언하게 되지만, 문언은 이행의 기준을 처분 내용에 두고 있다. 따라서 단계 판정은 취소 확정판결·기속하는 판단·이전 신청·후속 처분·간접강제 신청에 기록된 자료만으로 한다, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정할 위험을 겨냥한다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 우려다. 이 우려는 실제 손실과 불편을 가리킨다. 신청인 A가 판결에서 이겼는데도 새로운 거부 회신마다 다시 다투어야 한다면, 판결의 효과가 문서 하나로 흘러가 버리는 불이익이 생긴다. 이 답은 반론이 지적한 불이익을 지우지 않으면서, 이행의 확정 근거를 문서의 존재가 아니라 기록에 남은 처분 내용과 판결 취지의 대조에 둔다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 신청인 A가 거부처분을 취소하는 판결을 받았고, 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 점이다. 이 장면만으로 새 회신의 내용이 판결의 취지에 맞는지, 또는 기속력 위반으로 당연무효인지는 확인되지 않는다. 판정에 쓰는 자료는 취소 확정판결, 기속하는 판단, 이전 신청, 후속 처분, 간접강제 신청이다. 기록에 없는 사유, 시기, 결과는 이 장면으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행했다고 확정할 수 없고, 단계 판정은 정해진 기록에 기록된 자료로만 하며 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다는 범위에 머문다. 이 결론은 새 처분의 내용이 판결 취지에 맞는지 여부 자체를 확정하지도, 행정청의 이행이 끝났는지를 선언하지도 않는다.
3.5판정을 바꾸는 사정
신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 장면에서, 새 회신이 발송되었다는 사정만으로 판결 취지에 따른 이행이 끝났는지가 문제이다. 이 물음은 새 처분의 출현이 아니라 그 내용이 이행 판단을 좌우하는지를 가리는 데 있다.
이 물음의 근거는 행정소송법 제30조 제2항이 정한 재처분 의무의 문언이다. 조문에 따르면 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"(행정소송법 제30조). 이 문언은 주체를 처분을 행한 행정청으로, 행위를 이전 신청에 대한 재처분으로, 조건을 판결의 취지에 따른 처분으로 정한다. 따라서 의무의 대상은 문서의 형식적 작성 자체가 아니라 판결 취지에 맞는 처분의 내용이다.
이 문언이 가리키는 주체·행위·조건의 결합에서 판단 기준이 나온다. 재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다. 두 가지를 나누어 보아야 하는 이유는, 존재만으로 이행을 확정하면 판결 취지에 반하는 처분까지 유효한 이행으로 남기게 되고, 내용만으로 서둘러 판단하면 미처분과 재처분의 절차상 지위가 뒤섞이기 때문이다.
행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 신청인 A에게는 이미 받은 판결의 실효가 새 회신 하나로 빠져나가고, 매번 새 처분마다 다시 다투어야 하는 시간과 비용이 남는다. 그 불이익을 지워서는 안 된다. 확인되지 않은 새 사유로 이행을 부정하는 것도 곧바로 허용되지 않지만, 그와 별개로 문서의 출현 자체를 이행의 완료로 읽는 것은 문언이 정한 조건을 건너뛴 판단이 된다.
장면의 사실과 앞의 조건을 대조하면, 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보낸 사실은 확인되어 있어도 그 회신 내용이 판결 취지에 맞는지 여부는 이 장면으로 확정되지 않는다. 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우 판단은 미확정으로 남는다. 그 기록에 담긴 내용은 여기서 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 판결 취지에 맞는 내용인지에 따라 이행 여부를 판단하는 것이고, 허용하지 않는 것은 새 문서가 존재한다는 사실 하나로 이행을 확정하는 것이다. 결과가 불리하다는 이유만으로 유효한 재처분의 이행까지 부정하는 것도 이 절의 답이 아니다. 경계는 내용의 불리함이 아니라 판결 취지와의 관계와 지정된 변경 조건의 확인 여부에 놓인다.
3.6가장 강한 반론과 답
앞선 분석 단계가 이전 신청에 대한 새 처분의 출현만으로 판결 이행을 확정할 수 없다고 정리한 흐름을 이어받으면, 이번 물음은 그 이행의 내용을 어떻게 확인할 것인가로 좁혀진다. 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 장면에서, 회신 문서가 존재한다는 사실과 그 내용이 판결 취지를 따랐다는 평가는 서로 다른 질문이다.
이 물음에 답하는 근거는 행정소송법 제30조에 놓여 있다. 그 제30조 제2항은 "②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."라고 정한다. 이 문언은 그 처분을 행한 행정청을 주체로 삼고, 이전의 신청에 대한 처분을 다시 하는 행위를 요구하며, 판결의 취지에 따라야 한다는 조건을 그 행위에 부가한다.
조문이 행정청에게 요구하는 것은 문서를 새로 작성하는 행위 자체가 아니라 판결의 취지에 따라 처분을 다시 하는 일이다. 따라서 재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있으며, 재처분의 이행 확인은 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구분하는 일이라 정의된다. 두 가지를 구별하지 않고 출현한 문서 하나를 이행으로 확정하면, 조문이 조건으로 붙인 '판결의 취지에 따라'라는 한정이 빠지고, 이는 확정할 수 없는 판단이 된다.
반론은 그 구별이 가지는 실질적 손실을 겨냥한다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 불만은, 행정청이 내놓는 새 회신마다 신청인이 내용의 적법성을 다시 다투어야 하는 상황이 이어지는 불편과 시간·비용의 소모를 구체적으로 가리킨다. 그럼에도 앞의 답은 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수 없다는 것이다. 반론이 지적한 재소의 반복은 분명한 손실이지만, 그 손실을 이유로 조문이 요구한 내용의 적합성 심사를 생략해 존재만으로 이행을 확정하는 방향으로 결론을 옮길 수는 없다.
합성 장면에 확인된 사실은 A가 받은 거부처분의 취소 판결과, B가 같은 신청에 대해 보낸 다시 거부한 회신의 존재뿐이다. 이 두 사실을 재처분의 이행 확인이라는 정의에 대조하면, 새 처분의 존재는 확인되었으나 그 내용이 판결 취지에 맞는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 다만 판정 조건 하나를 바꿔보면 경계가 드러나는데, 불리한 재처분이 아니라 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다. 반대로 내용이 불리하다는 사유만으로 이행을 부정할 수는 없고, 이 장면에서 회신의 취지 적합성은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 새 처분의 존재와 그 내용의 판결 취지 적합성을 나누어 보아야 한다는 것이고, 허용하지 않는 결론은 문서가 발급되었다는 사실만으로 이행을 확정하는 것이다. 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정하는 방향 역시 이 절의 결론이 아니며, 그 판단은 뒤의 단계로 넘긴다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수 없다고 보았다. 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것인지 아닌지를 묻는다. 판결의 이행은 문서의 발급이라는 표면적 사건이 아니라 그 처분의 내용이 판결이 요구한 바를 실제로 담았는지를 기준으로 판단해야 하는 문제이다. 이 물음에 답하려면 이행의 기준으로 삼는 판결의 취지가 무엇인지부터 밝혀야 한다.
이 절에서 다룰 근거는 행정소송법 제30조 제2항이다. 그 문언은 “②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.”고 정하고 있다 (행정소송법 제30조). 이 문언에서 주체는 취소되는 처분을 행한 행정청이고, 행위는 이전의 신청에 대한 처분을 다시 하는 것이며, 조건은 취소되는 처분이 신청 거부를 내용으로 하는 경우다. 따라서 재처분 의무가 생기는 사건은 신청 거부처분이 취소된 사건으로 한정된다. 그리고 행위의 내용은 문서의 형식적 반복이 아니라 이전 신청에 대한 새로운 처분으로 특정된다.
그 문언은 재처분의 기준으로 판결의 취지를 명시한다. 판결의 취지란 그 판결이 무엇을 기준으로 처분을 취소했고 무엇을 요구하여 다시 처분하게 하는지를 가리키며, 여기에 맞춘 재처분만이 그 의무의 이행으로 평가된다. 이는 앞 절의 결론과 같은 맥락에 있다. 문서의 존재라는 사실과 내용의 적합이라는 평가가 구별되어야 하는 까닭이 바로 여기에 있다. 전자가 의무의 발생 시점을 표시한다면 후자는 그 의무가 이행되었는지를 결정한다. 문언상 ‘다시 처분을 하여야 한다’는 의무는 그 처분이 어떤 내용이어야 하는지를 판결의 취지에서 찾아내므로, 작성의 완료만으로 이행이 확정되지는 않는다.
그렇지만 행정청 B가 새로 내놓은 처분이 신청인 A에게 불리하다는 이유만으로 재처분 의무의 이행을 부정하는 것은 허용되지 않는다. 행정청이 같은 신청에 다시 거부 회신을 보낸 장면에서, 그 회신이 판결 취지에 맞는 새로운 처분인지의 판단은 내용의 유불리가 아니라 판결이 정한 기준과의 대조에서 나온다. 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정할 위험이 크다는 반론은, 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소가 끝없는 재소의 시작이 될 수 있다는 손실까지 지적한다. 그러나 이 우려는 이행 기준을 문서의 존재에 두어 해결될 수 없다. 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수는 없으며, 반론이 지적한 불이익은 재처분 내용의 판정 기준을 분명히 하여 다루어야 한다.
이 절에서 재처분의 이행 확인은 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구분하는 일을 뜻한다. 합성 장면은 신청인 A가 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 사실까지만 설정했다. 후속 회신이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 여부는 장면에서 확인되지 않으므로 이 절에서 확정할 수 없다. 확인되지 않은 사실은 미확정으로 남는다.
따라서 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것이라고 말할 수 없다. 이 절이 허용하는 결론은 재처분 의무의 이행 여부가 새 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다는 판단이다. 반대로 문서의 존재만으로 이행을 확정하거나, 내용이 불리하다는 이유만으로 이행을 부정하는 결론은 이 절에서 허용되지 않는다. 앞 절에서 받은 전제는 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수 없다는 것이었다.
3.8이 절이 맡는 범위
취소 확정판결은 해당 사건의 당사자인 행정청과 관계 행정청을 기속하며, 그 기속은 새 회신이 도착했다는 사실만으로 소멸하지 않는다. 여기서 물을 것은 판결을 이행했는지 여부이다.
행정소송법 제30조 제2항은 문언을 그대로 두면 “②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”라고 정한다(행정소송법 제30조). 이 문언은 주체를 거부처분을 행한 행정청으로, 행위를 이전 신청에 대한 재처분으로, 조건을 취소되는 처분이 신청 거부를 내용으로 하는 경우로 각각 한정한다.
따라서 이 문언이 요구하는 처분은 작성 자체가 아니라 판결의 취지에 따라 이루어진 처분이다. 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구분해야 한다. 앞의 것은 문서가 생겼는지의 사실이고 뒤의 것은 그 내용이 이전 신청을 판결 취지대로 다시 판단했는지의 문제이며, 후자를 앞의 사실로 대신하면 판결의 기속이 빈 서식 하나로 끝나고 만다.
가장 강한 반론은 승소 이후에도 행정청이 새 사유를 반복해 들면 그때마다 소송을 다시 내야 하는 부담이 남는다는 점, 그리고 내용이 불리하다는 이유만으로 이행을 부정하면 승소 판결의 실익이 흔들린다는 점을 겨냥한다. 그러나 그 불편을 줄이는 길은 새 문서의 존재만으로 이행을 확정하는 데 있지 않다. 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수는 없다는 판단은, 불리한 결과 자체를 이행 부정의 사유로 삼지 않으면서도 내용이 판결 취지를 따랐는지를 별도로 살핀다.
합성 장면에서 A가 받은 것은 취소 판결이고 B가 보낸 것은 같은 신청에 대한 다시 거부 회신이다. 새 거부 회신이 판결 취지에 반하는 내용인지 또는 기속력 위반으로 당연무효인지는 이 장면만으로 확인되지 않으므로 미확정으로 남는다. 만약 그 새 처분이 기속력 위반으로 당연무효인 재처분으로 확인되면 미처분과 같은 판단을 적용한다.
이 절이 허용하는 결론은 새 처분이 나왔다는 사실만으로는 판결을 이행한 것이라고 단정할 수 없으며, 그 이행 여부가 판결 취지에 맞는 내용을 따로 확인하는 일에 달려 있다는 판단이다. 이 판단은 어떤 내용의 재처분이 곧 무효인지, 그리고 판결 취지에 어긋나면 어느 절차로 다투는지를 정하지 않는다. 이행 압박의 경로와 그 실효 조건도 이 절에서 열거하지 않으며, 불리한 재처분이 곧 미처분과 같은지의 문제는 다른 물음으로 남는다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
재처분 의무의 이행을 판정할 때 새로운 문서가 만들어졌다는 사실만으로는 위법이 바로 치유되었다고 볼 수 없다. 앞 단계에서는 취소 확정판결이 해당 사건의 당사자 행정청과 관계 행정청을 기속한다는 점만 확인했고, 그 기속이 어떤 행위를 요구하는지는 따로 두었다. 이에 따라 지금의 물음은 행정청 B가 같은 신청에 다시 내놓은 회신이 판결 이행에 이르렀는지를 가리는 것으로 좁아진다.
이 문제에 맞는 근거는 행정소송법 제30조의 다음 문언이다. “②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.” 이 문언은 처분을 취소한 판결이 원처분을 거부처분으로 한정하는 경우를 전제로, 그 처분을 행한 행정청을 의무의 주체로 지목한다. 그리고 요구되는 행위는 아무 문서나 새로 내는 것이 아니라 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하는 것으로 특정된다.
따라서 이 문언을 판정 기준으로 삼으려면 두 단계를 나누어 보아야 한다. 첫째는 행정청에게 다시 처분을 하라는 의무가 생겼는지, 둘째는 실제로 이루어진 새 처분이 그 의무의 내용을 채웠는지이다. 앞의 확인만으로 뒤의 확인까지 자동으로 이어지지 않으므로, 새 문서가 발급되었다는 사실은 의무의 발생을 알릴 뿐 이행의 완성을 뜻하지 않는다.
이 구분이 가장 강하게 부딪히는 반론은 행정청의 실무상 부담이 커진다는 점에 있다. 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정할 위험이 있고, 당사자가 계속 결과에 불만을 품을 때마다 이행이 미완이라는 주장이 되풀이되면 행정청은 끝없는 재소에 놓인다. 그 위험에도 불구하고 반론의 강한 요구를 그대로 수용할 수는 없다. 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수 없기 때문에, 새 문서를 보여 주는 것만으로 이행 논쟁을 닫을 수도 없다.
이 장면에서 확인되는 사실은 행정청 B가 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 것까지이다. 이 회신이 재처분의 존재에 해당한다는 점은 장면으로 볼 수 있다. 다만 이 회신의 내용이 판결 취지에 맞는지, 기속력을 어겨 당연무효인지는 이 장면만으로 확인되지 않아 미확정으로 남는다.
이 절에서 그대로 내릴 수 있는 결론은, 재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다는 것이다. 그러나 결과가 신청인 A에게 불리하다는 사실만으로 미처분이나 무효와 같은 판단이 따라오지는 않고, 판결이유를 더 읽어 넣어 문언을 확장할 수도 없다.
3.10단계 안의 세부 구분
앞선 분석에서는 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것인가라는 물음을 다루었다. 이제 그 이어받은 전제 위에서 취소판결에 맞는 재처분과 이행 압박 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가를 묻는다. 특히 같은 신청에 대한 거부 회신이 다시 도착했을 때, 이 회신을 어떤 기준으로 놓고 판정해야 하는지가 남아 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제30조 제2항이다. 그 원문은 "②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"고 정한다(행정소송법 제30조). 이 문언이 가리키는 주체는 처분을 행한 행정청이고, 행위는 이전의 신청에 대한 처분이며, 조건은 판결의 취지에 따라 다시 처분을 하는 것이다. 다른 조문의 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 문언과 그 이전의 결론을 이어놓으면, 재처분 의무의 이행 여부는 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있다는 구별이 분명해진다. 다시 말해 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용은 서로 다른 판단 단계다. 전자가 끝났다고 후자가 끝나지 않고, 후자가 끝나지 않았다고 전자의 존재가 부정되지 않는다. 여기에 더할 요건이나 예외를 만들지 않아도, 이 두 단계만으로도 판정은 분리된다.
가장 강한 반론은 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정할 위험이 있다는 점을 겨눈다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 된다는 손실이 그 뒤에 있다. 그러나 앞의 답의 범위 안에서 결론은 유지된다. 반론이 말하는 불리함이 지워지지 않더라도, 그것이 판결 취지에 맞는 내용의 판정을 대신할 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실만 꺼내 보면, 신청인 A는 거부처분을 취소하는 판결을 받았지만 행정청 B는 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다. 이 장면을 앞의 조건과 대조하면, 후속 처분이 존재한다는 사실은 확인되어도 그 내용이 판결 취지에 맞는지 여부는 확인되지 않는다. 그래서 새 처분이 판결 취지에 반하는지 또는 무효인지 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지거나 미처분·당연무효 재처분에 대해 법정 간접강제 통로가 열린 경우를 작동하는 경우로, 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 경우를 막히는 경우로, 그리고 판정 근거가 아직 없는 경우를 미확정인 경우로 둔다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. 이 기속이 뜻하는 바를 이 장면에서 살펴보면, 새 거부 회신이 그 판결의 이행인지 아닌지가 문제로 남는다. 즉 새 처분이 나왔다는 사실만으로 판결을 이행한 것인가 하는 물음이 여기서 다시 열린다.
이 물음에 답할 근거로 행정소송법 제30조 제2항은 "그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다"고 규정한다. 이 문언에서 '그 처분을 행한 행정청'은 취소되는 거부처분을 작성한 주체를 가리키고, '판결의 취지에 따라'는 판결이 인정한 위법 사유와 취소의 방향을 기준으로 삼는다는 뜻이다. 그리고 '이전의 신청에 대한 처분'은 이미 제출된 신청에 대하여 새로이 하는 처분이므로, 앞의 신청 절차를 새 것으로 대체하지 않는다. 여기서는 이 문언이 가리키는 주체와 행위, 조건만을 다룬다.
판결 취지에 맞는 재처분은 이 의무를 이룬 것으로 보아 이행 압박의 문이 닫히지만, 판결 취지에 맞는 재처분이 없거나 미처분·당연무효 재처분에 대해서는 법정 간접강제 통로가 열린다. 이렇게 두 판단 단계를 구별해야 하는 이유는, 앞 단계가 '무엇을 하여야 하는가'를 정하고 뒤 단계가 '그것을 하였는가'를 확인하기 때문이다. 하나로 합치면 이행 여부와 이행 수단이 뒤섞여 어느 쪽도 정확히 판단할 수 없게 된다.
그러나 내용이 불리하다는 이유로 이행을 부정할 위험이 있다. 행정청이 새 사유를 반복해 들면 승소는 끝없는 재소의 시작이 되고, 신청인은 판결을 받고도 같은 절차를 되풀이하며 시간과 비용을 계속 써야 한다. 그렇다고 그 손실을 막기 위하여 재처분 문서의 존재만으로 판결 취지에 따른 이행을 확정할 수는 없다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는데 결과가 불리하다는 이유만으로 미처분 간접강제를 구하는 것은 막힌다. 이 경우에도 문서가 아니라 내용을 보았다는 점은 지워지지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은, 취소되는 처분이 신청을 거부하는 내용이고 그 처분을 행한 행정청이 같은 신청에 다시 거부 회신을 보냈다는 점이다. 이 사실만으로는 새 회신이 판결 취지에 반하는지, 또는 기속력 위반으로 당연무효인지 확인되지 않았다. 유효하고 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지를 알 수 없으므로 현재로서는 미확정으로 남는다. 장면에는 연도·금액·기한이 없으므로 해당 항목은 판단하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어졌는지를 먼저 보고, 맞지 않거나 미처분·당연무효라면 법정 간접강제 통로를 검토하며, 확인이 되지 않았으면 미확정으로 둔다. 문서를 발급했다는 사실 하나로 이행을 확정하거나, 불리한 내용이라는 이유 하나로 이행을 부정하거나, 미확인 상태를 곧 구제 불능으로 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
이 조문은 재처분의 의무를 지는 주체를 판결로 취소된 거부처분을 행한 행정청으로, 그 행위를 판결 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하는 것으로, 그리고 그 조건으로 앞의 처분이 신청 거부를 내용으로 하는 경우를 각각 적시한다. 이 문언이 말하는 것은 처분의 반복이 아니라 특정 내용의 처분이다.
그 문언은 재처분 의무의 이행 여부가 새 문서의 작성만이 아니라 그 처분 내용이 판결 취지에 맞는지에 달려 있음을 뒷받침한다. 판결 취지에 따른 이행이라는 것은, 재처분 의무가 판결로 취소된 처분과 같은 자리의 이전 신청에 대한 처분을 다시 하는 데 있으므로, 새 문서가 만들어졌다는 사실과 그 문서가 판결이 요구하는 내용을 담았다는 판단은 서로 다른 둘이다. 전자만으로 후자를 확정하면 문언이 구별한 두 사정을 하나로 겹쳐 읽는 일이 된다.
행정청이 판결 취지에 맞는 재처분을 하였는데 신청인에게 그 결과가 불리하다는 사정만으로 미처분과 같은 이행 부정에 이르면, 재처분 의무가 결과의 유리함을 담보하는 것으로 바뀐다. 불리함이 이행을 부정하지 않는다는 판단과 문서의 존재가 이행을 확정하지 않는다는 판단은 함께 유지된다.
이 장면에서 확인되는 것은 판결, 이전 신청, 그리고 그 신청에 대한 후속 거부 회신의 존재이다. 다만 그 후속 거부 회신이 판결 취지에 맞는지, 아니면 판결 취지에 반하여 무효인지에 관하여는 장면만으로 판단할 수 없다. 이 절의 결론은 그러한 확인이 되지 않은 상태를 미확정으로 두는 데까지 미친다.
이 절이 허용하는 것은 새 처분의 존재와 판결 취지에 맞는 내용을 구분하여 판결 취지에 따른 이행 여부를 확인하는 일이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 새 처분 문서가 작성되었다는 사실만으로 그 이행을 확정하는 일이다. 새로 내려진 거부처분이 신청인에게 불리하다는 사정을 넘어 기속력 위반으로 당연무효에 해당하는지는 다음 절에서 구체적으로 가린다.