실질적 피압수자: 누구에게 참여권이 있는가

Summary

이 장은 매체를 낸 사람과 정보의 주인이 다를 때 누구에게 참여권을 보장할지를 묻는다. 법문과 판결 이유가 세운 소유·관리 기준과 복제 제출과 서버 보관에서의 적용을 밝힌다.

실질적 피압수자라는 개념

형사소송법 제121조는 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다고 정한다. 형사소송법 제219조는 제121조를 사법경찰관의 압수와 수색에 준용한다. 형사소송법 제218조는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정한다. 판결 이유는 임의제출된 정보저장매체의 탐색과 복제와 출력에도 영장주의와 적법절차가 적용된다고 본다. 매체를 낸 사람과 그 안의 전자정보를 지배해 온 사람이 다르면 참여의 주체가 문제된다. 판결 이유는 뒤의 사람을 실질적 피압수자라 부르고 일정한 경우에 참여를 보장한다. 이 준용은 영장에 의한 절차와 임의제출에 의한 절차를 가르는 근거가 아니라 참여의 근거를 잇는 고리라고 이 장은 본다.

판결요지는 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 매체를 임의제출한 경우를 다룬다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 실질적 피압수자인 피의자가 전자정보 전부의 무제한 탐색에 동의한 것으로 보기 어렵다는 것이 판결 이유의 출발점이다. 피의자가 스스로 낸 경우에 참여가 보장되는 것과 견주어도 차등을 둘 이유가 없다는 것이 판결 이유의 비교이다. 특별한 사정이 없으면 피의자에게 참여를 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 적절한 조치가 필요하다고 판결 이유는 본다. 같은 취지는 피해자가 휴대전화를 낸 사안에서도 확인된다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결). 은닉된 하드디스크를 다룬 전원합의체 판결에서도 같은 전제가 유지된다(대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결). 이 전제는 제출자의 의사를 엄격하게 해석하여야 한다는 태도와 맞물린다고 이 장은 본다.

이 장은 이 개념을 처분의 상대방과 구별되는 참여의 주체로 본다. 처분의 상대방은 매체를 현실적으로 내어준 형식적 피압수자이고 실질적 피압수자는 그 안의 전자정보 전반을 지배해 온 사람이다. 이 구별은 참여의 보장 범위를 정하는 데에만 쓰이고 압수의 대상 범위나 증거능력의 문제는 따로 판단한다. 참여 보장의 취지는 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막는 데에 있다. 압수 대상의 관련성과 별건 정보의 처리는 제4장과 제12장에서 다룬다. 목록의 작성 방식과 위반의 효과는 제11장과 제14장에서 다룬다. 매체의 제출 경위와 정보의 지배 상태가 어긋나면 처분의 상대방만으로 참여를 종결할 수 없다고 이 장은 본다.

정보저장매체를 낸 사람에 대한 참여 보장과 실질적 피압수자에 대한 참여 보장은 별개로 판단한다. 낸 사람에게 참여를 보장하였다는 사정만으로 실질적 피압수자에 대한 보장을 대신할 수 없다고 판결 이유는 본다. 반대로 실질적 피압수자에 해당하지 않으면 낸 사람에 대한 보장으로 충분하다고 판결 이유는 본다. 이 구조는 매체 단위의 지배와 정보 단위의 지배를 나누어 보는 데에서 나온다. 낸 사람의 포기와 실질적 피압수자의 부재가 겹치면 단일한 보장으로 절차가 종결된다. 여기서 남는 물음은 이중 보장이 요구되는 매체의 범위를 어디까지로 볼지이다. 이중 보장의 필요는 매체마다 외형적 지배와 제출 경위를 나누어 판단하여야 한다고 이 장은 본다.

피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체

판결요지는 소유·관리에 속하는 매체를 일정한 요소로 정의한다. 피의자가 압수 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 매체를 현실적으로 지배하고 관리하여야 한다. 그 안의 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유하고 행사하여야 한다. 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 않아야 한다. 이에 해당하면 피의자를 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있다고 판결 이유는 본다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 같은 정의는 뒤의 전원합의체 판결에서도 유지된다(대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결). 이 정의는 매체와 그 안의 전자정보 전반을 같은 지배 단위로 묶는다고 이 장은 본다.

해당 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적 사후적 판단이 아니다. 압수 당시 외형적 객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다고 판결 이유는 본다. 서류상 소유와 실제 지배가 다르면 실제 지배가 우선한다. 현장성과 적시성을 고려하여 참여의 주체를 합리적 수준으로 특정하려는 취지가 담겨 있다고 보충의견은 설명한다. 수사의 밀행성만을 이유로 외형적 지배를 무시할 수는 없다고 이 장은 본다. 이 장은 이 기준을 집행 현장에서 드러난 지배 상태로 본다. 이 기준은 사후에 드러난 권리관계로 참여의 주체를 바꾸지 않는다고 이 장은 본다.

2021도11170 판결에서 이 사건 각 PC는 피고인의 소유·관리에 속하지 않는다고 판단되었다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). ○○대 측이 2016. 12.경 이후 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 현실적으로 지배하고 관리하였다는 것이 근거이다. 이를 공용PC로 사용하거나 임의처리 등의 조치를 할 수 있었던 상태였다는 점도 근거이다. 당시 포괄적인 관리처분권을 사실상 보유하고 행사한 사람은 ○○대 측이라고 판결 이유는 본다. 원심이 임의제출에는 참여의 여지가 없다고 설시한 부분은 잘못이라고 판결 이유는 지적한다. 피압수자 측에게 참여가 보장되었고 피고인 측에 대한 이중 보장이 필요 없다는 결론은 유지되었다고 판결 이유는 본다. 이 판단은 보관 장소와 사용 상태와 처분 가능성을 함께 본 외형 판단이라고 이 장은 본다.

2020도1669 판결에서는 이 사건 휴대전화가 피고인의 소유·관리에 속한다고 판단되었다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결). 피고인이 임의제출 시점과 시간적으로 근접한 시기까지 현실적으로 지배하고 전속적인 관리처분권을 보유하였다는 것이 근거이다. 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기한 사정이 없다는 점도 근거이다. 피해자 공소외 3이 2017. 12. 23. 임의제출한 경위만으로 지배가 이전되었다고 볼 수 없다고 판결 이유는 본다. 2022도7453 전원합의체 판결의 다수의견은 하드디스크를 갑 등에게도 보장해야 하는 매체로 보지 않았다(대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결). 은닉과 제출의 경위와 개입 정도를 볼 때 현실적으로 점유한 사람은 을이라고 판단하였다는 것이 판결 이유이다. 이 대조는 제출 경위만으로 지배의 이전을 인정하지 않는 태도를 보여준다고 이 장은 본다.

갑이 수사 종료라는 불확정 기한까지 은닉을 부탁하며 매체를 넘긴 점을 전속적 지배의 포기 또는 양도 의사로 평가하였다는 것이 판결 이유이다. 을이 그 경위로 점유한 이상 관리처분권을 사실상 보유하고 행사할 수 있는 지위도 을에게 있다고 판단하였다는 것이 판결 이유이다. 반대의견은 소유·관리자와 현실적 소지·보관자가 분리되고 강제처분에 의하여 기본권 침해받을 우려가 있는 경우에 후자 외에 전자를 실질적 피압수자로 보아야 한다고 본다. 전자정보에 대한 인격적 법익의 귀속을 기준으로 삼고 피의자일 것을 요하지 않는다는 것이 반대의견의 입장이다. 본범이 증거은닉범에게 매체를 맡긴 경우에도 본범에게 참여를 보장하여야 한다는 것이 반대의견의 결론이다. 보충의견은 임의제출의 원인된 혐의사실을 기준으로 참여의 주체를 특정하여야 한다고 본다. 이 갈림은 지배의 외형과 법익의 귀속 중 무엇을 앞세울지의 차이라고 이 장은 본다.

과거의 이용과 정보주체

판결요지는 과거의 이용이나 생성 관여만으로 실질적 피압수자로 취급하지 않는다고 본다. 매체의 외형적 객관적 지배와 관리 상태와 별도로 과거에 매체를 이용하였다는 사정은 부족하다. 개별 전자정보의 생성과 이용에 관여하였다는 사정도 부족하다. 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로도 부족하다. 현실적인 지배와 관리 상태와 그 안의 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권의 보유가 전제되어야 한다고 판결 이유는 본다(대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결). 같은 한계는 뒤의 복제 제출 사안에서도 반복된다고 이 장은 본다. 이 한계는 식별 가능성과 지배 상태를 분리하는 기준이라고 이 장은 본다.

2021도11170 판결에서 피고인 측은 전자정보의 정보주체라는 점을 들어 참여 보장을 주장하였다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 판결 이유는 지배와 관리 상태와 무관하게 생성과 이용에 관여한 사람이나 식별되는 정보의 주체에게까지 참여를 인정하는 취지가 아니라고 본다. 정보주체 주장만으로는 참여가 인정되지 않는다고 판단하였다는 것이 판결 이유이다. 참여의 주체는 정보의 내용 식별이 아니라 매체와 정보 전반의 지배로 정해진다. 이 장은 정보주체 논의를 소유·관리 판단과 분리된 별도의 근거로 보지 않는다. 여기서 남는 물음은 지배를 잃은 뒤에도 정보주체 보호가 참여로 이어지는지이다. 이 판단은 내용의 식별이 절차의 주체를 정하지 않는다고 본다는 점에서 일관된다고 이 장은 본다.

2023도3626 판결의 원심은 피고인이 전속적 관리처분권을 유보하고 정보주체에 해당한다고 보아 실질적 피압수자로 판단하였다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2023도3626 판결). 대법원은 원본 매체가 제출되거나 압수된 바 없으면 그 매체에 관하여 참여나 지위를 상정하기 어렵다고 본다. 복제물이 원본에서 유래하였다는 사정만으로 원본 관리자를 실질적 피압수자로 볼 수 없다고 본다. 이 판단은 정보주체나 민사법상 귀속을 참여의 근거로 삼지 않는 태도와 이어진다. 원심의 정보주체 중심 판단은 대법원의 법리와 어긋난다고 이 장은 본다. 복제 제출의 구체적 기준은 다음 절에서 다룬다. 이 파기는 제출되지 않은 매체에 대한 참여를 상정하지 않는 태도를 굳힌다고 이 장은 본다.

정보주체와 과거 이용은 소유·관리 판단의 보조 사정으로만 의미를 가진다. 현실적 지배가 인정되는 경우에 과거 이용 경위가 지배의 연속성을 뒷받침할 수는 있다. 현실적 지배가 부정되는 경우에 과거 이용만으로 결론을 뒤집을 수는 없다고 판결 이유는 본다. 식별 가능성 자체가 탐색 범위를 넓히는 근거가 되지는 않는다. 이 장은 이 한계를 참여 주체의 명확성과 현장 집행의 가능성에 둔 것으로 본다. 이 한계는 서버 보관 정보와 복제 정보에도 그대로 적용된다고 이 장은 본다. 이 연결은 뒤의 절에서 다룰 복제와 서버 사안을 같은 기준으로 읽게 한다고 이 장은 본다.

복제되어 제출된 전자정보

판결 이유는 매체 자체의 제출과 전자정보의 복제 제출을 참여의 관점에서 동일하게 평가하지 않는다. 전자정보는 무정형의 관념으로 물리적 존재가 아니고 복제가 용이하다고 판결 이유는 본다. 복제되어도 원본과 이전 단계의 정보가 마모되거나 훼손되지 않고 독립하여 존재할 수 있다고 판결 이유는 본다. 보유와 사용과 처분과 변경이 다수에 의해 동시다발적으로 이루어질 수 있다는 점도 근거이다. 이 특성 때문에 원본 관리자까지 일일이 특정하는 것은 현실적으로 불가능하고 수사의 현장성과 적시성과 밀행성에도 어긋난다고 판결 이유는 본다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2023도3626 판결). 임의제출의 직접 대상인 당해 매체의 상태로 판단하여야 한다는 점이 강조된다고 이 장은 본다. 이 구별은 내용의 같음과 절차의 같음을 나누는 출발점이라고 이 장은 본다.

복제 제출에서는 복제 경위와 지배관리 상태와 제출 경위와 원본 제출 가능성을 종합한다고 판결요지는 본다. 혐의사실과 무관한 정보의 무분별한 탐색과 복제와 출력을 막으려는 참여권의 의의와 기능도 함께 본다. 원본 제출이 충분히 가능함에도 참여 배제 목적으로 복제를 제출하는 경우 등이 예외이다. 복제 제출자에게만 참여를 부여하는 것이 현저히 부당하다는 등의 특별한 사정이 없으면 복제 제출자에게 참여를 부여하는 것으로 충분하다고 판결요지는 본다. 정보의 동일성만으로 원본 관리자를 실질적 피압수자로 평가하지 않는다고 판결요지는 본다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2023도3626 판결). 이 법리는 내용의 동일성과 절차의 동일성을 분리하는 데에 뜻이 있다고 이 장은 본다. 이 종합은 임의제출의 직접 대상을 중심에 두는 태도라고 이 장은 본다.

2023도3626 판결에서 피해자들이 임의제출한 제1, 2, 3 USB는 피해자들의 소유·관리에 속한다고 판단되었다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2023도3626 판결). 피고인이 소유하고 관리하는 매체는 원본 USB뿐인데 원본 USB는 제출되거나 압수된 바 없다고 판결 이유는 본다. 원본에서 유래하였다는 사정만으로 피고인에게까지 참여를 부여하여야 적법하다고 평가할 수 없다고 판결 이유는 본다. 피해자들이 선별하고 복제한 전자정보의 제출 과정에서는 특별한 사정이 없는 한 피해자들에게 참여를 부여하는 것으로 충분하다고 판결 이유는 본다. 이 결론은 매체 자체 제출 법리를 복제물에 확장하지 않는 태도이다. 해당 원심의 무죄 판단에 법리 오해가 있다고 판결 이유는 본다. 이 판단은 제출된 매체마다 주체를 따로 정한다는 점을 분명히 한다고 이 장은 본다.

2025도1549 판결도 이 사건 USB에 같은 법리를 적용하였다(대법원 2025. 10. 16. 선고 2025도1549 판결). 공소외 4가 사진과 동영상 중 22개를 선별하고 복제하여 저장한 USB는 공소외 4의 소유·관리에 속한다고 판단되었다는 것이 판결 이유이다. 참여 배제 목적이나 현저한 부당 등의 특별한 사정이 없다고 보아 공소외 4에게 참여를 부여하는 것으로 충분하다고 판단하였다는 것이 판결 이유이다. 공소외 4가 원본반출 확인서에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하고 상세목록을 교부받은 경위도 판단의 자료이다. 원심은 피의자신문 당시 사후적으로 참여 의사를 확인한 사정만으로 위법이 치유되었다고 보기 어렵다고 보았고, 이 대목은 별개의 문제이다. 정보의 출처 동일성이 참여 주체의 동일성을 낳지 않는다고 이 장은 본다. 이 적용은 선별과 복제의 경위가 제출자의 지배를 뒷받침한 경우라고 이 장은 본다.

같은 판결에서 이 사건 PC와 그 안의 저장 전자정보에 대한 원심의 무죄 판단은 정당하다고 보았다는 것이 판결 이유이다. 피시라는 말이 아니라 이 사건 PC라는 표시로 매체를 특정하였다는 점이 중요하다고 이 장은 본다. 같은 출처에서 왔어도 매체마다 참여의 주체가 달라질 수 있음을 보여준다고 이 장은 본다. 이 장은 복제 제출 법리를 원본 매체 제출 법리의 예외가 아니라 별도의 판단 틀로 본다. 원본과 복제가 함께 제출된 때에는 각 매체별로 지배와 제출 경위를 나누어 판단하여야 한다고 이 장은 본다. 여기서 남는 물음은 두 절차의 참여를 어떻게 조정할지이다. 이 나눔은 같은 출처에서 갈라지는 절차를 매체별로 다룬다고 이 장은 본다.

서버에 보관된 피의자의 전자정보

2016모587 결정은 인터넷서비스업체의 본사 서버에 저장된 이용자의 대화내용을 다룬다(대법원 2022. 5. 31.자 2016모587 결정). 서울중앙지방법원 판사는 2014. 5. 24. 준항고인을 피의자로 한 압수·수색영장을 발부하였다. 영장은 압수할 물건으로 카카오톡 아이디와 대화명과 계정정보와 대상기간의 대화내용과 사진 정보와 동영상 정보 일체를 적었다. 수색할 장소로 카카오 본사 또는 물건을 보관하고 있는 데이터센터를 적었다. 수사기관은 2014. 5. 26. 11:55경 카카오를 상대로 영장을 집행하였다. 카카오 담당자는 2014. 5. 20. 00:00부터 2014. 5. 21. 23:59까지 대화내용을 모두 추출하여 이메일로 전달하였다. 이 영장은 이용자의 대화내용을 보관처에서 확보하는 구조라고 이 장은 본다.

영장 원본을 팩스로 송부하였을 뿐 사전에 제시하지 않았다는 것이 결정 이유이다. 관련 정보만을 분리 추출할 수 없어 기간의 모든 대화내용을 전달하였고 무관한 일상 대화가 포함되었다는 것이 결정 이유이다. 준항고인에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았고 탐색과 출력 과정에서도 참여 기회를 부여하지 않았다는 것이 결정 이유이다. 관련 부분의 선별 없이 일체를 출력하여 압수하였고 목록을 교부하지 않았다는 것이 결정 이유이다. 결정 이유는 서비스이용자로서 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 참여를 보장하지 않은 위법 등을 종합하였다. 위법이 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 보아 압수·수색을 취소한 원심의 결론을 수긍하였다. 이 종합은 단일한 흠이 아니라 겹친 흠을 전체로 평가한 것이라고 이 장은 본다.

서버를 현실적으로 보관하는 사업자는 처분의 상대방이고 이용자는 실질적 피압수자로 갈린다는 점을 결정 이유는 보여준다. 부모와 친구 등과 나눈 일상 대화까지 넘어온 경위는 무관정보 차단의 필요를 드러낸다고 이 장은 본다. 사업자가 관련 부분만을 분리할 수 없는 상태였다는 점은 이용자 참여의 필요를 키운다고 이 장은 본다. 통지 예외에 대한 원심 판단의 잘못을 지적하면서도 결론을 유지한 점에서 위반의 중대성을 전체로 본다는 점이 드러난다고 이 장은 본다. 이 장은 서버 보관 정보에서도 외형이 아니라 전자정보 전반에 대한 관리의 실질로 주체를 정한 것으로 본다. 영장 기재와 관련성 심사의 구체적 기준은 제2장과 제4장에서 다룬다. 이 갈림은 매체 제출 사안의 형식과 실질의 구별과 같은 방향이라고 이 장은 본다.

이 결정은 준항고에 대한 재항고로 압수·수색의 취소를 판단하고 형사판결처럼 증거능력과 유무죄를 판단하지 않는다. 준항고와 형사판결의 판단 대상이 다르다는 점은 절차의 종류를 구별하는 근거이다. 같은 법리를 세웠더라도 무엇을 취소하고 무엇을 배제하는지는 결정문이 쓴 대로 구별하여야 한다고 이 장은 본다. 서버 보관 정보의 참여 보장은 임의제출 사안의 소유·관리 기준과 방향을 같이한다. 현실적 보관자가 사업자라도 정보 전반의 관리가 이용자에게 있으면 이용자가 실질적 주체이다. 이 점에서 서버 사안은 복제 제출 사안과 달리 정보 동일성이 아니라 관리의 실질을 직접 묻는다고 이 장은 본다. 이 구별은 절차의 종류마다 판단의 대상을 달리 적는 태도라고 이 장은 본다.

Statutes referred to

• 형사소송법 제121조 (영장집행과 당사자의 참여) ↗
• 형사소송법 제218조 (영장에 의하지 아니한 압수) ↗
• 형사소송법 제219조 (준용규정) ↗

Decisions referred to

• 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결 ↗ · Decision ledger
• 대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결 ↗
• 대법원 2025. 10. 16. 선고 2025도1549 판결 ↗
• 대법원 2024. 12. 24. 선고 2023도3626 판결 ↗
• 대법원 2022. 5. 31. 자 2016모587 결정 ↗

Questions left open

• 현실적 지배를 제3자에게 넘긴 뒤에도 원본 관리자가 복제물의 탐색에 참여하여야 하는가?
• 서버 사업자가 관련 부분만을 분리하여 제공할 수 없을 때 이용자의 참여로 그 흠이 보완되는가?
• 임의제출의 원인된 혐의사실이 달라지면 실질적 피압수자의 범위를 달리 정하여야 하는가?