Summary
이 장은 헌법재판소가 수사기록에 대한 열람·등사를 무엇에 근거한 권리로 보았는지를 묻는다. 94헌마60 결정이 헌법적 근거를 지목한 방식을 읽고, 제35조의 문언에 대어 수사기록과 서류의 대응을 살핀다. 근거와 규정이 만나는 자리를 확인하여 뒤 장으로 나아갈 바탕을 둔다.
11.1수사기록 열람·등사의 쟁점
앞 절이 열람 허용 결정의 불이행에 관한 평가에서 멈춘 자리를 따라, 이제 수사기록 열람의 헌법적 근거를 묻는 자리로 나아간다. 이 물음에 답하기 위하여 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정을 인용하되, 그 결정이 다룬 청구가 무엇이었는지를 먼저 밝혀 둔다. 이 결정이 담은 다섯 개의 판시사항은 모두 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사와 그 거부행위를 둘러싼 것이다. 여기에 덧붙일 사건 경위나 당사자의 구체적 사정은 이 장에서 새로 꾸며내지 않는다.
먼저 그 심판의 절차적 자리를 확인한다. 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정 제1의 판시사항은 「검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원에 보충성의 예외를 인정할 것인지 여부」를 쟁점으로 삼는다. 같은 결정 제2의 판시사항은 「검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대한 위헌확인이 이미 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 헌법질서의 수호유지를 위하여 그 심판청구의 이익을 인정하여야 하는지 여부」를 다룬다. 두 쟁점 모두 그 심판의 대상이 검사의 열람·등사거부행위였음을 드러낸다.
그 대상의 내용은 뒤이은 판시사항에서 구체화된다. 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정 제3의 판시사항은 「검사보관의 수사기록에 대하여 변호인의 열람·등사를 지나치게 제한하는 것이 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부」를 묻고, 제4의 판시사항은 「검사보관의 수사기록에 대하여 변호인의 열람·등사를 지나치게 제한하는 것이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는지 여부」를 묻는다. 이 두 쟁점의 대상은 모두 변호인의 열람·등사가 지나치게 제한되는 경우이다.
나아가 제5의 판시사항은 「검사보관의 수사기록에 대한 열람·등사의 절차」를, 제6의 판시사항은 「검사보관의 수사기록에 대한 열람·등사권의 제한 및 다른 기본권과의 조화」를 다룬다. 그러한 제한이 헌법에 어긋나는지에 관하여는 제7의 판시사항이 「변호인의 변론준비를 위한 수사기록 열람·등사신청에 대하여 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 이를 전부 거부한 것이 헌법에 위반하여 기본권을 침해하는 것인지 여부」를 마지막 쟁점으로 놓는다. 이 가운데 이 사건에 바로 대응되는 것은 제7의 판시사항이 다루는 거부의 사유이지만, 그 사유가 무엇이어야 하는지는 별도로 살필 문제로 남겨 둔다.
이 쟁점들이 모여 놓는 물음은 하나이다. 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사가 왜 보장되는 권리이며, 그 보장은 어디까지 미치는가. 이 사건에서 변호인의 참여가 뒤쪽 착석으로 제한되었고 참고인 진술조서의 열람·등사신청이 거부된 경위는, 곧 이 물음의 양쪽 끝에 놓인다. 참여의 방식이 조력의 실질에 미치는 영향과 열람의 범위가 방어 준비에 미치는 영향은 서로 떨어져 있지 않다.
다음 두 쟁점이 이 장의 자리를 잡는다. 첫째, 수사기록의 열람·등사가 헌법에 근거한 권리라면 그 근거는 어디에 있는가. 둘째, 그 근거가 정하는 범위와 제한이 이 사건의 열람 거부 사유에 관한 평가에 어떤 틀을 놓는가. 앞 절에서 밝힌 미정 사항은 그대로 남아 있으며, 이 장은 그 미정을 채우지 않고 근거의 지점만을 가린다. 수사기록 열람을 헌법에 두는 근거의 자리가 이 장에서 확인된다.
11.2헌법적 근거의 지목
앞 절에서 확인한 수사기록 열람·등사의 쟁점이 어느 권리에 놓이는지는 요지가 직접 밝힌다. 헌법재판소는 수사기록 열람·등사권의 헌법상 근거를 무엇으로 지목하였는지 결정요지의 문언에 따라 살필 필요가 있다. 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정은 먼저 열람·등사권이 보호받는 기본권의 명칭을 제시하였다. 그 결정은 "검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적 당사자대등을 확보하고, 신속·공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며, 그에 대한 지나친 제한은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다"고 판시하였다. 이 판시는 수사기록의 열람·등사를 신속·공정한 재판을 받을 권리와 결부지어 파악한다. 그러므로 이 사례에서 변호인이 수사기록을 확보하지 못하였다면 그 결핍은 우선 신속·공정한 재판을 받을 권리의 문제로 놓인다.
동일한 결정은 또 하나의 권리를 나란히 지목하였다. 같은 결정은 "변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통권에 그치지 아니하고 더 나아가 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람·등사하고 이에 대한 검토결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 할 것이므로 변호인의 수사기록 열람·등사에 대한 지나친 제한은 결국 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이다"고 판시하였다. 변호인의 조력을 받을 권리는 접견교통에 그치지 않고 서류의 열람·등사까지 품는다. 여기에 이 사례의 변호인이 피의자신문에 참여한 뒤에도 참고인 진술조서를 확보하지 못한 경위가 놓인다.
두 권리는 서로 다른 출발점에서 같은 대상을 겨눈다. 앞의 판시는 재판의 신속성과 공정성을, 뒤의 판시는 변호인의 조력을 각각 근거로 삼는다. 그러나 두 판시가 지목한 대상은 모두 수사기록의 열람·등사이다. 결정은 열람·등사권을 이 두 권리에 의해 보호되는 것으로 정리한다. 같은 결정은 "수사기록에 대한 열람·등사권이 헌법상 피고인에게 보장된 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리 등에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 무제한적인 것은 아니며, 또한 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 한다"고 판시하였다. 이 판시가 열람·등사권의 근거로 삼은 대상은 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리이다. 다만 그 권리는 무제한이 아니며 다른 기본권과 조화를 이룬다.
그러므로 요지가 지목한 근거 밖의 헌법 조항이나 권리를 끌어와 자리를 대신 세울 것은 아니다. 반대의견은 헌법 조항의 번호를 적시하여 다수의견과 다른 경로를 밝히지만, 다수의견이 열람·등사권의 근거로 삼은 대상은 위 두 권리이다. 이 사례의 후방 착석 요구나 열람 거부가 두 권리 가운데 어느 것에 얼마나 닿는지는 앞의 판시가 놓은 틀 안에서 판단할 일이다.
그 근거의 지목은 이 사례의 법적 평가가 끝난 결과를 미리 확정하지 않는다. 관찰된 사실만으로 참여 제한의 정당성이나 열람 거부의 위법성이 확정되는 것은 아니다. 미정으로 남은 사정은 그대로 미정으로 둔다. 남은 것은 요지가 지목한 두 권리가 이 사례의 각 쟁점에 어떻게 닿는지를 살피는 일이다.
11.3제35조의 문언
형사소송법 제35조는 수사기록 열람의 헌법적 근거로 지목된 권리를 구체화하는 조문의 위치에 놓여 있다. 이 조문이 무엇을 어떻게 적어 두었는지 그 문언을 읽어야 앞서 지목된 권리가 실정법에서 어떤 표현을 얻는지 가늠할 수 있다.
서류와 증거물에 대한 열람·복사의 주체를 두고 제35조는 먼저 피고인과 변호인을 적었다. 제1항은 이를 다음과 같이 선언한다. 형사소송법 제35조 제1항은 "피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다". 이 문언은 열람과 복사를 나란히 두 권리로 적고 있으며, 그 대상을 관계 서류 또는 증거물로 넓게 잡고 있다. 이 사례에서 변호인이 참고인 진술조서의 열람·등사를 신청한 것은 바로 이 문언이 겨냥하는 서류에 관한 청구에 해당한다.
주체의 범위는 제1항에 그치지 않는다. 제2항은 다른 사람도 같은 권리를 가질 수 있도록 열거한다. 형사소송법 제35조 제2항은 "피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자·직계친족·형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다". 다만 이 사례에서 열람·등사를 신청한 주체는 변호인이므로, 제2항의 열거가 이 청구의 주체를 확정하는 데 직접 개입하지는 않는다.
제35조가 열람·복사를 무제한으로 적은 것은 아니다. 제3항은 일정한 우려가 있을 때 보호조치를 취할 수 있다고 단서를 둔다. 형사소송법 제35조 제3항은 "재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다". 이 단서는 열람·복사 자체의 거부가 아니라 개인정보 비공개 보호조치를 수단으로 삼고 있다. 그리고 그 보호조치의 방법과 절차는 제3항에 이어 제4항에서 위임하였다.
이 사례에서 검사는 열람 거부의 사유로 관련 사건 수사에 지장이 있음을 들었다. 그러나 제35조의 문언에는 이러한 거부 사유가 적혀 있지 않다. 이 장에서 제35조의 문언을 읽는 까닭은, 조문에 없는 요건이나 거부 사유를 만들어 붙이지 않기 위해서이다. 제35조가 헌법적 근거로 지목된 권리를 어떤 문안으로 옮겼는지, 그 문안에 무엇이 있고 무엇이 없는지 남은 자리에서 살펴보아야 한다.
11.4수사기록과 서류의 대응
제35조의 문언을 읽고 나면, 그 조문이 가리키는 대상과 94헌마60 결정이 다룬 수사기록이 서로 어떻게 맞물리는지가 다음 물음이다. 두 자료를 나란히 놓고 겹치는 자리와 갈라서는 자리를 가려 보기로 한다.
94헌마60 결정은 먼저 심판청구의 이익을 인정하면서 수사기록 열람·등사에 관한 권리를 새겼다. 헌법재판소는 "검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적 당사자대등을 확보하고, 신속·공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며, 그에 대한 지나친 제한은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다"라고 판시하였다(헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정). 이 판시는 열람·등사의 대상을 '검사가 보관하는 수사기록'으로 적시한다.
한편 형사소송법 제35조는 열람·복사의 대상을 달리 적어 두었다. 그 제1항은 "피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다"(형사소송법 제35조)라고 규정한다. 조문은 '소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물'을 말하고, '검사가 보관하는 수사기록'이라는 표현은 쓰지 않는다. 같은 조 제2항은 피고인의 법정대리인, 특별대리인, 보조인, 그리고 위임장과 신분관계 증명 문서를 제출한 배우자·직계친족·형제자매도 제1항과 같다고 넓힌다(형사소송법 제35조).
두 자료가 함께 가리키는 자리는 변호인의 열람·복사 청구다. 94헌마60 결정은 변호인이 수사기록을 열람·등사할 권리를 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 비롯한 기본권으로부터 도출하였고, 제35조는 변호인에게 관계 서류 또는 증거물의 열람·복사를 허용한다. 그러나 결정이 말한 '검사가 보관하는 수사기록'과 조문이 말한 '소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물'이 반드시 같은 범위인지는 두 자료만으로 곧바로 정해지지 않는다.
또한 제35조는 94헌마60 결정에 없는 내용을 담는다. 제3항은 "재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다"(형사소송법 제35조)라고 규정한다. 제4항은 보호조치의 방법과 절차를 대법원규칙에 맡긴다(형사소송법 제35조). 이와 같이 사건관계인의 생명·신체 안전에 대한 우려를 조건으로 한 보호조치는 94헌마60 결정이 열거한 제한 사유에 들어 있지 않다.
반대로 94헌마60 결정이 담고 제35조가 담지 않는 내용도 있다. 결정은 열람·등사의 한계를 두면서 "변호인의 수사기록에 대한 열람·등사권도 기본권제한의 일반적 법률유보조항인 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한되는 경우가 있을 수 있으며, 검사가 보관중인 수사기록에 대한 열람·등사는 당해 사건의 성질과 상황, 열람·등사를 구하는 증거의 종류 및 내용 등 제반 사정을 감안하여 그 열람·등사가 피고인의 방어를 위하여 특히 중요하고 또 그로 인하여 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활침해, 관련사건 수사의 현저한 지장 등과 같은 폐해를 초래할 우려가 없는 때에 한하여 허용된다고 할 것이다"라고 판시하였다(헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정). 국가안전보장·질서유지·공공복리를 비롯한 이 제한 사유들은 제35조의 문언에 옮겨 적을 수 없다.
따라서 두 자료의 대응은 부분적이다. 변호인의 열람·복사 청구가 함께 가리키는 자리에서는 두 자료가 겹치고, 대상의 명칭과 제한 사유의 내용에서는 각자 다른 말을 쓴다. 한쪽 자료에만 있는 대상이나 범위를 다른 쪽으로 옮겨 적지 않는 한, 두 자료의 관계는 이 겹침과 갈라짐의 모양 그대로 남는다.
11.5근거와 규정이 만나는 자리
수사기록과 서류의 대응을 살핀 데서 나아가, 헌법재판소가 열람·등사를 지지한 근거를 형사소송법 제35조의 문언과 겹쳐 놓으면 무엇이 보이는지 따져보아야 한다. 제35조 제1항은 열람·복사의 주체와 대상, 시기를 이렇게 적는다. "피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다"(형사소송법 제35조). 이 문언은 소송계속 중의 관계 서류를 열람·복사할 수 있는 자로 피고인과 변호인을 적시한다. 형사소송법이 정한 주체와 헌법재판소가 권리의 주체로 본 이가 이 사례에서 겹친다.
형사소송법이 정한 시기는 그러나 소송계속 중이다. 검사가 서류를 내놓지 않았다고 한 시점이 어느 절차 단계였는지, 즉 공소제기 전인지 뒤인지는 관찰된 사실에 적혀 있지 않다. 이 사례에서 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였다고 한 부분과 제35조의 시기 요건이 어떻게 맞물리는지도 같은 까닭에 단정할 수 없다.
그 문언이 무엇에 근거한 권리인지에 관하여 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정은 열람·등사의 근거를 두 권리를 적시하여 밝힌다. 변호인의 조력을 받을 권리의 내용을 넓게 본 대목이 먼저다. "변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통권에 그치지 아니하고 더 나아가 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람·등사하고 이에 대한 검토결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 할 것이므로 변호인의 수사기록 열람·등사에 대한 지나친 제한은 결국 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이다"(헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정). 이 사례에서 변호인의 열람·등사 신청이 조력의 한 갈래로 놓이는 까닭이 여기에 있다.
나머지 한 근거는 신속·공정한 재판을 받을 권리다. "검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적 당사자대등을 확보하고, 신속·공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며, 그에 대한 지나친 제한은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다"(헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정). 헌법재판소는 이 권리를 실질적 당사자대등의 확보에 걸어 두었다. 변호인이 참여한 자리에서의 조력이 방어 준비의 한 부분이라면, 서류를 보지 못한 채의 준비는 이 사례에서 같은 축 위에 놓인다.
이 두 권리를 열람·등사의 근거로 지목한 뒤, 헌법재판소는 그 권리가 무제한이 아님을 함께 밝힌다. "변호인의 수사기록에 대한 열람·등사권도 기본권제한의 일반적 법률유보조항인 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한되는 경우가 있을 수 있으며, 검사가 보관중인 수사기록에 대한 열람·등사는 당해 사건의 성질과 상황, 열람·등사를 구하는 증거의 종류 및 내용 등 제반 사정을 감안하여 그 열람·등사가 피고인의 방어를 위하여 특히 중요하고 또 그로 인하여 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활침해, 관련사건 수사의 현저한 지장 등과 같은 폐해를 초래할 우려가 없는 때에 한하여 허용된다고 할 것이다"(헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정). 검사가 거부 사유로 말한 관련 사건의 범위가 이 인용의 어느 항목에 걸리는지, 미정으로 남은 쟁점이다. 거부 사유의 심사와 공소제기 뒤 절차의 경계는 다음 장의 일이다.