Summary
이 장은 공소제기 뒤 검사가 보관하는 서류가 어떤 절차로 열리고 법원이 무엇을 결정하는지를 묻는다. 제266조의3의 열람·등사 대상과 거부 사유의 문언을 읽고, 제266조의4가 정한 법원의 결정과 그 불이행의 효과를 절차 순서로 정리하여 도표를 놓는다. 결정 뒤의 이행 요구 시기와 후속 절차를 따라가며 이 장의 범위를 밝힌다.
9.1공소제기 뒤의 기록 범위
방어권 확보를 가로막는 지점에 대한 논의를 넘겨받아, 이제 그 논의의 무대가 공소제기 뒤로 옮겨간다. 앞 절에서 제35조의 문언은 수사 단계의 기록 접근까지 해명하지 못하는 한계에 이르렀다. 기소 뒤에는 별도의 조문이 그 자리를 대신하는데, 형사소송법 제266조의3이 바로 그것이다.
이 조문이 정하는 시점과 대상을 먼저 가려내야 한다. 형사소송법 제266조의3은 “제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ①피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.”라고 규정한다. 따라서 적용의 출발점은 공소제기 뒤이며, 대상은 검사가 보관하고 있는 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건이다. 신청 주체는 피고인과 변호인이지만, 변호인이 있는 피고인은 열람만 신청할 수 있다.
대상 서류등은 무제한이 아니라 열거된 부류에 한정된다. 형사소송법 제266조의3 제1항은 “1. 검사가 증거로 신청할 서류등 2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등 3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등 4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)”(형사소송법 제266조의3)라고 열거한다. 공소사실의 인정이나 양형에 영향을 미칠 수 있는 범위 안에서만 이 네 부류가 신청의 대상이 된다.
서류등의 뜻은 문서에 머무르지 않는다. 형사소송법 제266조의3 제6항은 “제1항의 서류등은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.”(형사소송법 제266조의3)라고 선언한다. 정보가 담긴 물건이면 특수매체도 목록과 열람·등사의 대상이 된다.
다만 예외도 함께 적혀 있다. 형사소송법 제266조의3 제5항은 “검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.”라고 선언한다. 목록에 관한 한 제2항이 허용하는 거부조차 열려 있지 않다.
신청의 범위는 공소제기된 사건에 관한 서류등이다. 수사 단계의 일반 기록 접근이나 수사 관계인의 열람 문제는 이 조문의 문언 바깥에 놓인다. 문언에 들어 있는 범위와 들어 있지 않은 범위를 가르는 이 선이 다음 논의의 출발점이다.
9.2열람·등사의 신청과 허용
공소제기 뒤 검사가 보관하는 서류 등의 범위를 확인한 데서 나아가, 이제 피고인이나 변호인이 그 열람·등사를 어떻게 신청하고 검사가 어떻게 허용하는지를 조문의 순서대로 살펴본다. 형사소송법 제266조의3은 신청의 주체, 신청할 수 있는 대상, 그리고 허용의 기준을 한 조문 안에 함께 두고 있다.
신청의 주체부터 보아야 한다. 형사소송법 제266조의3 제1항 본문은, "피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다"고 정한다. 이 조문은 피고인과 변호인에게 신청의 자격을 함께 인정하면서, 대상으로 “목록”과 “공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는” 서류등을 함께 둔다.
다만 신청의 방식에는 제한이 뒤따른다. 같은 항 단서는, "다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다"고 하여 변호인이 피고인 곁에 있는 경우 피고인 스스로가 신청할 수 있는 방법을 열람으로 한정한다(형사소송법 제266조의3). 피고인과 변호인이 함께 있는 경우에도 피고인에게는 열람만이 열린다는 뜻이 분명하다.
다음으로 신청 대상인 서류등의 범위가 열거된다. 형사소송법 제266조의3 제1항 각호는 검사가 증거로 신청할 서류등, 검사가 증인으로 신청할 사람에 관한 서면이나 그 사람의 공판기일 전 진술을 기재한 서류등, 앞 서류등의 증명력과 관련된 서류등, 그리고 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류등을 나열하며 관련 형사재판확정기록과 불기소처분기록 등을 포함한다고 밝힌다. 이 열거가 곧 신청할 수 있는 대상의 외연을 그린다.
이에 덧붙여 열람·등사의 방식이 확장된 것도 함께 읽어야 한다. 형사소송법 제266조의3 제6항은, "제1항의 서류등은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다"고 하면서, "이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다"고 단서를 둔다. 문서가 아닌 매체 역시 서류등의 범위에 들면서도 그 등사에는 범위의 제한이 따른다.
끝으로 신청이 있는 뒤 검사가 어떤 때에 허용을 보류할 수 있는지가 이어진다. 형사소송법 제266조의3 제2항은, "검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다"고 규정한다. 신청의 절차를 밟으면 언제나 그대로 허용되는 것은 아니며, 이 조문이 적어 둔 사유에 해당할 때 거부나 범위의 제한이 가능하다.
한 가지 예외가 함께 두어진다. 형사소송법 제266조의3 제5항은, "검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다"고 하여 제2항과의 관계에서 목록에 대한 거부를 배제한다. 다른 서류등과 달리 목록은 어느 경우에도 열람 또는 등사를 막을 수 없다는 구분이 분명하다. 신청의 대상과 허용의 기준, 그리고 그 예외까지 이 조문의 문언 순서대로 읽을 수 있다.
9.3검사의 거부 사유 문언
신청의 문언을 따라 허용의 범위를 정리한 뒤에는, 이제 검사가 그 허용을 거부할 수 있는 사유가 조문 어디에 적혀 있는지 그 문언을 놓고 보아야 한다. 형사소송법 제266조의3 제2항은 거부와 제한이 가능한 경우를 열거하면서도, 그 사유의 의미를 더 확정하지 않고 있다.
거부 사유를 헤아리기에 앞서 조문이 무엇을 허용하지 아니할 수 있는지부터 밝혀 둔다. 같은 조 제2항은 “검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다”고 정한다(형사소송법 제266조의3). 이에 따르면 거부의 대상은 신청된 열람·등사 또는 서면의 교부이고, 그와 나란히 범위를 제한하는 방식도 함께 적혀 있다.
그 문언에 적힌 사유를 낱낱이 들여다보면, 맨 앞에 놓인 것은 국가안보다. 그다음이 증인보호의 필요성이고, 증거인멸의 염려가 뒤를 잇는다. 넷째로는 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유가 자리한다. 여기서 주목할 것은 맨 끝에 붙은 “구체적인 사유”라는 표현이다. 앞의 세 사유와는 달리, 넷째 사유는 그 수사 장애가 예상되는 데 그치지 않고 구체적일 것을 요구한다. 수 사건의 관련 사건 수사에 지장이 있다고만 말하는 것으로는 이 문언이 요구하는 구체성에 이르렀는지가 정해지지 않는다.
조문은 이 사유들을 끝으로 닫지 않고 “등”이라는 말을 덧붙인다. 그러므로 열거된 네 가지는 거부의 이유가 될 수 있는 예시이고, 그 밖에도 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다면 함께 헤아릴 수 있다. 그 상당한 이유가 있어야 한다는 것은 열거된 사유만으로는 부족하다는 뜻이며, 나아가 어떤 사유를 대더라도 허용하지 아니할 상당한 이유가 있어야 한다는 뜻이다. 이 사례에서 검사가 말한 관련 사건 수사의 지장은 넷째 사유의 문언에 접하지만, 그 지장이 구체적인 사유에 해당하는지는 조문만으로 확정되지 않는다.
거부나 제한을 할 때 절차도 함께 적혀 있다. 같은 조 제3항은 “검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다”고 정한다(형사소송법 제266조의3). 거부 사유의 문언이 무엇을 가리키는지와 별개로, 검사는 그 이유를 서면으로 알리지 않으면 안 된다. 서면 통지가 빠져 있는 때는 같은 조 제4항이 이어진다. 그 조항은 “피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4제1항의 신청을 할 수 있다”고 정한다(형사소송법 제266조의3). 거부 사유가 서면으로 통지되지 않으면 신청인은 그 통지를 기다리지 않고 법원에 갈 수 있다.
마지막으로, 아무리 상당한 이유가 있어도 거부할 수 없는 것이 남아 있다. 같은 조 제5항은 “검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다”고 정한다(형사소송법 제266조의3). 목록에 관한 한 제2항의 거부 사유가 문언상 배제된다. 이 사례에서 신청된 것이 참고인 진술조서인지 목록인지는 미정이고, 그렇다면 어느 쪽에 놓이는지도 미정이다. 조문이 적어 둔 거부 사유의 문언과 그 사유가 놓이지 못하는 자리는 이와 같이 나뉘어 있다.
9.4법원 결정의 대상과 내용
검사의 거부 사유를 문언대로 구분해 둔 데서 나아가, 법원이 개입하는 단계에서는 무엇을 다루고 무엇을 정할 수 있는지가 문제된다. 형사소송법 제266조의4는 법원의 결정을 신청할 주체, 결정에서 고려할 사항, 결정의 이행을 확보하는 수단을 함께 두고 있으므로, 그 각 항의 문언을 차례로 읽어야 한다.
신청의 주체와 대상은 제1항이 정한다. 법원에 열람·등사를 요구할 수 있는 사람은 피고인 또는 변호인이고, 신청이 가능한 때는 검사가 거부하거나 범위를 제한한 경우이다. 제1항은 "피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다"고 규정한다. 이 문언은 신청이 검사의 거부나 범위 제한이라는 선행 처분을 전제로 삼는다는 점을 분명히 한다. 신은 수사 단계에서 변호인을 통하여 신청을 낼 수 있는지는 제1항의 문언만으로 확정되지 아니한다.
법원이 무엇을 판단하는지는 제2항이 정한다. 제2항은 "법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다"고 규정한다. 이 문언이 적어 둔 판단 요소는 폐해의 유형·정도, 방어나 재판 진행을 위한 필요성, 해당 서류등의 중요성이다. 위 합성 사례에서 변호인이 열람·등사를 신청한 대상이 참고인 진술조서라는 점은 이 규정의 문언이 보장하는 대상과 관련을 갖는다.
결정의 내용에 관하여 제2항 후문은 조건을 더한다. 같은 제2항은 "이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다"고 이어 말한다. 법원은 허용 여부만 정할 수 있는 것이 아니라, 허용하는 방식과 시기에도 손댈 수 있다. 수사관이 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉으라고 한 사정이 이 문언에 따른 조건 또는 의무에 해당하는지는, 이 규정의 문언만으로 정하여 말할 수 없다.
절차적 보장은 제3항과 제4항이 둔다. 제3항은 "법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다"고 규정한다. 의견 제시의 기회는 결정 전에 주어지는 것이므로, 이 사례에서 법원이 열람을 허용한 결정에 검사의 의견이 어떻게 반영되었는지는 정하여 말할 수 없다. 제4항은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다"고 규정한다. 서류등의 제시 요구와 심문은 법원이 필요로 여기는 경우에 열리는 선택적 수단이다.
마지막으로 제5항은 결정을 지키지 않는 결과를 둔다. 제5항은 "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다"고 규정한다. 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사가 서류를 내놓지 않은 경우가 이 문언의 전제에 놓이는지는 문언상으로 보아 명백하다. 다만 결정의 송달일과 이행 요구의 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 아직 정하여지지 않았으므로, 그에 대한 판단은 정하여지지 않은 채로 남는다.
9.5결정 뒤의 이행 요구 시기
법원이 열람·등사를 허용하는 내용의 결정을 내렸다는 사실을 확인한 뒤, 검사의 이행 의무가 어느 시점에서 발발하는지를 제266조의4에서 찾아보아야 한다. 형사소송법 제266조의4는 검사의 이행 시기에 관하여 "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다"고 규정한다. 결정의 확정 여부나 송달 여부를 이행 의무의 전제로 삼지 않고, 결정이 있다는 사실 자체를 기준으로 삼는 문언이다.
그렇다면 법원의 결정은 언제 검사에게 도달하여야 하는지가 다음 문제이다. 제266조의4의 다섯 개 항 가운데 결정의 송달이나 고지에 관한 문언은 찾아볼 수 없다. 같은 조 제3항은 "법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다"(형사소송법 제266조의4)고 규정하여, 결정에 앞서 의견 제시의 기회를 보장할 뿐이다. 의견 제시의 기회가 부여되는 시점과 결정이 검사에게 전달되는 시점은 별개의 문제이다.
검사에게 결정의 내용이 알려지는 경로 가운데 하나는 서류 제시 요구이다. 형사소송법 제266조의4 제4항은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다"고 규정한다. 그러나 이 규정은 필요성이 인정되는 때에 한하여 행사할 수 있는 권한으로 쓰여 있다. 결정의 이행을 위해 반드시 거쳐야 하는 절차라고 읽기에는 조건이 달려 있다.
이 사례에서 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였다는 사실만 관찰되었고, 그 결정이 검사에게 언제 송달되었는지는 미정이다. 이행 요구를 언제 하였는지에 관한 관찰도 남아 있지 않다. 제266조의4가 결정의 송달 절차를 따로 두지 않는다는 문언이 확인되었다 하더라도, 송달일과 요구 시기의 공백을 임의로 채울 수는 없다. 검사의 이행 의무가 어느 날짜에 발생하였다고 단정하기 어렵다.
결정의 이행 시기에 관한 문언은 형사소송법 제266조의4가 정한 "지체 없이 이행하지 아니하는 때"라는 표현에 압축되어 있다. 이 표현은 지연의 길이를 특정하지 않는다. 이 사례에서 검사가 서류를 내놓지 않은 채 경과한 기간이 어느 정도인지에 관하여도 자료가 말하지 않는다. 그러므로 결정 선고 뒤 이행 요구가 놓이는 순서와 그 시기는 문언의 범위 안에서만 정리될 수 있고, 구체적인 날짜는 확정되지 않은 채 남는다.
9.6불이행의 효과와 후속 절차
결정이 내려진 뒤 검사가 그 이행을 지체하면 어떤 효과가 뒤따르는지가 다음 문제이다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 이에 관해 다음과 같이 정한다. "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다."(형사소송법 제266조의4 제5항) 이 문언은 이행이 없는 경우의 효과를 증거신청의 금지로 한정하여 둔다. 합성 사례에서 검사가 법원의 열람 허용 결정 뒤에도 서류를 내놓지 않았다면, 제5항이 가리키는 것은 그 서류 등에 대한 검사의 증거신청뿐이다.
제5항이 말하는 금지의 대상은 "해당 증인 및 서류등"이다. 조문은 이 범위를 별도로 넓히지 않는다. 합성 사례에서 관련 사건 수사에 지장이 있다는 사유로 거부된 참고인 진술조서가 그 대상에 드는지는 미정이다. 변호인이 신문 당시 들을 수 있었던 말의 범위, 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향, 거부 사유로 말한 관련 사건의 범위 역시 미정으로 남는다. 자료는 제5항의 금지에 다른 제재나 효과를 더하지 않는다.
제5항의 금지가 언제부터 놓이는지도 조문에서 읽힌다. 문언은 "지체 없이 이행하지 아니하는 때"를 요건으로 삼는다. 법원 결정의 송달일과 이행 요구 시기가 미정인 합성 사례에서 그 시점은 미정이다. 제266조의4는 이행이 이루어지지 않은 뒤에 별도로 진행할 절차를 적어 두지 않았다. 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 미정이다.
한편 같은 조는 결정에 앞선 심리도 규정한다. 법원이 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(형사소송법 제266조의4 제3항). 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다(형사소송법 제266조의4 제4항). 이러한 심리의 장면이 이행이 없는 뒤의 효과까지 함께 정하는 것은 아니다.
정리하면 이 규정이 적어 둔 것은 이행이 없는 때의 증거신청 금지와, 그에 앞서 의견 제시 기회 및 제시 요구·심문의 가능성이다. 참여 제한의 정당성이나 열람 거부의 위법성 같은 평가는 자료에 정해져 있지 않다. 합성 사례에서 미정으로 남은 항목들도 채워지지 않았다. 자료가 제공되지 않은 제재나 후속 절차를 추론해 넣으면 문언을 벗어난다.