Summary
제126조의 손해액 추정 문언과 인과관계 부존재의 증명이 다툼을 어디로 옮기는지를 읽는다. 추정과 반대 증명의 자리를 구분하고, 미정 사실과 확정의 경계를 맺는다.
11.1손해액 추정의 문언
이사회 자료와 실사 보고서가 나란히 놓인 뒤에 남은 물음은, 거짓 기재의 책임이 인정된다면 그 책임이 어떤 액수로 이어지는가이다. 이 물음에 답하는 문언은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조에 있다. 그 조문은 손해배상액을 정하는 계산식을 "추정한다"는 방식으로 두고 있다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조 제1항은 배상할 금액의 기준을 이렇게 정한다. "제125조에 따라 배상할 금액은 청구권자가 해당 증권을 취득함에 있어서 실제로 지급한 금액에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 뺀 금액으로 추정한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조) 이 문언에서 첫 번째 기준은 취득 대가이고, 그 대가에서 뺄 금액은 이어지는 각 호가 정한다.
같은 조 제1항 제1호는 기준 시점의 시장가격을 가리킨다. "제125조에 따라 손해배상을 청구하는 소송의 변론이 종결될 때의 그 증권의 시장가격(시장가격이 없는 경우에는 추정처분가격을 말한다)" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조)이 그 금액이다. 이 조항은 시장가격이 존재하지 않는 경우에 대비해 괄호 안에서 추정처분가격을 대신 둔다.
같은 조 제1항 제2호는 처분 시점의 가격을 별도로 둔다. "제1호의 변론종결 전에 그 증권을 처분한 경우에는 그 처분가격" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조)이 그 금액이다. 따라서 변론종결 전에 증권을 매각한 청구권자에게는 처분가격이 공제 기준이 되고, 아직 보유한 청구권자에게는 변론종결 시점의 시장가격이 기준이 된다.
제1항이 정한 것은 "추정"이다. 취득 시에 실제로 지급한 금액에서 정해진 가격을 뺀 차액이 손해배상액으로 먼저 자리 잡고, 그 액수가 확정된 것은 아니다. 이 문언이 추정의 형식을 취하는 까닭에, 그 추정에 반대하는 자에게 어떤 자리를 남기는지도 함께 읽어야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조 제2항은 이 점을 예정하고 있다. "제1항에 불구하고 제125조에 따라 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조) 여기서는 배상책임을 질 자가 입증해야 할 대상이 손해액의 "전부 또는 일부"이고, 그 증명이 성립한 "부분"에 대해서만 책임이 면제된다.
O사의 유상증자 증권신고서를 앞에 놓고 보면, 공급계약이 유지된다고 적힌 기재가 중요사항의 거짓 기재에 해당하는지가 먼저 문제이고, 그것이 인정된 다음에 제126조 제1항의 추정이 작동한다. 다만 그 계약이 차지하는 매출 비중과 취득자들의 인식 여부는 아직 확정되지 않았다. 제126조가 정하는 공제 기준의 가격도 이 기록 안에서는 미정이며, 따라서 추정에 대응할 금액의 실체를 여기서 단정할 수 없다. 이 관찰들이 확정 손해나 고의 같은 법적 평가로 이어지지 않는 점은 앞서 확인한 바와 같다.
11.2추정과 반대 증명의 자리
제126조가 추정의 대상으로 삼은 금액을 확인했으므로, 이제 그 추정이 어떤 사실에 붙고 배상책임을 질 자에게 무엇을 남기는지 살필 차례이다. 추정은 일단 수립되면 법관의 마음을 특정 방향으로 이끌지만, 제1항의 문언은 추정의 산출 자체만을 규정한다. 구체적인 계산 방식은 다음에 살필 일로 남기고, 이 자리는 추정의 고정력과 그에 맞서는 증명의 양상에 주의를 돌린다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조 제1항은 배상 금액을 "제125조에 따라 배상할 금액은 청구권자가 해당 증권을 취득함에 있어서 실제로 지급한 금액에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 뺀 금액으로 추정한다"고 정한다. 이 문언은 취득 대가에서 시장가격이나 처분가격을 뺀 차액을 손해로 보는 방식을 추정의 형태로 마련한다. 따라서 청구권자는 추정되는 금액을 중심으로 청구를 구성할 수 있다.
제1항이 채택한 기준 시점도 이 추정의 성격을 뚜렷하게 만든다. 동조 제1호는 "제125조에 따라 손해배상을 청구하는 소송의 변론이 종결될 때의 그 증권의 시장가격(시장가격이 없는 경우에는 추정처분가격을 말한다)"을 첫 번째 공제 금액으로 들고, 제2호는 "제1호의 변론종결 전에 그 증권을 처분한 경우에는 그 처분가격"을 두 번째 공제 금액으로 둔다. 이에 따라 변론종결 시점의 시장가격이 우선하고, 그 전에 처분한 경우에만 처분가격이 기준이 된다. 시장가격이 없을 때는 추정처분가격이 그 자리를 채운다는 점도 같은 문장 안에 분명하다.
그런데 추정은 끝이 아니다. 제126조 제2항은 "제1항에 불구하고 제125조에 따라 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다"고 선언한다. 이 단서에서 제1항의 추정이 사실상의 확정으로 굳지 않는 이유를 읽을 수 있다. 배상책임을 질 자가 추정된 손해액 전부 또는 일부가 기재의 문제에서 비롯된 것이 아님을 증명하면, 증명된 그 부분에 대해서는 책임을 면한다.
이에 따라 추정을 둘러싼 자리가 나뉜다. 추정의 산출은 청구권자의 지급 대가와 공제 금액을 기준으로 이루어지고, 추정에 맞서는 증명은 배상책임을 질 자의 몫으로 남는다. 증명이 성공하면 면책되는 범위는 증명된 부분에 그친다. O사의 유상증자 증권신고서에 주요 거래처와의 공급계약 유지가 적혔으나 그 계약이 제출 석 달 전 해지 통보를 받은 상태였다는 사정은, 추정에 맞서는 증명의 대상이 되는 사실 가운데 하나로 놓인다.
다만 이 자리는 추정과 반대 증명의 구도만을 다룬다. 제126조 제2항이 증명의 조건으로 삼는 요소, 즉 기재의 거짓이나 누락과 손해 사이의 연결이 손해액 산정에서 어떤 자리를 차지하는지는 별개의 문제이다. 신고서에 적힌 주요 거래처의 매출 비중, 해지 통보가 이사회에 보고된 시점과 방식, 취득자들이 그 사실을 알았는지 여부는 미정으로 남는다. 사외이사 병의 신고서 서명과 주관 증권사의 실사 보고서는 추정의 구도 안에서 각자의 위치를 정하는 데 참고가 될 뿐, 이 자리에서 확정 손해나 고의 같은 법적 평가로 이어지지는 않는다.
11.3인과관계 부존재의 증명
앞에서 확인한 추정은 청구권자가 지급한 취득 대가와 법정 기준가격의 차액이라는 산식에 붙는다. 이 산식이 실제 손해와 어긋나는 경우가 생기면 문언은 증명의 방향을 반대쪽으로 돌린다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조 제2항은 그 방향을 이렇게 밝힌다. "제1항에 불구하고 제125조에 따라 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다." 이 규정에서 증명의 대상은 손해의 크기가 아니라, 손해가 거짓 기재에서 비롯되지 않았다는 사실이다.
O사의 유상증자 증권신고서는 주요 거래처와의 공급계약이 유지되고 있다고 적었다. 그 계약은 신고서를 내기 석 달 전에 해지 통보를 받은 상태였으므로, 기재와 실제 사이에는 어긋남이 있다. 문언이 요구하는 증명은 이 어긋남과 손해 사이의 연결이 끊어졌다는 점이다. 다시 말해 배상책임을 질 자가 보여야 할 것은, 중요사항의 거짓 기재가 손해액의 원인으로 작용하지 않았다는 사실이다.
사외이사 병은 이사회에 참석해 그 신고서에 서명했다. 주관 증권사는 실사 보고서를 남겼다. 그러나 해지 통보가 이사회에 보고된 시점과 방식은 아직 미정이고, 신고서에 적힌 주요 거래처의 매출 비중도 미정이다. 미정인 사실들은 문언이 요구하는 증명의 대상을 바꾸지 않는다. 증명해야 할 것은 거짓 기재와 손해의 분리이며, 그 판단에 필요한 사정이 채워지지 않은 것은 별개의 문제다.
취득자들이 해지 사실을 알았는지 여부도 미정이다. 이 항의 문언은 취득자의 인식을 증명의 요건으로 적고 있지 않다. 문언은 배상책임을 질 자가 손해의 전부 또는 일부가 거짓 기재로 발생한 것이 아님을 증명하는 경우를 규정한다. 따라서 취득자의 인식에 관한 사실은 증명의 대상과 구별해 다룬다.
그리하여 O사와 병을 비롯한 책임 주체가 증명할 것은 손해액의 전부 또는 일부가 거짓 기재와 무관하게 생겼다는 점이다. 손해액 추정을 둘러싼 다툼은 손해의 규모가 아니라 그 원인을 놓고 벌어지는 셈이다. 이 관찰은 손해배상액을 확정하는 계산을 뜻하지 않는다.
11.4다툼이 옮겨간 자리
인과관계 부존재의 증명에서 다툼이 멈추는 자리를 확인하고 나면, 그 증명이 성립했을 때 추정이 어떻게 무너지는지가 남는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조 제2항은 배상책임을 질 자가 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 거짓 기재 또는 표시로 발생하지 않았음을 증명한 경우 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다고 정한다. 이 문언은 증명의 성립이 추정의 한계를 가르는 단서임을 분명히 한다.
이 문언에서 먼저 읽히는 것은 증명의 대상이다. 배상책임을 질 자는 손해액의 전부 또는 일부가 거짓 기재 또는 표시로 발생하지 않았음을 증명한다. 즉 손해액의 전부가 그러할 수도 있고 일부가 그러할 수도 있으며, 어느 쪽이든 해당 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다. 이에 따라 증명이 성립하면 제1항의 추정은 그 부분에서 더 이상 유지되지 않는다.
다툼은 추정에서 인과관계로 옮겨간다. 제1항은 청구권자가 해당 증권을 취득함에 있어서 실제로 지급한 금액에서 변론이 종결될 때의 시장가격을 뺀 금액을 추정한다. 그런데 제2항의 증명이 성립하면 그 추정된 금액의 전부 또는 일부가 거짓 기재 또는 표시로 인한 손해가 아님이 확인된 것이므로, 추정된 금액이 그 부분에서 배상액이 되지 못한다. 추정을 둘러싼 산식 다툼은 더 이상 배상액을 확정하지 못한다.
다툼이 인과관계에 머무는 만큼, 증명이 겨냥하는 것은 산식이 아니라 원인이다. 배상책임을 질 자는 손해액의 전부 또는 일부가 거짓 기재 또는 표시로 발생한 것이 아님을 증명한다. 이 증명이 성립하면 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니하며, 이는 제1항 추정이 산출한 금액의 전부가 될 수도 일부가 될 수도 있다. 어느 쪽인지에 따라 배상액이 달라지는 점은 문언이 스스로 열어둔 것이다.
O사의 유상증자 증권신고서에 적힌 공급계약 유지 기재를 놓고 이 문언을 대조하면, 다툼의 자리는 달라지지 않는다. 배상책임을 질 자는 손해액의 전부 또는 일부가 그 기재로 발생한 것이 아님을 증명할 수 있는지가 문제이다. 이 관찰들에서 나온 결과는 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니므로, 여기서는 증명의 대상과 성립의 효과만을 문언에 따라 옮길 뿐이다.
제126조 제2항이 증명을 요구하는 것은 인과관계의 부존재이며, 그 증명이 성립하면 추정은 해당 부분에서 무너진다. 무너진 자리에서 남는 것은 손해액의 전부 또는 일부가 거짓 기재 또는 표시로 발생한 것이 아니라는 확인이고, 그 확인이 배상책임을 지지 아니하는 부분을 가른다. 추정이 무너진 뒤에도 무엇이 확정되어야 다툼이 가능한지는 문언이 정한 경계에 머물러 있다.
11.5미정 사실과 확정의 경계
인과관계 부존재의 증명이 다툼의 자리를 옮겨 놓았으므로, 이제 무엇이 확정되어야 제126조 아래에서 배상 범위를 가를 수 있는지가 문제이다. 그 경계를 정하기 위하여, 우선 법문이 정하는 추정의 틀부터 확인한다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제126조 제1항은 "제125조에 따라 배상할 금액은 청구권자가 해당 증권을 취득함에 있어서 실제로 지급한 금액에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 뺀 금액으로 추정한다."고 정한다. 같은 항 제1호는 "제125조에 따라 손해배상을 청구하는 소송의 변론이 종결될 때의 그 증권의 시장가격(시장가격이 없는 경우에는 추정처분가격을 말한다)"을, 제2호는 "제1호의 변론종결 전에 그 증권을 처분한 경우에는 그 처분가격"을 공제액으로 삼는다. 이 조문은 실제로 지급한 금액과 시장가격 또는 처분가격을 빼는 산식만을 정하고 있으며, 거래처의 매출 비중이나 계약 해지의 보고 시점에 관한 판단 기준은 두지 않는다.
한편 같은 조 제2항은 "제1항에 불구하고 제125조에 따라 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다."고 정한다. 이 단서는 인과관계 부존재의 증명이 성립하는 부분에서 배상책임을 제외한다는 뜻이며, 그 부분의 범위는 증명된 내용에 따른다.
이 문언을 앞서 살펴본 관찰들에 놓으면, 먼저 확인되어야 할 사실이 구분된다. 유상증자 증권신고서에는 주요 거래처와의 공급계약이 유지되고 있다고 적혔고, 사외이사 병은 이사회에 참석하여 그 신고서에 서명하였으며, 주관 증권사는 실사 보고서를 남겼다. 다만 그 계약은 신고서 제출 석 달 전에 해지 통보를 받은 상태였다. 그러나 그 주요 거래처의 매출 비중, 해지 통보가 이사회에 보고된 시점과 방식, 그리고 취득자들이 그 사실을 알았는지 여부는 미정이다.
이 가운데 매출 비중이 미정인 이상, 공급계약 유지의 기재가 이 사례에서 차지하는 무게는 확정되지 아니한다. 해지 통보의 보고 시점과 방식이 미정인 이상, 제126조 제2항이 요구하는 증명의 방향과 그 충족 여부를 가늠할 수도 없다. 취득자들의 인식이 미정인 이상, 기재의 허위성과 손해 사이의 연결에 관한 판단도 확정되지 아니한다. 관찰된 사실들에서 도출한 결과가 확정 손해액이나 고의라는 법적 평가에 이르지 않는 것은 이 때문이다.
따라서 지금 단계에서 확정될 수 있는 것은 제126조 제1항이 정하는 산식의 골격과, 제2항이 배상책임을 제외하는 부분이 증명에 의하여 가려진다는 문언의 구조뿐이다. 유상증자 증권신고서에 기재된 계약 유지의 진실과 거짓, 그 기재와 취득자의 손해 사이의 연결, 그리고 제2항 단서에 따른 면책의 성립은 미정인 사실이 채워질 때에만 비로소 판단의 대상이 된다. 손해액의 추정을 법문의 산식대로 적용하기 위하여 필요한 것은 미정 사실을 끼워 넣은 가정이 아니라, 그 사실 자체의 확정이다.