위반의 효과: 준항고와 증거능력

Summary

이 장은 선별 절차와 참여권 위반이 준항고에서 어떻게 다투어지고 증거능력과 어떻게 연결되는지를 묻는다. 형사소송법 제417조, 형사소송법 제419조와 형사소송법 제308조의2의 문언을 출발점으로 삼아 전체 절차 취소 법리와 취지 미침해 사정과 치유 부정리를 판결들로 살핀다.

준항고의 대상과 성격

형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분을 준항고의 대상으로 정한다. 같은 조문은 변호인의 참여 등에 관한 처분을 대상으로 더한다. 불복이 있으면 직무집행지의 관할법원 또는 검사가 소속된 각급 공소청 및 지청에 대응한 법원에 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 정한다. 형사소송법 제419조는 준항고 관련 청구에 준용되는 규정을 정한다. 이 장은 이들 조문을 준항고의 대상과 절차적 틀을 정한 문언으로 본다. 여기서 남는 물음은 전자정보의 선별과 참여 위반이 이 틀 안에서 어떻게 다투어지는지이다. 형사소송법 제308조의2는 적법 절차 위반 수집 증거의 증거 사용 금지를 정하나 준항고 대상 판단과는 층을 달리한다.

(대법원 2023. 1. 12.자 2022모1566 결정)은 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피압수자의 신속한 구제절차로 설명하였다. 같은 결정은 준항고 절차를 항고소송의 일종으로 파악하고 대립되는 양 당사자의 관여를 필요로 하지 않는다고 설명하였다. (대법원 2015. 10. 15.자 2013모1970 결정)은 압수물 환부에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고를 항고소송의 일종으로 파악하였다. 같은 결정은 통상의 항고소송과 마찬가지로 이익이 있어야 한다고 판단하였다. 이 장은 준항고를 형사 판결의 유무죄 판단과 구별되는 취소 또는 변경의 절차로 본다. (대법원 2023. 1. 12.자 2022모1566 결정)은 청구의 내용을 서면으로 기재하여 관할법원에 제출하여야 한다고 설명하였다.

(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정)의 어느 반대의견은 형사소송법 제417조에 따른 준항고를 증거수집 과정의 절차적 적법성 확보와 사법적 통제를 위한 절차로 설명하였다. 같은 반대의견은 취소 여부와 취소 범위를 절차적 적법성 확보와 기본권 보장 필요와 실체적 진실 규명 요청을 비교 형량하여 판단하여야 한다고 설명하였다. 같은 결정의 다른 반대의견은 절차 위법이 있다는 이유만으로 곧바로 압수·수색 취소를 명할 수 없다고 설명하였다. 같은 반대의견은 장래 공판과정에서 증거능력 인정 가능성을 염두에 두고 원천 배제가 필요한 정도에 이른 경우에 한하여 취소를 명할 수 있다고 설명하였다. 이 장은 이들 설명을 다수의견과 구별되는 준항고 역할에 관한 해석으로 본다. 이 장은 이들 설명을 다수의견의 판단 기준으로 삼지 않고 의견 층으로만 읽는다.

준항고는 압수·수색 처분의 취소 또는 변경을 구하는 사후 절차이며 형사 판결의 증거능력과 유무죄 판단과 층을 달리한다. 전자정보 압수·수색은 현장 압수와 수사기관 사무실 등의 복제·탐색·출력이 하나의 영장에 기한 일련 과정으로 진행된다. 이 일련 과정이 준항고의 취소 범위 판단과 맞물린다. 저장매체 반출의 허용 사정은 제5장에서 다룬다. 반출 뒤 탐색·복제·출력의 종료 시점은 제6장에서 다룬다. 이 장은 준항고 대상 특정과 이익과 전체 취소 법리를 뒤 절들에서 차례로 살핀다고 본다. 이 장은 전자정보 특유의 일련 과정이 취소 범위 판단을 요구한다고 본다.

(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정)은 인터넷서비스업체 서버에 저장된 대화내용 압수·수색을 준항고로 다투었다고 설명하였다. 같은 결정은 영장 원본 미제시와 선별 없는 출력과 참여 미보장과 목록 미교부를 함께 살폈다. 이 장은 준항고가 현장 집행을 넘어 원격지 저장 전자정보 취득 과정까지 대상으로 삼는다고 본다. 원격지 서버 압수 요건은 제3장에서 다룬다. 여기서 남는 물음은 서버 운영자와 이용자 중 누구를 상대로 처분을 특정하여야 하는지이다. 같은 결정은 목록 미교부와 원본 미제시를 전체 중대성 판단에 함께 넣었다.

처분의 특정과 준항고의 이익

(대법원 2023. 1. 12.자 2022모1566 결정)은 피압수자가 준항고인의 지위에서 불복 대상 처분을 특정하고 준항고취지를 명확히 하여 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다고 설명하였다. 같은 결정은 특정이 어려운 사정이 있으면 법원이 석명권 행사 등을 통하여 특정 기회를 부여하여야 한다고 설명하였다. 같은 결정은 처분을 한 수사기관을 제대로 특정하지 못하였다는 이유만으로 준항고를 쉽게 배척하여서는 안 된다고 판단하였다. 이 장은 처분 특정을 준항고 심사의 출발점으로 본다. 여기서 남는 물음은 전자정보 일련 과정에서 처분을 어느 단위까지 특정하여야 하는지이다. (대법원 2023. 1. 12.자 2022모1566 결정)은 처분을 한 수사기관 특정이 어긋난다는 이유만으로 배척하여서는 안 된다고 판단하였다.

같은 결정의 이유가 적은 사실에 따르면 준항고인은 영장을 제시받지 못하고 통지도 받지 못하였다고 주장하였다. 준항고취지는 2021년 9월 초순경부터 2021년 11월 30일까지 사이 통지절차를 거치지 않은 압수·수색 처분 취소를 구하는 내용이었다. 원심은 수사기관에 대한 내역 제출 석명에도 불구하고 근거 부족을 이유로 청구를 기각하였다. 대법원은 석명과 본안 진행경과 확인과 집행 관련 근거 확보 기회 부여가 필요하다고 판단하였다. 대법원은 수사주체 불일치 시 보정 요구 등을 거쳐 명확히 한 뒤 충실히 심리하여야 한다고 판단하였다. 준항고인은 내역 확인을 준항고 절차에서 기대한다는 취지를 밝혔다. 원심은 수사처 검사에 대한 석명에도 불구하고 집행 내역 자료가 없다고 보아 청구를 기각하였다.

(대법원 2015. 10. 15.자 2013모1970 결정)의 이유가 적은 사실에 따르면 피준항고인들은 서버 3개를 압수하여 외부로 반출하였다. 영장은 반출 서버를 복제한 후 지체 없이 반환하되 특별한 사정이 없는 한 반출일로부터 7일을 도과하여서는 안 된다는 내용을 담았다. 피준항고인들은 하드디스크를 반환하고 서버데크 반환을 거부하였다가 원심 계속 중 서버데크를 환부하였다. 대법원은 준항고 취지를 영장 집행 취소가 아니라 당장 사용을 위한 환부 요구로 파악하였다. 대법원은 목적이 이미 이루어진 이상 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 준항고인들은 선거 준비 업무 지장을 들어 환부를 요구하였다.

(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정)의 다수의견은 일련 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 이후 압수·수색 저지를 상정할 수 없다고 설명하였다. 같은 다수의견은 그 경우 결과물 보유 허용 여부가 문제된다고 설명하였다. 이 장은 종료 후 준항고도 결과물 보유 여부를 다투는 이익이 남는다고 본다. 환부와 목록 등 사후 구제 내용은 제11장과 제13장에서 다룬다. 여기서 남는 물음은 종료 후 처분 특정이 결과물 범위를 어떻게 한정하는지이다. 이 장은 이익 상실 여부를 준항고 청구 취지 해석으로 가린다고 본다. 이 장은 결과물 보유 허용 여부를 이익 판단과 연결하여 본다.

(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정)의 이유가 적은 사실에 따르면 수사기관은 카카오에 영장을 팩스로 송부하였을 뿐 원본을 제시하지 않았다. 카카오는 기간 대화내용 중 관련 부분만 분리 추출할 수 없어 전부를 이메일로 전달하였다. 수사기관은 준항고인에게 일시·장소를 통지하지 않고 탐색·출력 참여 기회도 부여하지 않았다. 이 장은 통지 없는 집행에서 준항고인이 처분 내역을 알기 어렵다는 점을 처분 특정 완화 근거로 본다. 실질적 피압수자 참여권은 제9장에서 다룬다. 카카오 담당자는 관련 부분만 분리 추출할 수 없어 기간 전체를 전달하였다.

전체 절차의 취소와 위법의 중대성

(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정)의 다수의견은 현장 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관 처분을 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것으로 파악하였다. 같은 다수의견은 종료 후 특정단계 처분만 취소하여도 이후 압수·수색 저지를 상정할 수 없다고 설명하였다. 같은 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 개별 처분 위법·취소 여부를 따로 판단하지 않고 전체를 하나의 절차로 파악하여야 한다고 판단하였다. 같은 다수의견은 과정에 나타난 위법이 절차 전체를 위법하게 할 정도인지에 따라 전체 취소 여부를 가려야 한다고 판단하였다. 같은 다수의견은 위반 절차조항 취지와 위반행위 발생 과정 중요도와 법익침해 가능성 경중을 종합하여 중대성을 판단하여야 한다고 설명하였다. 이 장은 종료 후 결과물 보유 허용 여부가 취소 범위 판단의 초점이라고 본다.

같은 결정의 이유가 적은 사실에 따르면 검사는 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실에서 영장에 기하여 압수·수색을 개시하였다. 저장매체에 유관정보와 무관정보가 혼재한다고 판단하여 동의를 받아 저장매체를 반출한 뒤 을 측 참여하에 이미징 방법으로 복제하였다. 이후 을 측 참여 없이 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하고 유관정보 탐색 과정에서 무관정보도 함께 출력하였다. 다수의견은 첫 복제는 위법하지 않다고 판단하였으나 재복제·출력은 참여권 보장 없이 영장 허용 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 판단하였다. 다수의견은 복제·출력 과정 중요도와 무관정보 잔류 위험 등을 들어 전체 취소가 필요하다고 판단하였다. 제1 처분 당시 을 측 참여가 보장된 점이 위법 판단에서 구별되었다.

(대법원 2015. 10. 15.자 2013모1969 결정)은 2011모1839 결정을 참조하여 전체를 하나의 절차로 파악하는 법리를 확인하였다. 같은 결정의 이유가 적은 사실에 따르면 원본서버 압수, 이미징 복제, 관련정보 출력 과정에는 피의자 또는 변호인이 참여하거나 기회가 보장되었다. 같은 결정은 복제본 복호화·파일변환 시 참여 기회 미부여를 인정하면서도 준비과정 성격과 왜곡 우려 정도 등을 들어 전체를 위법하게 할 정도에는 이르지 않는다고 판단하였다. (대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정)은 원본 미제시와 선별 없는 일체 출력과 실질적 피압수자 참여 미보장과 목록 미교부를 종합하면 전체 취소 결론을 수긍할 수 있다고 하였다. 이 장은 같은 전체 절차 법리가 위법 요소 구성에 따라 다른 결론으로 이어진다고 본다. (대법원 2015. 10. 15.자 2013모1969 결정)은 영장에 이후 과정 참여권 기재가 별도로 없었다는 점도 함께 들었다.

같은 2011모1839 결정의 별개의견은 각 단계 처분을 구분할 수 있는 이상 개별 위법 여부와 취소 범위를 따로 판단할 수 있다고 설명하였다. 같은 결정의 어느 반대의견은 대상별로 가분적이며 적법성을 대상별로 전체적으로 판단하여야 한다고 설명하였다. 같은 결정의 다른 반대의견은 적법한 압수처분에 기한 증거 사용이 가능하므로 후행 처분 잘못이 소급하여 효력을 부정하지 않는다고 설명하였다. 이 장은 다수의견의 전체 파악과 이들 의견의 개별·대상별 파악이 취소 범위를 가르는 표지라고 본다. 준항고 취소와 증거 사용 가능성 관계는 마지막 절에서 다룬다. 이 장은 중대성 표지를 전자정보 일련 과정 중요도와 연결하여 읽는다. 이 장은 이들 의견이 취소 범위를 좁히려는 해석이라고 본다.

(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정)의 다수의견은 재복제·출력 위법 중대성을 들어 적법한 첫 복제까지 포함한 전체 취소를 인정하였다. 별개의견은 결과물 보유 불가를 이유로 첫 처분 취소를 수긍할 수 있으나 전체 파악 논증에는 동의하지 않았다. 어느 반대의견은 현장압수와 첫 처분 참여 보장을 들어 유관정보 압수 취소까지는 부정하였다. 이 장은 적법 선행 단계 보유 허용 여부가 전체 취소와 부분 취소 갈림길이라고 본다. 별건 정보 발견 시 별도 영장 절차는 제12장에서 다룬다. 이 장은 선행 단계 적법성이 후행 위법으로 소급하여 부정되는지를 쟁점으로 본다.

참여 보장의 취지가 침해되지 않은 경우

(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정)의 다수의견은 참여 기회 보장과 무관정보 임의 복제 방지 조치가 없으면 원칙적으로 적법하다고 평가할 수 없다고 판단하였다. 같은 다수의견은 피압수자 측이 불참 의사를 명시적으로 표시한 경우를 특별한 사정으로 들었다. 같은 다수의견은 위반 과정 성질과 내용 등에 비추어 참여 보장 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 평가할 정도에 이른 경우를 특별한 사정으로 들었다. 같은 다수의견은 혐의사실 관련 정보만을 복제·출력하였더라도 달리 취급하지 않는다고 판단하였다. 이 장은 이 단서를 참여 흠 중대성을 가르는 기준으로 본다. 이 장은 관련 정보만 복제·출력한 사정이 예외가 되지 않는다고 본다.

(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)은 같은 단서를 형사 판결의 적법성 판단에 적용하였다. 같은 판결의 이유가 적은 사실에 따르면 피고인 1은 노트북과 SD카드 복제 현장에 참여하고 해쉬값 확인 문서에 서명하였다. 같은 판결은 복제본 탐색·출력 과정에서 무관정보 탐색·출력이 있었다고 인정하지 않았다. (대법원 2022. 11. 17. 선고 2019도11967 판결)은 임의제출된 휴대전화 복제·탐색·출력 과정에서 참여 기회 보장을 인정할 근거가 없다고 판단하였다. 같은 판결은 불참 의사 표시나 취지 미침해에 해당한다고 인정할 근거도 없다고 판단하였다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)은 참여 고지 진술과 현장 참여 기록을 근거로 적법하다고 판단하였다. (대법원 2022. 11. 17. 선고 2019도11967 판결)은 목록 교부도 없었다고 판단하였다.

(대법원 2015. 10. 15.자 2013모1969 결정)은 원본 반환 후 준비과정 성격과 영장 기재 등을 들어 참여 미보장이 전체를 위법하게 할 정도에는 이르지 않는다고 판단하였다. (대법원 2023. 1. 12.자 2022모1566 결정)의 이유에 따르면 원심은 PC 저장장치 발견 이후 준항고인과 변호인에게 사실상 참여권이 보장되었다고 판단하였다. 대법원은 이 부분 원심 판단을 그대로 두었다. 이 장은 준비과정 여부와 발견 후 참여 보장이 취지 침해 판단 표지로 작동한다고 본다. 참여 주체와 통지·제시 요건은 제7장과 제8장에서 다룬다. (대법원 2015. 10. 15.자 2013모1969 결정)은 복호화·파일변환을 탐색을 위한 준비과정으로 파악하였다.

참여 보장 취지 실질 침해 여부는 위반 조항 취지와 과정 중요도에 따라 가려진다. 불참 의사 표시는 명시적이어야 하며 추정으로 대신하지 않는다. 관련 정보 선별 여부와 목록 교부 여부는 침해 정도를 가늠하는 근거가 된다. 이 장은 취지 미침해를 좁은 예외로 본다. 여기서 남는 물음은 준비과정과 본 탐색을 가르는 기준이 무엇인지이다. 이 장은 명시적 불참 의사와 과정 성질별 취지 판단을 별개 사정으로 본다. 이 장은 과정 성질별 취지 판단을 중대성 판단과 같은 층으로 본다.

(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정)은 혐의사실 관련 부분 선별 없이 일체를 출력한 점을 위법 요소로 들었다. 같은 결정은 일상적 대화 등 무관내용 포함을 제반 사정 가운데 하나로 들었다. 같은 결정은 목록 미교부를 참여 미보장과 함께 종합하였다. 이 장은 선별 없는 일체 출력과 목록 미교부가 결합하면 취지 미침해를 인정하기 어렵다고 본다. 상세목록 작성·교부 시점은 제11장에서 다룬다. (대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정)은 통지 없는 취득이 급속을 요하는 때에 해당하지 않는다고 본 원심 판단을 바로잡았다.

증거능력과 치유의 부정

형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정한다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)은 이 규정을 수사과정 위법행위 억제와 재발 방지 통한 기본적 인권 보장 규정으로 설명하였다. 같은 판결은 위법수집증거뿐 아니라 이를 기초로 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 유죄 인정 증거로 삼을 수 없다고 설명하였다. 같은 판결은 예외적 사용 여부를 절차 위반 관련 모든 사정을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다고 설명하였다. 고려 사정으로 절차 조항 취지와 위반 내용·정도와 경위·회피가능성과 권리·법익 성질·침해 정도와 관련성과 인식·의도를 들었다. 이 장은 증거능력 판단을 준항고 취소 판단과 층을 달리하는 형사 판결 판단으로 본다. 이 장은 예외적 사용 허용 여부를 전체적·종합적 고찰로 가리는 구조로 본다.

(대법원 2022. 11. 17. 선고 2019도11967 판결)은 참여 기회 미보장과 목록 미교부 등 절차를 지키지 않은 압수·수색으로 취득한 증거를 위법수집증거에 해당한다고 판단하였다. 같은 판결은 사후 영장 발부나 증거 동의가 있어도 위법성이 치유되지 않는다고 판단하였다. 같은 판결의 이유가 적은 사실에 따르면 경찰은 임의제출된 휴대전화를 탐색하던 중 동영상 파일을 발견하고 별도 시디에 복제하여 사진으로 출력하였다. 같은 판결은 일시·장소 통지와 참여 기회 보장과 목록 교부와 불참 의사 등을 확인할 근거가 존재하지 않는다고 판단하였다. 이 장은 사후 영장과 동의 부정리를 선별 절차 위반 효과 핵심으로 본다. 같은 판결은 참여권 보장 없이 탐색·복제·출력한 증거로 보아 증거능력이 없다고 판단하였다.

준항고 취소와 증거능력 배제는 판단 주체와 시점을 달리한다. 준항고는 관할법원이 처분 취소 또는 변경을 판단하고 형사 판결은 유죄 인정 증거 사용을 판단한다. (대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정)의 어느 반대의견은 증거능력 인정 가능성이 남아 있는데도 준항고 단계에서 사용 가능성을 원천 배제하는 결과를 경계하였다. (대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)은 2차적 증거 예외적 사용 여부를 인과관계 희석·단절을 중심으로 살피라고 설명하였다. 2차적 증거 인과관계 희석·단절은 제24권의 물음이다. (대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정)의 어느 반대의견은 원천 배제가 필요한 정도에 이른 경우를 취소 기준으로 삼았다.

위법한 선별 절차로 얻은 증거는 사후 영장이나 동의로 증거능력을 얻지 않는다. 예외적 사용 여부는 절차 조항 취지와 침해 정도 등을 종합하여 가려진다. 이 장은 취소와 증거능력 배제를 같은 것으로 파악하지 않는다. 여기서 남는 물음은 전자정보 선별 위반 어느 지점이 예외적 사용을 허용하는지이다. 압수목록 흠이 적법성에 미치는 영향은 제11장에서 다룬다. 이 장은 사후 치유 부정과 예외적 사용 허용을 별개 문제로 본다. 이 장은 어느 지점이 예외에 해당하는지를 열린 물음으로 남긴다고 본다.

(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)의 이유가 적은 사실에 따르면 공소외 1은 영장에 따라 인천국제공항에서 노트북 복제본과 SD카드 복제본 등을 압수하였다. 피고인 1에게 복제와 탐색·출력 참여권을 고지하였다는 진술이 있었다. 원심은 참여 고지와 현장 참여와 무관정보 없음 등을 들어 적법하다고 판단하였다. 대법원은 원심 판단을 유지하고 상고를 기각하였다. 이 장은 고지와 현장 참여 기록이 예외적 사용 판단 근거가 된다고 본다. 같은 판결은 무관정보 탐색·출력이 없었다는 점을 적법 근거로 삼았다.

Statutes referred to

• 형사소송법 제308조의2 (위법수집증거의 배제) ↗
• 형사소송법 제417조 (준항고) ↗
• 형사소송법 제419조 (준용규정) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 ↗
• 대법원 2015. 10. 15. 자 2013모1969 결정 ↗
• 대법원 2015. 10. 15. 자 2013모1970 결정 ↗
• 대법원 2023. 1. 12. 자 2022모1566 결정 ↗
• 대법원 2022. 5. 31. 자 2016모587 결정 ↗
• 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 ↗
• 대법원 2022. 11. 17. 선고 2019도11967 판결 ↗

Questions left open

• 종료된 일련의 전자정보 압수·수색에서 준항고인은 불복 대상 처분을 어느 단계와 범위로 특정하여야 하는가?
• 탐색을 위한 준비과정과 증거물 획득 과정을 참여 보장 취지 침해 여부 판단에서 어떻게 구별하여야 하는가?
• 위법한 선별 절차로 얻은 증거와 이를 기초로 획득한 증거가 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는 경우는 어떠한 사정으로 가려져야 하는가?