Summary
제162조가 붙는 서류를 밝히고 거짓 기재와 기재 누락이라는 요건을 읽는다. 발행인의 배상책임 요건과 관여자의 연대 책임, 청구권자의 자격을 정리하고 주의 의무와 면책의 자리를 살핀다.
7.1제162조가 붙는 서류
제159조의 제출 의무가 다룬 대상을 제162조가 책임의 출발점으로 삼는지 두 조문의 문구를 맞대어 읽어야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항은 책임이 붙는 서류를 이렇게 적는다. "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권(그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 이 인용은 제162조의 책임이 붙는 서류의 범위가 사업보고서등과 그 첨부서류에 놓인다는 점을 밝힌다.
그 사업보고서등이 무엇을 가리키는지는 제159조에서 찾는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제159조제1항은 "주권상장법인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 법인(이하 “사업보고서 제출대상법인”이라 한다)은 그 사업보고서를 각 사업연도 경과 후 90일 이내에 금융위원회와 거래소에 제출하여야 한다"고 정한다. 이어서 같은 조 제2항은 "사업보고서 제출대상법인은 제1항의 사업보고서에 다음 각 호의 사항을 기재하고, 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여야 한다"고 기재 사항과 첨부 서류를 함께 거명한다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제159조). 따라서 제162조가 말하는 사업보고서등과 그 첨부서류는 제159조가 적은 사업보고서와 그에 붙는 서류에 놓인다.
제159조가 사업보고서 제출대상법인의 제출 서류로 한정하고 있는 점도 같은 조문에서 확인된다. 제159조제1항은 제출 주체를 "주권상장법인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 법인"이라 적고, 제162조제1항 역시 책임의 발행자를 "사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권"이라 적는다. 이 두 문구는 제162조의 책임이 사업보고서등의 제출 서류에 붙어 있음을 함께 말한다.
서명이 붙는 서류의 범위도 제159조가 정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제159조제7항은 "사업보고서를 제출하는 경우 제출 당시 그 법인의 대표이사(집행임원 설치회사의 경우 대표집행임원을 말한다) 및 제출업무를 담당하는 이사는 그 사업보고서의 기재사항 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있지 아니하다는 사실 등 대통령령으로 정하는 사항을 확인·검토하고 이에 각각 서명하여야 한다"고 적는다. 이 인용은 서명 대상이 되는 문서가 사업보고서임을 밝히고, 그 서명이 어디에 붙는지에 따라 제162조의 책임이 따르는 서류를 가른다.
이 사례에서 O사가 작성한 서류는 유상증자 증권신고서이고, 사외이사 병이 서명한 대상도 그 증권신고서이다. 앞서 읽은 두 조문의 문구에 비추면, 제162조의 책임이 붙는 사업보고서등과 그 첨부서류에 그 증권신고서가 함께 놓이는지 정해지지 않는다. 주관 증권사의 실사 보고서가 사업보고서의 첨부서류에 해당하는지 여부, 그리고 그 신고서에 적힌 주요 거래처와의 공급계약 내용이 두 서류 가운데 어느 쪽의 중요사항인지에 관하여도 마찬가지로 미정이다. 제159조와 제162조의 문구가 그 범위를 결정할 실마리를 줄 뿐이고, 이 사례의 서류가 그 범위 안에 드는지 판단하는 일은 남는다.
7.2거짓 기재와 기재 누락
제162조가 적용되는 서류의 범위를 확인한 뒤, 나아가 거짓의 기재와 기재 누락이 각각 어떻게 표현되는지 살핀다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조는 책임의 전제가 되는 하자를 두 가지로 나누어 적는다. 그 문구를 먼저 있는 그대로 확인한다.
같은 조 제1항은 배상책임을 부과하는 사유를 "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써" 증권의 취득자 또는 처분자가 손해를 입는 경우로 든다. 즉 하자의 첫째 유형은 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시이다. 거짓의 기재 또는 표시는 기재된 내용이 실제와 다른 경우를 가리킨다.
둘째 유형은 "중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써"라 표현되는 기재 또는 표시의 누락이다. 이 경우 기재 자체는 사실에 부합할지라도, 중요한 사항이 아예 적히지 않았다는 점이 하자가 된다. 거짓 기재와 기재 누락은 문구가 구별되어 있으나, 둘 다 중요사항에 관한 것일 것을 요한다는 점에서 조건을 공유한다.
제1항은 책임을 지는 자를 네 가지로 열거하면서, 그 가운데 제1호로 "그 사업보고서등의 제출인과 제출당시의 그 사업보고서 제출대상법인의 이사"를 든다. 그러나 지금까지 확인한 것은 하자의 유형에 관한 문구이며, 그 하자가 인정되기 위한 개별 사실의 평가는 별도의 문제이다.
유상증자 증권신고서에 유지 중이라 적힌 공급계약이 제출 전에 해지 통보를 받은 것이 사실이라면, 그 문구가 거짓의 기재에 해당하는지 여부는 제162조 제1항의 문구에 비추어 판단할 일이다. 다만 기재된 거래처의 매출 비중이나 해지 사실이 이사회에 보고된 시점과 방식, 취득자들의 인지 여부는 아직 확정되지 않았다. 따라서 지금 단계에서 그 기재를 확정된 거짓 기재라거나, 취득자들이 손해를 입었다고 단정할 수 없다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제1항 단서는 배상책임의 면책 사유를 적는다. "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다." 이 단서는 하자가 인정되더라도 책임을 지지 않는 경우를 정할 뿐, 하자의 유형을 바꾸지 않는다.
제162조는 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시와 중요사항의 기재 또는 표시 누락을 나란히 정하고, 그 하자가 있는 경우 책임을 지는 자를 한정하여 적는다. 거짓 기재와 기재 누락의 구별은 조문의 문구에 뿌리를 두며, 그 하자가 인정되는지에 관한 개별 사실은 아직 확정되지 않았다.
7.3발행인의 배상책임 요건
거짓 기재와 기재 누락의 의미를 살핀 뒤에는 그 문구가 실제로 누구의 배상책임을 구성하는지가 남는다. 증권신고서를 제출한 발행인이 제162조에 따른 책임을 지려면 조문이 요구하는 요건이 순서대로 갖추어져야 한다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항은 책임의 전제를 먼저 밝힌다. 거짓 기재 또는 표시 또는 기재 누락이 중요사항에 관한 것이어야 하고, 그것으로 인해 증권의 취득자 또는 처분자가 손해를 입어야 한다. 즉 "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권(그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조)라고 규정한다. 합성 사례에서 신고서에 기재된 공급계약 유지 문구가 이 요건에 해당하는지는 중요성과 손해가 확인된 뒤에 비로소 판단할 수 있다.
그 다음 요건은 책임 주체가 해당 호의 자에 드는 것이다. 제162조제1항제1호는 "그 사업보고서등의 제출인과 제출당시의 그 사업보고서 제출대상법인의 이사"를 책임 주체로 든다. 유상증자 증권신고서를 제출한 발행인은 문구상 제출인에 해당할 여지가 크고, 사외이사는 제출 당시의 이사로서 같은 호에 함께 놓인다. 다만 여기서는 발행인의 요건만을 다루며, 다른 관여자의 책임 범위는 따로 음미할 문제로 남긴다.
조문은 책임 주체가 상당한 주의를 다한 경우까지 책임을 지우지 않는다. 제162조제1항 단서는 "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다"고 정한다. 이는 발행인에게 입증의 부담이 놓이는 항변 사유이고, 취득자들이 계약 해지 통보를 알았는지 여부는 그 둘째 사유와 맞닿지만 현재 미정이다.
배상액은 제3항에 따라 계산된다. 그 조항은 "제1항 및 제2항에 따라 배상할 금액은 청구권자가 그 증권을 취득 또는 처분함에 있어서 실제로 지급한 금액 또는 받은 금액과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액(처분의 경우에는 제1호에 한한다)과의 차액으로 추정한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조)고 선언한다. 손해의 존재는 요건이지만 손해액의 확정은 이 추정 규칙에 맡겨지며, 미정인 사실들로 손해액을 임의로 확정할 수는 없다.
마지막으로 조문은 인과관계의 부분을 나누어 다룬다. 제162조제4항은 "제3항에 불구하고 제1항 및 제2항에 따라 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다"고 선언한다. 신고서 제출 석 달 전의 해지 통보와 취득자들의 손해 사이의 인과 범위가 이에 따라 가려진다. 종합하면 발행인의 책임은 중요사항의 허위 기재·표시 또는 기재 누락, 취득자 또는 처분자의 손해, 조문 각 호의 책임 주체 지위, 그리고 단서와 제4항의 입증 사유가 없는 상태에서 성립한다.
7.4관여자의 연대 책임
발행인의 책임 요건을 마친 뒤에는 그 책임을 발행인 혼자만 부담하는지가 문제로 남는다. 증권신고서에 거짓 기재가 있었던 사례에서 O사가 책임 주체의 하나임은 앞에서 확인되었으나, 이제 병이나 주관 증권사가 같은 책임을 지는지가 두 번째 질문이 된다. 이 물음은 제162조가 책임 주체로 적어 놓은 자를 그대로 읽어 보아야 비로소 범위가 정해진다.
증권신고서의 거짓 기재에 따른 배상책임에서 누가 책임을 지는지 먼저 보자. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제1항은 책임 주체를 각 호에 열거하고 있다. 그 책임 주체는 "1. 그 사업보고서등의 제출인과 제출당시의 그 사업보고서 제출대상법인의 이사 2. 「상법」 제401조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 그 사업보고서등의 작성을 지시하거나 집행한 자 3. 그 사업보고서등의 기재사항 및 그 첨부서류가 진실 또는 정확하다고 증명하여 서명한 공인회계사·감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자 등(그 소속단체를 포함한다) 대통령령으로 정하는 자 4. 그 사업보고서등의 기재사항 및 그 첨부서류에 자기의 평가·분석·확인 의견이 기재되는 것에 대하여 동의하고 그 기재내용을 확인한 자"이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조). 이 문구는 책임 주체를 네 유형으로 한정해 적고 있으며, 열거 밖의 자를 같은 호에 넣는 자리는 두지 않고 있다.
열거된 자의 공통된 요소는 신고서의 기재에 실질적으로 관여했다는 데 있다. 제1호는 제출인과 제출 당시의 이사를, 제3호는 기재 사항을 증명하고 서명한 전문가를, 제4호는 자기 의견이 기재되는 데 동의하고 그 내용을 확인한 자를 각각 책임 주체로 삼는다. 이 유형들은 작성·제출·증명·확인 같은 관여의 모습을 기준으로 묶여 있고, 회사 외부에 있다는 사실이나 직함만으로 책임이 생기는 구조로 되어 있지 않다. 사례에서 병이 이사회에 참석해 신고서에 서명한 때 그 서명이 제1호의 이사 책임이나 제4호의 확인에 해당하는지는 서명의 의미에 따라 정해지며, 서명 자체만으로 별도의 책임 주체가 새로 생겨나지는 않는다. 주관 증권사의 실사 보고서 역시 그 자체로 제162조 제1항 각 호의 한 유형에 넣을 근거를 조문에서 찾을 수 없다. 실사 보고서의 내용이 신고서에 기재되는 등 제3호의 증명·서명이나 제4호의 동의·확인에 해당하는지 여부는 별도로 밝혀져야 하고, 밝혀지지 않은 채로 남아 있다.
책임 주체 문구와 함께 항의 단서도 함께 읽어야 한다. 제162조 제1항 단서는 "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다"고 정한다. 이 단서는 각 호의 책임 주체에게 동일하게 붙어 있다. 따라서 병이나 주관 증권사가 책임을 지는지 여부는 우선 각 호의 유형에 해당하는지에서 시작하고, 그에 해당하더라도 단서의 사정이 있으면 책임을 면한다. 다만 사례에서 해지 통보가 이사회에 보고된 시점과 방식이 미정이므로, 병이 상당한 주의를 기울였는지 판단할 근거는 정해져 있지 않다.
이 사례의 관찰들은 제162조 제1항 각 호의 책임 주체 문구를 적용하는 데 필요한 사실만을 이루며, 그 유형에 해당한다는 결론이나 단서의 인용 가능성을 확정한 것은 아니다. 취득자들이 해지 사실을 알았는지 역시 미정으로 남아 있어, 그 사정이 단서에서 어떤 의미를 갖는지는 이 자리에서 정하지 않는다.
7.5청구권자의 자격
관여자의 연대 책임이 인정된다고 해도, 누구의 손해를 대상으로 그 책임을 묻는지는 별도의 문제로 남는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조는 책임 주체를 적은 제1항과 함께 청구권자를 지칭하는 문구를 두고 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항은 "사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권(그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다"고 정한다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조).
이 문구는 배상책임의 성립 요건 가운데 하나로 청구권자의 범위를 적고 있다. 손해를 입은 자가 증권의 취득자 또는 처분자로 한정된다는 뜻이며, 이에 해당하지 않는 자는 같은 조항에서 정한 배상의 청구를 하지 못한다고 읽힌다. 기재를 읽었더라도 증권을 취득하거나 처분하지 않은 자는 이 문구에 포섭되지 않는다.
제162조는 제1항 각 호의 자가 책임을 지는 경우를 설명하면서 "사업보고서등과 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함"을 전제로 삼는다. 청구권자 문구는 이 전제와 결합해 읽힌다. 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 것이 바로 그 거짓의 기재 또는 표시의 결과여야 한다는 의미이다.
조문은 여기에 더해 면책의 단서를 함께 두고 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항 단서는 "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다"고 정한다. 취득자나 처분자가 기재 또는 표시의 사실을 알았다면 책임이 성립하지 않는다는 내용이 이 단서에 들어 있다.
O사의 유상증자 증권신고서에 관하여, 취득자들이 주요 거래처의 계약 해지 통보 사실을 알았는지 여부는 아직 확정되지 않았다. 조문의 단서가 요구하는 판단은 그 사실의 인지 여부이므로, 미정인 사정은 미정으로 남겨 두어야 한다. 취득자들이 사실을 알았는지를 이 자리에서 대신 판단하면, 단서가 정한 증명과 판단의 구분이 무너진다.
7.6주의 의무와 면책
청구권자가 누구인지로 한정을 마친 뒤에는, 그 책임에서 벗어나는 길이 조문 어디에 열려 있는지를 살펴야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조제1항 단서는 책임의 성립 자체를 가르는 문구로서 두 가지 사유를 함께 둔다. 이 문구가 요구하는 주의의 범위만을 다루고, 병이나 주관 증권사가 그 주의를 다하였는지는 여기서 평가하지 않는다.
그 단서는 면책의 첫 길을 다음과 같이 적는다. "다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다." 이에 따르면 당사자가 짊어지는 것은 상당한 주의를 다하였다는 점과, 그래도 거짓의 기재 또는 표시나 누락을 알 수 없었다는 점을 스스로 증명하는 일이다.
같은 문구의 뒷부분은 면책의 다른 길을 둔다. 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 알았다면 책임을 지지 아니한다. 여기서 '그 사실'은 같은 항이 전제하는 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시, 또는 중요사항의 기재·표시 누락을 가리킨다. 취득자들이 이 사실을 알았는지의 여부는 확인되지 않았으므로, 이 길이 실제로 열려 있는지에 대해서는 판단을 유보한다.
제162조는 또 다른 증명의 문을 제4항에 둔다. 손해액의 일부라도 기재 문제가 원인이 아니었음을 보인다면 그 부분에 대해서는 책임을 지지 아니한다. 조문은 이렇게 적는다. "제3항에 불구하고 제1항 및 제2항에 따라 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다." 이는 책임의 존재가 아니라 책임질 금액을 좁히는 증명이다.
유상증자 증권신고서를 둘러싼 관찰에 이 조문을 대조하면, 문구가 붙는 자리는 분명해진다. 신고서에 유지된다고 적힌 공급계약이 제출 석 달 전에 해지 통보를 받은 상태였다면, 제1항 단서의 상당한 주의는 그 기재가 거짓이 되도록 둔 경위를 다루는 문제로 놓인다. 다만 주요 거래처의 매출 비중, 해지 통보가 이사회에 보고된 시점과 방식은 아직 정해지지 않았다.
결국 제162조의 면책은 단서의 상당한 주의에 관한 증명, 취득자가 사실을 알았다는 사정, 제4항의 인과에 관한 증명으로 구성된다. 병의 서명과 주관 증권사의 실사 보고서가 이 중 어느 증명에 해당하는지는 이 조문만으로 결론이 나지 않으며, 그 평가는 확인된 사실이 더 쌓인 뒤에 비로소 가능하다.