원격지 서버와 서비스 제공자에 저장된 전자정보

Summary

이 장은 수색 장소의 정보처리장치를 넘어 원격지 서버와 서비스 제공자 서버에 저장된 전자정보를 압수하려면 무엇이 필요한지를 묻는다. 영장 문언의 엄격한 해석과 별도 특정·접근권한에 갈음한 영장·임의 제공 계정 정보·원본 제시와 참여 보장의 기준을 밝히고 전기통신과 보전요청의 법문을 정리한다.

원격지 서버 저장 전자정보의 특정

형사소송법 제114조 제1항은 압수·수색영장에 압수할 물건과 수색할 장소·신체·물건을 기재하도록 정한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 같은 항 단서는 “작성기간을 기재하여야 한다”는 기재를 전기통신 압수·수색에 요구한다. 형사소송규칙 제107조 제1항은 영장청구서에 압수할 물건과 수색 또는 검증할 장소·신체·물건을 기재하도록 정한다. 같은 항은 전기통신을 압수·수색하려는 경우 그 작성기간을 청구서에 기재하도록 정한다. 이 장은 위 기재가 원격지 서버 저장 전자정보까지 가리키는지를 묻는다. 이 장은 위 기재를 원격지 문제의 출발점으로 본다.

판결 이유는 법관이 압수할 물건을 특정하기 위하여 적은 문언을 엄격하게 해석하도록 요구한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 판결 이유는 “엄격하게 해석해야 하고”라는 기준을 제시한다(대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정). 판결 이유는 “함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다”는 한계를 둔다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 위 기준은 형사 판결에서 증거능력을 판단할 때에도 적용되고 재항고에서 처분의 취소 여부를 판단할 때에도 적용된다. 이 장은 위 기준을 원격지 서버 저장 전자정보의 특정 문제로 본다. 이 장은 위 한계를 원격지 서버 저장 전자정보의 별도 특정 여부로 본다.

판결 이유는 수색할 장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 원격지 서버를 구별한다(대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정). 두 저장매체는 소재지와 관리자·저장 공간의 용량 측면에서 서로 구별된다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 원격지 서버 저장 전자정보의 압수는 정보처리장치를 이용하여 정보통신망을 통하여 접속한 뒤 내려받거나 화면에 현출시키는 절차를 거친다. 판결 이유는 두 전자정보가 내용과 질에서 다르므로 얻을 수 있는 범위와 기본권 침해 정도가 다르다고 설명한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 이 장은 접속 방식과 침해 정도의 차이를 별도 특정의 근거로 본다. 이 장은 내용과 질의 차이를 침해 정도의 차이로 읽는 해석으로 본다.

판결 이유는 수색할 장소의 정보처리장치 저장 전자정보 외에 원격지 서버 저장 전자정보를 압수·수색하려면 압수할 물건에 별도 특정이 있어야 한다고 판단한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 판결 이유는 “별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다”는 요건을 둔다(대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정). 판결 이유는 “컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다”는 한계를 둔다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 2022도1452 판결은 형사 판결에서 증거능력을 판단하고 2020모735 결정은 재항고에서 압수와 거부 처분의 취소 여부를 판단한다. 별건 정보의 처리와 위반의 효과는 각각 제12장과 제14장에서 다룬다. 이 장은 위 한계를 영장 기재의 엄격한 해석이 낳은 결과로 본다.

2022도1452 판결 이유가 적은 사실에 따르면 영장의 압수할 물건은 주거지에 있는 컴퓨터 하드디스크와 외부저장매체에 저장된 사진·동영상 파일로 적혀 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 경찰은 주거지에서 발견한 휴대전화가 구글계정에 로그인된 상태를 이용하여 구글클라우드에 접속한 뒤 사진·동영상을 내려받는 방식으로 압수하였다. 대법원은 원격지 서버 저장 전자정보의 기재가 없으므로 위 압수가 영장이 허용한 범위를 넘었다고 판단하였다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결). 2020모735 결정 이유가 적은 사실에 따르면 제1차 영장은 하드디스크 저장 전자정보를 허가하고 클라우드 저장 전자정보 청구를 기각하였다(대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정). 재항고인은 업무용 컴퓨터를 넘겨받아 가상 데스크톱의 팀룸 폴더를 탐색·확인하고 보존조치를 하였으며 대법원은 이를 영장이 허용한 수색 범위를 넘은 위법으로 판단하였다(대법원 2022. 6. 30.자 2020모735 결정). 원심은 구글클라우드 압수 집행을 적법하다고 보고 그 증거의 증거능력을 인정하였으나 대법원은 집행이 위법하고 증거능력이 없다고 판단하였다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결).

접근권한에 갈음한 영장과 계정 정보의 제공

법문은 이메일 계정의 접근권한에 갈음한 영장을 따로 정하지 않는다. 법문은 압수·수색영장에 압수할 물건과 수색할 장소·신체·물건을 적도록 정할 뿐 접속 방법 자체를 정하지 않는다. 형사소송법 제114조 제1항은 압수할 물건과 수색할 장소·신체·물건을 영장의 기재사항으로 정한다. 이 장은 위 기재 아래에서 원격지 접속이 허용되는지를 묻는다. 판결 이유는 접근권한에 갈음한 영장에 따른 접속과 임의로 제공된 계정 정보에 따른 접속을 나누어 판단한다. 이 장은 위 공백을 판결 이유가 메운 대목으로 본다.

2020도14654 판결 이유는 피의자의 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 이메일 등 전자정보의 압수·수색을 소유자·소지자에 대한 대물적 강제처분으로 설명한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 판결 이유는 원격지의 서버 등 저장매체에 저장된 경우에도 같은 취지로 판단한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 판결 이유는 “접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라” 적법하게 취득한 아이디와 비밀번호를 입력하는 방법을 든다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 판결 이유는 “수색장소의 정보처리장치로 내려 받거나 그 화면에 현출시키는 것”을 피의자의 소유·소지에 속하는 전자정보에 대한 압수·수색이라고 판단한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 따라서 위 접속을 통한 내려받기와 현출은 피의자 소유·소지 정보에 대한 압수·수색으로 다룬다. 이 장은 위 취지를 접속 장소가 아니라 대상 정보의 귀속으로 가르는 기준으로 본다.

판결 이유는 휴대전화 임의제출과 함께 제공된 클라우드 접속용 아이디와 비밀번호의 의미를 판단한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 판결 이유는 “위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다”는 기준을 둔다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 위 기준은 제출 의사가 원격지 저장 전자정보까지 가리킬 때에만 적용된다. 원심은 피고인이 소지한 휴대전화와 이에 연결된 저장파일·클라우드 파일·갤러리 파일을 자발적 의사로 제출하였다고 판단하였다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 대법원은 위 원심 판단을 정당하다고 판단하였다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 이 장은 위 기준을 매체 제출과 원격지 정보 제출을 가르는 표지로 본다.

2020도14654 판결은 형사 판결에서 증거능력과 유무죄를 판단한다. 같은 판결 이유가 든 혐의사실과의 관련성 기준은 객관적 관련성과 인적 관련성을 묻는다. 객관적 관련성과 인적 관련성의 구체적 기준은 제4장에서 다룬다. 임의제출된 매체에서 압수할 수 있는 정보의 범위와 탐색 절차는 제10장에서 다룬다. 임의성과 동의의 진정성은 제23권의 물음이므로 이 권에서 다루지 않는다. 이 장은 위 위법 판단을 원격지 접속 허용 판단과 별개 층위로 본다.

2020도14654 판결 이유가 적은 사실에 따르면 경찰은 공소외 3을 피의자로 특정하여 영장을 발부받았다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 경찰은 현장에서 진범이 피고인이라는 말을 듣고 피고인 소유의 휴대전화 등을 압수하였다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 대법원은 영장 문언에 반하여 피고인 소유물을 압수할 수 없다고 판단하였다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결). 이 장은 위 대목을 영장 특정이 접속 방법보다 앞선다는 예시로 본다.

서비스 제공자에 대한 집행과 참여

형사소송법 제107조 제1항은 “피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여” 전기통신에 관한 것으로서 관련 기관 등이 소지·보관하는 물건의 제출 명령과 압수를 정한다. 같은 조 제3항은 발신인이나 수신인에게 취지를 통지하도록 정하고 심리에 방해될 염려가 있는 경우를 예외로 정한다. 이 장은 서비스 업체 서버에 저장된 이용자 전자정보의 압수에서도 같은 취지의 참여 보장이 요구되는지를 묻는다. 판결 이유는 처분의 상대방인 업체와 서비스이용자인 피의자를 구별한다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 이 장은 업체에 대한 집행과 이용자에 대한 참여 보장을 나누어 본다. 이 장은 위 한정을 이용자 정보의 범위 한정과 같은 방향으로 본다.

2016모587 결정 이유가 적은 사실에 따르면 영장은 준항고인의 카카오톡 대화내용 등을 압수할 물건으로 정하고 카카오 본사 또는 데이터센터를 수색할 장소로 정하였다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 수사기관은 카카오에 영장을 팩스로 송부하였을 뿐 영장 원본을 제시하지 않았다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 카카오 담당자는 관련 정보만을 분리할 수 없어 그 기간의 모든 대화내용을 이메일로 전달하였고 그 안에는 일상적 대화 등 관련 없는 내용이 포함되어 있다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 수사기관은 준항고인에게 미리 집행 일시와 장소를 통지하지 않았고 취득 뒤 탐색·출력 과정에서도 참여 기회를 부여하지 않았으며 관련 부분 선별 없이 일체를 출력하였다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 수사기관은 집행 뒤 카카오와 준항고인에게 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않았다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 위 영장은 압수대상과 방법의 제한을 별지로 첨부하였다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정).

원심은 위 취득이 “급속을 요하는 때”에 해당하지 않으므로 통지 없는 집행이 위법하다고 판단하였다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 대법원은 위 급속 요건에 관한 원심 판단을 잘못이라고 판단하였다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 대법원은 원본 미제시와 선별 없는 일체 출력·실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에 대한 참여권 미보장·목록 미교부를 종합하면 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다는 원심의 결론을 수긍할 수 있다고 보았다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 위 판단에서 서비스이용자는 실질적 피압수자이자 피의자로서 참여권자로 다룬다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 2016모587 결정은 준항고에 대한 재항고에서 압수·수색의 취소 여부를 판단한다. 이 장은 위 결론을 여러 위법의 종합으로 전체 위법을 본 예시로 본다.

이 장은 업체 서버에 대한 집행이라는 사정을 이용자의 참여권을 없애는 사유로 보지 않는다. 선별 없는 일체 출력과 목록 미교부는 참여권 미보장과 함께 전체 위법성을 이룬다. 참여권의 근거와 주체는 제7장에서 다룬다. 실질적 피압수자의 구체적 기준은 제9장에서 다룬다. 압수목록과 상세목록의 작성·교부 시점과 흠의 효과는 제11장과 제14장에서 다룬다. 이 장은 업체가 분리할 수 없었던 사정을 면책 사유로 삼지 않은 판단으로 본다.

2016모587 결정 이유는 서비스이용자를 실질적 피압수자이자 피의자로 적는다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 수사기관은 집행 전 통지와 취득 뒤 탐색·출력에서도 참여 기회를 부여하지 않았다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 이 장은 위 두 대목의 결여를 같은 참여권 침해의 이어짐으로 본다. 여기서 남는 물음은 업체 서버 집행의 통지 상대방과 시점이다.

팩스 송신과 영장 원본

판결 이유는 압수·수색이 법관이 발부한 영장에 의하는 것을 원칙으로 설명한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 판결 이유는 “처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고”라는 요건을 둔다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 판결 이유는 압수물을 압수한 경우 목록을 작성하여 소유자·소지자 등에게 교부하도록 정한 취지를 설명한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 위 절차 조항은 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 규범력이 확고히 유지되어야 한다. 이 장은 팩스로 사본만을 보낸 집행이 위 요건을 충족하는지를 묻는다. 이 장은 위 요건을 원본 제시·목록 교부와 한 묶음으로 본다.

2015도10648 판결 이유가 적은 사실에 따르면 수사기관은 팩스로 영장 사본을 송신하였을 뿐 영장 원본을 제시하지 않았다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 수사기관은 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없었다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 원심은 위 방법으로 압수된 이메일이 절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 판결 이유는 “원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다”는 기준을 둔다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 대법원은 위 원심 판단을 정당하다고 판단하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 장은 위 대목을 팩스 송신이 원본 제시를 대신할 수 없음을 보인 예시로 본다.

2016모587 결정 이유가 적은 사실에서도 수사기관은 카카오에 영장을 팩스로 송부하였을 뿐 원본을 제시하지 않았다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 판결요지는 “영장 원본을 제시하지 않은 점”을 위법 사유의 하나로 든다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 위 위법은 선별 없는 출력·참여권 미보장·목록 미교부와 종합되어 절차 전체의 위법성을 이룬다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 2015도10648 판결은 형사 판결에서 증거능력을 판단하고 2016모587 결정은 재항고에서 압수·수색의 취소 여부를 판단한다. 이 장은 같은 팩스 송신이라도 판단하는 절차와 효과가 다르다고 본다. 이 장은 위 겹침을 원본 제시와 목록 교부가 한 절차의 앞뒤를 이룬다는 뜻으로 본다.

원본 제시는 처분을 받는 자가 영장의 범위와 근거를 확인할 기회를 보장한다. 사본의 팩스 송신만으로는 위 확인 기회가 보장되지 않는다. 이 장은 원본 미제시를 단독 위법이 아니라 전체 절차의 일부로 본다. 위반의 효과인 취소와 증거능력의 구체적 기준은 제14장에서 다룬다. 영장 집행 전의 통지와 제시의 생략 사유는 제8장에서 다룬다. 이 장은 위 기회를 참여권과 사후 통제의 전제로 본다.

2015도10648 판결은 위법수집증거의 예외에 해당하지 않는다고 보고 증거능력을 부정하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 2016모587 결정은 여러 위법을 종합하여 절차 전체의 취소를 수긍하였다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 위 차이는 판단하는 절차가 증거능력과 처분 취소로 갈리기 때문이다. 이 장은 같은 팩스 송신도 절차에 따라 효과가 갈린다고 본다.

전기통신과 보전요청

형사소송법 제107조 제1항은 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 전기통신에 관한 것으로서 관련 기관 등이 소지·보관하는 물건의 제출 명령과 압수를 정한다. 법문은 “피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여”라는 한도를 둔다. 같은 조 제3항은 발신인이나 수신인에게 취지를 통지하도록 정한다. 같은 항 단서는 심리에 방해될 염려가 있는 경우를 통지의 예외로 정한다. 이 장은 위 통지가 원격지 서버 집행의 참여 보장과 어떻게 이어지는지를 묻는다. 이 장은 위 소지·보관 주체를 서비스 제공자 집행을 읽는 실마리로 본다.

형사소송법 제114조 제1항은 압수·수색영장의 기재사항으로 압수할 물건과 수색할 장소·신체·물건 등을 정한다. 같은 항 단서는 “작성기간을 기재하여야 한다”는 기재를 전기통신 압수·수색에 요구한다. 형사소송규칙 제107조 제1항은 영장청구서의 기재사항으로 압수할 물건과 수색·검증할 장소·신체·물건 등을 정한다. 같은 항은 “통신비밀보호법제2조제3호에 따른 전기통신을 압수·수색하고자 할 경우 그 작성기간”을 청구서 기재사항으로 정한다. 이 장은 위 작성기간 기재가 원격지 서버 저장 전자정보의 특정과 어떻게 이어지는지를 묻는다. 이 장은 위 작성기간 기재를 전기통신 특정과 맞물린 기재로 본다.

형사소송법 제215조의2 제1항은 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우 사법경찰관의 신청에 따라 검사가 정보통신서비스 제공자에게 보전대상 전자정보에 한정하여 보전을 서면으로 요청할 수 있다. 법문은 “60일의 범위에서 보전할 것을” 서면으로 요청하도록 정한다. 법문은 상당한 이유가 있다고 인정되면 검사가 사법경찰관의 신청을 받아 30일의 범위에서 한 차례 보전 연장을 요청할 수 있다. 연장 요청에는 법원의 허가가 있어야 하고 같은 전자정보에 대한 재차 요청은 금지된다. 이 장은 위 보전요청이 영장 청구를 위한 긴급 보전이라는 점을 확인한다. 이 장은 위 모두 충족 요건을 긴급 보전의 한계로 본다.

법문은 보전요청을 받은 제공자가 보전조치를 즉시 취한 뒤 결과를 검사·사법경찰관에게 통보하도록 정한다. 법문은 영장 청구 등의 필요가 없게 되면 검사가 사법경찰관의 신청에 따라 즉시 취소 통지를 하도록 정하고, 사법경찰관이 직권으로 요청한 때에는 사법경찰관이 취소 통지를 할 수 있도록 정한다. 법문은 보전 기간 내 집행이 없거나 취소 통지를 받으면 제공자가 보전조치를 해제하도록 정한다. 법문은 관여자와 제공자·직원이 보전요청·조치·대상 정보를 공개·누설하지 못하도록 정한다. 형사소송규칙 제108조의3 제1항과 제2항은 연장허가청구서의 제출과 상당한 이유·연장 기간의 기재를 정한다. 이 장은 위 금지를 보전의 일회성과 외부 공개 차단으로 본다.

이 권의 판결 가운데 형사소송법 제106조 제4항과 제215조의2를 해석한 것은 없다. 형사소송규칙에는 전자정보의 범위를 영장에 적는 방법과 전자정보 상세목록을 따로 정한 조문이 없다. 따라서 보전대상 전자정보의 한정과 상세목록의 작성·교부는 법문과 판결 이유가 정한 범위에서만 읽는다. 상세목록의 작성·교부 시점과 흠의 효과는 제11장에서 다룬다. 보전요청·조치의 취소 절차 등은 대통령령과 대법원규칙이 정하는 바에 따르며 이 장은 법문 이상으로 보태지 않는다. 이 장은 위 공백을 열린 물음으로 남긴 채 법문 이상으로 넓히지 않는다.

Statutes referred to

• 형사소송법 제107조 (우체물의 압수) ↗
• 형사소송법 제114조 (영장의 방식) ↗
• 형사소송법 제215조의2 (정보통신서비스 제공자에 대한 보전요청 등) ↗
• 형사소송규칙 제107조 (압수, 수색, 검증 영장청구서의 기재사항) ↗
• 형사소송규칙 제108조의3 (전자정보 보전 기간 연장 허가의 절차) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결 ↗
• 대법원 2022. 6. 30. 자 2020모735 결정 ↗
• 대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결 ↗
• 대법원 2022. 5. 31. 자 2016모587 결정 ↗
• 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결 ↗

Questions left open

• 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 물건에 별도로 특정하여 적는 방법은 무엇을 갖추어야 하는가?
• 서비스 제공자 서버에 대한 집행에서 실질적 피압수자를 포함한 통지와 참여 기회와 목록 교부의 상대방과 시점은 어떻게 정하여야 하는가?
• 보전요청된 전자정보의 탐색 범위와 법원의 연장 허가를 포함한 보전 기간이 끝난 뒤의 처리는 어떻게 정하여야 하는가?