Summary
발행공시의 제125조와 유통공시의 제162조를 요건, 책임 주체, 청구권자로 견주어 본다. 두 조의 요건을 각각 읽은 뒤 나란히 두는 대비표를 마련한다.
5.1발행공시와 유통공시의 나눔
앞 장에서 면책의 길을 문언상 정리한 결과, 공시 서류가 어느 조의 대상인지가 다음 나눔의 출발점이 된다. 자본시장법은 증권신고서와 투자설명서를 규율하는 제125조, 사업보고서등을 규율하는 제162조를 각각 두어 서류의 종류에 따라 책임의 근거를 나눈다. 두 조가 어떤 서류를 다루는지 그 문언만을 먼저 확인하면, 이 장 뒤에 이어질 요건 비교는 미리 판단하지 않으면서 자리를 잡게 된다.
발행공시 쪽인 제125조는 다루는 서류를 첫머리에 적시한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조제1항은 그 규율 대상의 범위를 다음과 같이 밝힌다. "증권신고서(정정신고서 및 첨부서류를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 투자설명서(예비투자설명서 및 간이투자설명서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조). 이에 따라 제125조는 유상증자 때 제출하는 증권신고서도 규율 대상으로 삼는다. O사가 유상증자 증권신고서에 공급계약 유지를 적었다면, 그 기재의 거짓 여부는 이 조의 문언이 두는 자리에서 읽힌다.
유통공시 쪽인 제162조는 다른 서류를 향한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항은 그 규율 대상을 다음과 같이 특정한다. "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다)"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 같은 조가 책임의 대상으로 삼는 증권의 범위도 따로 적는다. 제162조제1항은 "사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권(그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조)이라고 규정한다. 이 문언에 따라 제162조는 사업보고서등을 매개로 한 손해를 다루며, 그 책임의 방향에는 취득자뿐 아니라 처분자가 함께 놓인다.
두 조가 놓인 자리를 나란히 놓고 보면, 규율하는 서류의 나눔이 먼저 드러난다. 제125조는 증권신고서와 투자설명서를 다루고, 제162조는 사업보고서등과 그 첨부서류를 다룬다. 사외이사 병이 서명한 대상이 유상증자 증권신고서라면 그 서류는 제125조의 문언이 적시하는 쪽에 놓인다. 다만 주요 거래처의 매출 비중, 해지 통보가 이사회에 보고된 시점과 방식, 취득자들이 그 사실을 알았는지 여부는 미정이다.
한편 제125조의 책임 주체 명단에는 "그 증권의 인수인 또는 주선인(인수인 또는 주선인이 2인 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 자를 말한다)"이 포함된다. 이에 주관 증권사가 남긴 실사 보고서가 이 명단에 놓이는 자리는 뒤의 요건 읽기에서 따로 다루어야 한다. 조문이 서류를 나눈 자리를 확인한 것으로 충분하며, 어느 조의 요건이 먼저 충족되는지는 서두르지 않는다.
5.2제125조의 요건 읽기
제125조와 제162조가 다루는 공시 서류를 나눠 놓은 다음으로는, 제125조가 책임의 성립을 어떤 문장으로 묶어 두었는지를 조문 순서대로 읽어야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조 제1항은 책임의 전제를 하나의 문장에 담아 두었다. 우선 그 문장을 그대로 옮기면 다음과 같다. "증권신고서(정정신고서 및 첨부서류를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 투자설명서(예비투자설명서 및 간이투자설명서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조) 이 문장에는 대상 문서, 하자의 종류, 손해, 그리고 그 사이의 연결이 함께 들어 있다. O사의 유상증자 증권신고서는 이 조항이 말하는 증권신고서에 해당한다.
조항이 문제 삼하는 하자는 두 가지로 나뉜다. 하나는 "중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나"의 경우이고, 다른 하나는 "중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함"의 경우이다. 전자는 이미 적힌 내용이 사실과 다르다는 뜻이고, 후자는 적혀야 할 중요사항이 빠졌다는 뜻이다. O사가 신고서에 주요 거래처와의 공급계약이 유지되고 있다고 적었는데 그 계약이 이미 해지 통보를 받은 상태였다면, 이 문장은 전자의 모습에 가깝다. 다만 그 계약이 중요사항인지는 조문이 곧바로 대답하지 않으므로, 신고서에 나타난 매출 비중이 얼마인지는 아직 정해지지 않았다.
다음으로 확인할 것은 인과 연결이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조 제1항은 책임의 성립을 다루며, 그 전제는 위에 옮긴 대로 기재나 표시의 하자 "로 인하여" 증권의 취득자가 손해를 입는 경우이다. 이 말은 기재의 하자와 손해 사이에 연결이 요구된다는 뜻이며, 그 연결이 성립하는지는 개별 사건에서 판단할 일이다. 이 사례에서 취득자들이 해지 통보의 사실을 알았는지 여부는 아직 확정되지 않았다. 그러므로 손해와 인과관계에 관한 관찰은 이 자리에서 더 나아가지 않는다.
책임을 질 사람이 누구인지도 각 호가 적어 놓은 대로 읽어야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조 제1항 제1호는 "그 증권신고서의 신고인과 신고 당시의 발행인의 이사(이사가 없는 경우 이에 준하는 자를 말하며, 법인의 설립 전에 신고된 경우에는 그 발기인을 말한다)"를 들고, 같은 항 제5호는 "그 증권의 인수인 또는 주선인(인수인 또는 주선인이 2인 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 자를 말한다)"을 들고, 제6호는 "그 투자설명서를 작성하거나 교부한 자"를 든다. (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조) 각 호의 자격은 그 문서에서 어떤 역할을 맡았는지에 따라 정해진다. 신고서에 서명한 사외이사 병이 제1항 제1호의 해당 자에 드는지, 주관 증권사가 같은 항 제5호의 해당 자에 드는지는 이 문장에 비추어 살펴볼 일이다.
그러나 책임은 무제한으로 열려 있는 것이 아니다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조 제1항 단서는 방어의 자리를 하나 마련해 두고 있다. "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자가 취득의 청약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조) 이 단서는 두 가지 길을 말하는데, 앞쪽은 책임을 질 자가 자신의 주의를 증명하는 경우이고, 뒤쪽은 취득자가 청약 당시에 이미 그 사실을 알았다는 경우이다. 어느 쪽이든 단서가 적용되면 책임이 생기지 않는다. 병이나 주관 증권사가 이 가운데 어느 길에 서 있는지는 판단하지 않으므로, 단서의 적용 여부는 여기서 미정으로 남는다.
마지막으로 예측정보에 관한 별도의 규칙이 있음을 빼 놓을 수 없다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조 제2항은 "예측정보가 다음 각 호에 따라 기재 또는 표시된 경우에는 제1항에 불구하고 제1항 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 지지 아니한다"라고 먼저 선언하고, 이어서 단서로 "다만, 그 증권의 취득자가 취득의 청약 시에 예측정보 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 사실을 알지 못한 경우로서 제1항 각 호의 자에게 그 기재 또는 표시와 관련하여 고의 또는 중대한 과실이 있었음을 증명한 경우에는 배상의 책임을 진다"라고 덧붙인다. (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조) 계약 유지에 관한 O사 신고서의 문장이 예측정보에 해당하는지는 별개의 문제이므로, 이 사례의 관찰만으로는 이 항이 곧바로 적용된다고 말할 수 없다. 조문이 적어 놓은 요건들을 이렇게 놓고 보면, 이 사례에서 확정된 것은 신고서의 기재와 그 시점의 계약 상태가 다르다는 사실이며, 나머지는 그 사실에 어떤 법적 평가를 붙일지의 문제로 남는다.
5.3제162조의 요건 읽기
제125조의 요건을 조문에 확인되는 대로 읽어낸 데서 나아가, 이제 제162조의 요건을 같은 방식으로 읽어 두 조가 겹치는 지점과 갈리는 지점을 가릴 차례이다. 다루어진 증권의 종류나 공시의 종류는 달라도, 책임의 요건을 적은 조문의 문구를 먼저 확인하는 방법은 같다. 여기서는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조가 적은 요건만을 기준으로 삼는다.
제162조는 책임의 전제로 먼저 거짓의 기재 또는 표시와 기재 누락을 놓는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항은 "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권(그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는"이라고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 이 문장은 제125조와 마찬가지로 거짓의 기재나 표시와 중요사항의 누락을 나란히 두고, 그것이 중요사항에 관한 것일 것을 요구한다. 다만 이 조는 대상이 되는 서류를 사업보고서등과 그 첨부서류로 한정하면서 회계감사인의 감사보고서를 빼 두었다. 손해를 입는 자는 취득자에 더하여 처분자도 포함된다. 합성 사례의 유상증자 증권신고서에 적힌 주요 거래처와의 공급계약 유지 서술이 이 조의 사업보고서등에 해당하는지는 미정으로 남는다.
책임의 주체는 이어서 열거된다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항은 "다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다"고 하면서 네 가지를 든다. 각 호는 사업보고서등의 제출인과 제출 당시의 이사, 그 작성을 지시하거나 집행한 자, 진실 또는 정확하다고 증명하여 서명한 공인회계사·감정인·신용평가 전문가 등, 자기의 평가·분석·확인 의견이 기재되는 것에 동의하고 그 기재 내용을 확인한 자로 적혀 있다. 이 열거는 제125조의 책임 주체와 겹치는 부분이 있으면서도, 사업보고서등을 전제로 한 제출인과 제출 당시의 이사를 따로 적고 있다는 점에서 갈린다. 합성 사례에서 사외이사 병이 증권신고서에 서명한 사실과 주관 증권사가 실사 보고서를 남긴 사실이 어느 호에 놓일지는 다음 절의 책임 주체 견줌으로 넘긴다.
조문은 책임의 면제 사유와 예외를 함께 적고 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항 단서는 "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다"고 규정한다. 이 단서는 상당한 주의를 하였음에도 알 수 없었음을 증명하는 경우와 취득자 또는 처분자가 취득 또는 처분 당시 그 사실을 안 경우를 모두 책임의 면책 사유로 둔다. 제125조에서 본 책임 요건과 겹치는 주의의 기준 문제는 이 조문에도 같은 자리에 놓여 있다. 합성 사례에서 취득자들이 해지 통보 사실을 알았는지 여부는 미정으로 남는다.
예측정보에 관하여는 별도의 규정이 놓인다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제2항은 "예측정보가 다음 각 호에 따라 기재 또는 표시된 경우에는 제1항에 불구하고 제1항 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 지지 아니한다"고 하면서, 그 사실이 밝혀져 있을 것, 가정 또는 판단의 근거가 밝혀져 있을 것, 합리적 근거 또는 가정에 기초하여 성실하게 행하여졌을 것, 예측치와 실제 결과치가 다를 수 있다는 주의문구가 밝혀져 있을 것이라는 네 가지를 요구한다. 같은 항 단서는 "다만, 해당 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 예측정보 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 사실을 알지 못한 경우로서 제1항 각 호의 자에게 그 기재 또는 표시와 관련하여 고의 또는 중대한 과실이 있었음을 증명한 경우에는 배상의 책임을 진다"고 하여 면책의 예외를 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 이 항은 면책의 요건과 그 예외를 함께 적고 있다는 점에서 제125조의 요건 배치와 겹치면서도, 예측정보라는 특정 유형을 전제로 한다는 점에서 갈린다. 합성 사례의 신고서 서술이 예측정보에 해당하는지는 미정으로 남는다.
손해액과 소멸시효에 관한 규정도 확인해 둔다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제3항은 "제1항 및 제2항에 따라 배상할 금액은 청구권자가 그 증권을 취득 또는 처분함에 있어서 실제로 지급한 금액 또는 받은 금액과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액(처분의 경우에는 제1호에 한한다)과의 차액으로 추정한다"고 규정한다. 같은 법 제162조제4항은 손해액의 전부 또는 일부가 거짓의 기재 등으로 발생한 것이 아님을 증명한 경우 그 부분에 대하여 배상 책임을 지지 아니한다고 하여, 인과관계를 둘러싼 입증의 배분을 적고 있다. 같은 법 제162조제5항은 "그 청구권자가 해당 사실을 안 날부터 1년 이내 또는 해당 제출일부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니한 경우에는 소멸한다"고 규정한다. 이 세 항의 배치는 손해액의 산정과 책임의 범위, 그리고 행사 기간을 책임 요건과 구별하여 적고 있다는 점에서 읽어둘 만하다.
5.4책임 주체의 견줌
제125조와 제162조는 모두 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시로 손해가 생긴 경우에 배상 책임을 부과하지만, 책임을 지는 자의 범위를 적는 방식은 똑같지 않다. 앞 절에서 두 조의 요건이 겹치는 자리를 본 만큼, 이제는 각 항에 이름을 올린 주체를 나란히 놓아 같은 항목과 다른 항목을 갈라야 한다. 유상증자 증권신고서에 서명한 사외이사 병이나 실사 보고서를 남긴 주관 증권사가 어느 조의 몇 항에 놓이는지는, 그 항의 문장을 읽는 순서로만 결정된다.
제125조 제1항 제1호는 신고인과 발행인의 이사를 책임자로 적는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조는 "그 증권신고서의 신고인과 신고 당시의 발행인의 이사(이사가 없는 경우 이에 준하는 자를 말하며, 법인의 설립 전에 신고된 경우에는 그 발기인을 말한다)"를 첫째로 꼽는다. 병이 신고서에 서명한 사외이사라면 '신고 당시의 발행인의 이사'에 놓일 자리는 이 호 안에 있다. 다만 서명이 이 호의 책임을 자동으로 성립시키는 것은 아니며, 제125조 제1항 단서의 면책 사유가 함께 읽혀야 한다.
제162조 제1항 제1호도 사업보고서등의 제출인과 제출 당시의 이사를 책임자로 삼는다. 그 조문은 "그 사업보고서등의 제출인과 제출당시의 그 사업보고서 제출대상법인의 이사"로 적는다. 발행공시와 유통공시에서 이사를 함께 묶은 점은 같지만, 전자는 '신고 당시', 후자는 '제출 당시'로 시점을 잡고, 후자에는 제출인이 따로 더해진다. 병의 서명은 증권신고서에 관한 관찰이므로 제125조 제1항 제1호의 자리에 놓이고, 제162조 쪽에는 같은 사례가 아직 놓이지 않은 채로 남는다.
작성을 지시하거나 집행한 자를 둔 점에서 두 조는 꼭 닮았다. 제125조 제1항 제2호는 "「상법」 제401조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 그 증권신고서의 작성을 지시하거나 집행한 자"를, 제162조 제1항 제2호는 "「상법」 제401조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 그 사업보고서등의 작성을 지시하거나 집행한 자"를 각각 적는다. 적용 대상 문서만 갈릴 뿐 호의 골격은 같다. 따라서 신고서 작성에 지시나 집행으로 관여한 자가 누구인지는 미정으로 남더라도, 병이 이 호에 놓일 근거는 조문 안에서 찾을 수 있다.
전문가를 책임자로 적은 자리에서도 두 조는 나란하다. 제125조 제1항 제3호는 "그 증권신고서의 기재사항 또는 그 첨부서류가 진실 또는 정확하다고 증명하여 서명한 공인회계사·감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자 등(그 소속단체를 포함한다) 대통령령으로 정하는 자"로, 제162조 제1항 제3호는 "그 사업보고서등의 기재사항 및 그 첨부서류가 진실 또는 정확하다고 증명하여 서명한 공인회계사·감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자 등(그 소속단체를 포함한다) 대통령령으로 정하는 자"로 적는다. 여기서는 기재사항과 첨부서류를 잇는 접속이 '또는'에서 '및'으로 갈릴 뿐이다. 주관 증권사가 남긴 실사 보고서는 이 호가 적는 '증명하여 서명한' 전문가 활동과는 다른 문서이므로, 실사 보고서만으로는 이 호에 놓일 자리가 보이지 않는다.
자기의 평가·분석·확인 의견이 기재되는 데 동의하고 그 내용을 확인한 자를 둔 자리도 같다. 제125조 제1항 제4호는 "그 증권신고서의 기재사항 또는 그 첨부서류에 자기의 평가·분석·확인 의견이 기재되는 것에 대하여 동의하고 그 기재내용을 확인한 자"를, 제162조 제1항 제4호는 "그 사업보고서등의 기재사항 및 그 첨부서류에 자기의 평가·분석·확인 의견이 기재되는 것에 대하여 동의하고 그 기재내용을 확인한 자"를 각각 적는다. 이 호 역시 접속만 달리할 뿐이다. 주관 증권사의 실사 보고서에 그 평가·분석·확인 의견이 신고서에 실렸는지, 증권사가 그 기재에 동의하고 내용을 확인했는지는 미정이므로, 이 호에 놓일지는 이 관찰만으로 적기 어렵다.
발행공시에만 등장하는 주체가 남는다. 제125조 제1항 제5호는 "그 증권의 인수인 또는 주선인(인수인 또는 주선인이 2인 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 자를 말한다)"을, 제6호는 "그 투자설명서를 작성하거나 교부한 자"를, 제7호는 "매출의 방법에 의한 경우 매출신고 당시의 매출인"을 각각 적는다. 제162조 제1항에는 이 세 호에 대응하는 자리가 없다. 주관 증권사가 이 사례에서 인수인 또는 주선인인지조차 미정이지만, 실사 보고서라는 관찰로는 제125조 제1항 제5호의 자리에 놓일 근거가 아직 없다.
제125조 제1항 단서는 면책의 길을 열어 둔다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조는 "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자가 취득의 청약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다."고 적는다. 병의 서명과 증권사의 실사가 요건의 어느 자리에 놓이는지와는 별개로, 면책의 문은 두 주체 모두를 향해 열려 있다. 다만 그 문을 실제로 통과하는지는 상당한 주의나 취득 시점의 인지에 관한 판단이 채워질 수 있을 때에만 말할 수 있다. 제162조 제1항 단서도 같은 취지의 문장을 놓고 있으나, 이 사례는 신고서에 관한 것이므로 그 단서가 직접 놓일 자리는 아니다.
취득자가 계약 해지 사실을 알았는지, 매출 비중은 얼마나 되는지가 미정인 채로 남는 한, 이 견줌은 요건의 자리 표시에서 멈춘다. 책임 주체의 범위만 나란히 놓고 보면 발행공시가 인수인·주선인과 투자설명서 작성자, 매출인까지 책임자로 넓게 적는 반면, 유통공시는 제출인과 이사, 지시·집행자, 서명한 전문가, 동의·확인자로만 좁혀 적는다. 그러한 차이는 조문에 적힌 항의 수에서만 확인될 뿐이며, 병이나 증권사에 대한 책임이 성립한다는 뜻은 아니다.
5.5청구권자의 범위
책임 주체의 견줌에 이어 이제는 손해를 입은 자가 누구인지, 다시 말해 배상을 청구할 수 있는 자의 범위가 두 조에서 어떻게 가려지는지 살펴보아야 한다. 자본시장법 제125조는 발행공시의 책임 대상자를 규정하면서 그 손해를 입은 자를 "증권의 취득자"로 한정한다. 제125조제1항 본문은 "증권신고서(정정신고서 및 첨부서류를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 투자설명서(예비투자설명서 및 간이투자설명서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다"라고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조). 이 문언은 청구권자를 발행공시를 믿고 증권을 취득한 자로 잡는다. 합성 사례에서 유상증자 증권신고서에 기재된 공급계약 유지에 의지해 주식을 취득한 자들이 이 항의 "증권의 취득자"에 해당하는지가 첫 관문이 된다.
같은 항 단서는 그 취득자의 청약 시 인식을 배상책임의 면책 사유로 둔다. 단서는 "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자가 취득의 청약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다"라고 선언한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조). 취득자가 계약 해지 사실을 알았다면 책임은 성립하지 않으므로, 청구권자의 범위는 취득자 가운데 그 사실을 몰랐던 자로 좁혀진다. 합성 사례에서 취득자들이 해지 통보를 알았는지 여부는 미정으로 남는다.
이에 비해 자본시장법 제162조는 유통공시 책임에서 청구권자를 넓게 잡는다. 제162조제1항 본문은 "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권(그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다"라고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 취득자에 더하여 처분자까지 청구권자로 선다. 제125조가 취득자만을 둔 것과 대비되는 지점이다.
제162조제1항 단서 역시 취득자와 처분자의 거래 시 인식을 함께 본다. 단서는 "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다"라고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 이에 따라 처분자 역시 그 사실을 알았다면 청구권자에서 빠진다. 합성 사례는 유상증자의 증권신고서를 다루므로 그 청구권자 판단에는 제125조의 "취득자" 기준이 놓이고, 제162조가 두는 처분자의 지위는 이 사례의 청구권자 범위에 직접 들어오지 않는다.
두 조는 나란히 예측정보의 특칙을 두어, 그 특칙을 충족한 예측정보에 대해서는 책임을 면하되 취득자 또는 처분자의 몰랐음과 책임 주체의 고의 또는 중대한 과실이 증명되면 책임을 부활시킨다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조)(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 다만 합성 사례에서 미정인 사항, 즉 주요 거래처의 매출 비중과 해지 통보의 이사회 보고 시점·방식, 취득자들의 인식 여부가 확정되지 않는 한, 청구권자의 범위도 이 문언의 틀 안에서만 가려질 뿐 확정 손해나 고의 같은 평가로 나아가지 않는다.
5.6두 조의 대비표
청구권자의 범위를 견눈으로써 어느 자가 어느 조에서 손해배상을 청구할 수 있는지가 가려졌으므로, 이제 두 조의 요건과 책임 주체, 청구권자를 나란히 놓고 장의 물음에 답할 차례이다. 이 표에서 확인하는 것은 조문이 적어 놓은 대목뿐이며, 표에 담긴 것보다 더 나아간 결론은 도출하지 아니한다.
우선 대상 문서를 견주면, 자본시장법 제125조는 "증권신고서(정정신고서 및 첨부서류를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 투자설명서(예비투자설명서 및 간이투자설명서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)"를 규율한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조). 같은 법 제162조는 "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다)"를 규율한다. 앞 조는 발행공시의 문서를, 뒤 조는 유통공시의 문서를 각각 대상으로 삼고 있다.
부실기재의 요건은 두 조에서 같은 구조를 취한다. 제125조는 "중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우"를 전제로 한다. 제162조도 같은 요건을 두면서 피해자를 "사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권(…)의 취득자 또는 처분자"로 넓힌다. 따라서 두 조는 모두 중요사항의 거짓 기재 또는 표시와 손해를 요건으로 삼는다는 점에서 같고, 피해자의 범위에서만 갈린다.
책임 주체의 면면도 대비가 뚜렷하다. 제125조는 "그 증권신고서의 신고인과 신고 당시의 발행인의 이사(…)"부터 "매출의 방법에 의한 경우 매출신고 당시의 매출인"까지 일곱 가지 자를 책임 주체로 열거한다. 제162조는 "그 사업보고서등의 제출인과 제출당시의 그 사업보고서 제출대상법인의 이사" 등을 책임 주체로 두되, 인수인·주선인이나 매출인에 관한 호는 두지 않는다. 이사가 책임 주체로 함께 적힌다는 점에서 두 조는 공통되지만, 제125조에는 증권의 모집·매출에 관여하는 자들이 추가로 들어간다.
면책 항변과 예측정보에 관한 단서도 나란히 놓인다. 제125조는 "배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자가 취득의 청약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다"고 단서를 단다. 제162조도 같은 취지의 단서를 두면서 그 사실을 안다는 시점을 "그 취득 또는 처분을 할 때"로 정한다. 예측정보에 관하여는 두 조 모두 "그 기재 또는 표시가 예측정보라는 사실이 밝혀져 있을 것"부터 "예측치와 실제 결과치가 다를 수 있다는 주의문구가 밝혀져 있을 것"까지 같은 네 가지 요건을 요구한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조)(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 다만 제125조의 예측정보 면책은 "주권비상장법인이 최초로 주권을 모집 또는 매출하기 위하여 증권신고서를 제출하는 경우에는 적용하지 아니한다"는 예외를 받는다.
위와 같은 대비는 O사의 유상증자 증권신고서에 어떻게 놓이는가. 신고서에 주요 거래처와의 공급계약이 유지되고 있다고 적힌 대목은 제125조가 말하는 증권신고서의 기재에 해당하고, 사외이사 병이 그 신고서에 서명한 행위는 같은 조 제1호가 정한 책임 주체의 요건과 맞닿는다. 주관 증권사가 실사 보고서를 남긴 점은 같은 조 제5호의 인수인 또는 주선인의 지위와 관련된다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제125조). 다만 계약 해지 통보가 이사회에 보고된 시점과 방식, 주요 거래처의 매출 비중, 취득자들이 그 사실을 알았는지 여부는 미정이다. 미정인 채로 남는 한, 손해의 확정이나 고의 같은 법적 평가로 나아가지 아니한다.