Summary
이 장은 변호인이 피의자신문에 함께 있다는 것이 신문에서 무엇을 할 수 있다는 뜻인지를 묻는다. 형사소송법 제243조의2가 정한 참여의 대상과 방식, 참여 허가의 절차, 신문석에서의 변호인 역할을 차례로 살피고 제244조의3의 고지가 참여와 어떻게 맞물리는지를 읽는다. 선임 고지와 참여의 연결을 되짚어 참여가 채우는 조력의 범위를 가늠한다.
3.1피의자신문에 참여할 자
변호인의 신체 자유에 관한 논의를 접고, 이제 형사소송법 제243조의2가 피의자신문의 참여 주체로 열거한 자를 조문에 쓰인 순서 그대로 살펴본다.
형사소송법 제243조의2 제1항은 신청권자를 한정해 적고 있다. 사법경찰관이 피의자 또는 그 변호인의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다고 규정한 조문은, 신청 주체로 "사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다"고 적고 있다(형사소송법 제243조의2). 이 조문이 참여를 신청할 수 있는 자로 적은 사람은 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 여섯이다. 사례에서 신은 신문 전에 변호인을 선임하였고, 신청은 피의자 쪽에서 이루어진 것으로 보이므로 이 열거 가운데 어느 항목에 걸리는지는 따로 정할 문제가 남아 있다.
조문이 함께 적어 놓은 사람들을 하나씩 읽어 간다. "변호인"은 피의자를 대리하여 조력하는 자를, "법정대리인"은 법이 정한 대리권을 가진 자를 각각 가리킨다. "배우자"는 법률상 배우자를 말한다. "직계친족"은 조문이 그 범위를 더 넓히지 않고 적은 표현이다. "형제자매"는 같은 자리에 적힌 호칭이다. 이 호칭에 조부모나 고모, 사촌 등을 끌어들이는 것은 조문의 문언이 정한 바가 아니며, 이 장에서 새로 만들 내용도 아니다.
여럿이 함께 신문에 참여하려는 경우의 정리 방식은 같은 조문 제2항에 마련되어 있다. "신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다"고 규정한 제2항(형사소송법 제243조의2)은 참여할 변호인의 수를 둘 이상 늘리지 않고 한 사람으로 모은다. 사례에서 선임된 변호인이 몇 명인지는 미정이다. 변호인이 한 사람뿐이면 지정 절차를 거치지 않아도 참여 자격이 생긴다.
참여한 변호인이 신문 자리에서 무엇을 할 수 있는지도 같은 조문 뒤쪽에 적혀 있다. "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"고 규정한 제3항(형사소송법 제243조의2)은 참여한 뒤의 의견 진술을 원칙으로 두고, 신문 중의 이의 제기와 승인에 따른 의견 진술을 단서로 허용한다. 사례의 변호인은 수사관의 뒷자리 착석 요구를 받았으나 그 요구를 따랐는지, 신문 중에 이의를 제기했는지는 미정이다.
참여의 흔적을 조서에 남기는 방식도 제243조의2에 함께 적혀 있다. 변호인의 의견이 실린 조서를 열람하게 하고 기명날인 또는 서명을 받도록 한 제4항과 함께, "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"고 규정한 제5항(형사소송법 제243조의2)은 참여와 제한의 사실 자체를 조서에 옮길 것을 요구한다. 사례에서 수사관이 뒷자리 착석을 요구한 일이 조서에 어떻게 기재되었는지는 미정이다.
이렇게 읽은 제243조의2는 신청할 수 있는 자를 여섯 항목으로 적고 참여할 변호인을 한 사람으로 정리하며 참여한 자의 조서상 권리를 덧붙이는 구조를 이루고 있다. 참여를 허가로 여는 방식과 그 문을 닫을 때의 판단 기준은 이 조문의 문언 밖에 남는 물음이다.
3.2참여 허가의 방식
형사소송법 제243조의2는 참여의 주체를 적어 놓은 데에서 나아가 참여가 이루어지는 방식을 규율한다. 그 첫 항은 참여가 누구의 뜻에 따라 열리는지를 밝힌다. 사법경찰관의 참여 허가 의무는 형사소송법 제243조의2 제1항에 이렇게 적혀 있다. "①사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다." (형사소송법 제243조의2) 참여는 사법경찰관이 임의로 베푸는 배려가 아니라, 적어 놓은 사람의 신청에 맞추어 열어야 할 문이다. 신청을 받은 사법경찰관은 이를 거절할 수 있으나, 거절에는 정당한 사유가 뒤따라야 한다. 참여 허가의 방식이 신청과 허가로 짜여 있다는 점이 이 항에서 드러난다.
접견과 신문 참여는 이 항에서 나란히 놓여 있으나 성격이 다르다. 접견은 변호인을 피의자와 만나게 하는 일이고, 신문 참여는 변호인을 신문의 자리에 들이는 일이다. 두 가지 모두 신청에 따라 이루어지지만, 신문 참여에는 정당한 사유가 없는 한이라는 단서가 붙는다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 이 문구를 함께 둠으로써 접견과 신문 참여의 허가에 같은 단서를 걸어 놓았다. 신문 참여가 열리려면 신청이 있어야 하고, 막히려면 정당한 사유가 있어야 한다는 구조다. 정당한 사유의 범위는 이 항에서 자세히 적혀 있지 않다.
참여가 여럿일 때는 자리의 배분 방식이 제2항에 정해진다. 복수 변호인의 지정에 관한 형사소송법 제243조의2 제2항은 이렇게 선한다. "②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다." (형사소송법 제243조의2) 우선순위는 피의자의 선택이고, 그 선택이 없을 때만 사법경찰관이 끼어든다. 이 항은 참여의 문이 열렸을 때 누가 그 문으로 들어가는지를 정하는 규칙이다. 참여 허가의 방식은 신청에 이어 선택으로 완성된다고 읽힌다.
신청자가 곧 참여자인 것은 아니다. 제1항의 신청 주체는 피의자와 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매로 넓다. 제2항에서 지정의 권한을 쥔 사람은 피의자이고, 지정받아 참여할 자는 변호인이다. 가족이 신청을 꺼낼 수 있으나 신문 자리에 앉을 수 있는 사람은 변호인으로 한정된다는 뜻이다. 참여가 그저 같이 방에 있는 것이 아니라 변호인이 신문에 동석하는 형식을 취한다는 점이 여기서 분명해진다.
참여의 방식은 제5항에 따라 조서에 남는다. 참여와 그 제한의 기재에 관한 형사소송법 제243조의2 제5항은 이렇게 요구한다. "⑤사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다." (형사소송법 제243조의2) 참여가 허가되었는지, 그리고 그 참여가 어떻게 제한되었는지가 조서에 기록되어야 한다는 것이다. 이 기재는 참여가 있었는지 없는지를 사후에 확인하는 증거가 된다. 참여 허가의 방식은 신청에서 시작해 선택을 거쳐 기재로 마무리된다.
여기서는 참여 허가가 신청을 열쇠로 삼는다는 구조만 확인한다. 신청에 답하지 않고 참여를 막는 경우 어떤 기준으로 판단할지는 별도의 물음이다. 제1항의 정당한 사유가 어느 범위를 가리키는지, 신청이 거부되었을 때 어떤 효과가 있는지는 여기서 확정하지 않는다. 미정인 쟁점은 미정으로 남겨 둔다.
3.3신문석에서의 변호인 역할
참여를 허가의 방식으로 확인한 데서 나아가, 이제 신문석에 함께 앉은 변호인이 실제로 무엇을 할 수 있는지를 형사소송법 제243조의2의 문구에서 읽어야 한다. 수사관이 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉도록 요구한 뒤에, 그 자리를 정한 것이 변호인의 행위 범위를 얼마나 좁힐 수 있는지가 이 자리를 다루는 핵심 질문이다.
참여한 변호인이 신문을 받는 동안 또는 신문을 마친 뒤에 할 수 있는 일의 목록은 제243조의2가 정한 한도 안에 있다. 그 조문은 참여한 변호인에게 열어 준 행위를 열거한다. 형사소송법 제243조의2 제3항은 "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"고 규정한다. 이에 따르면 변호인은 신문이 끝난 뒤에 의견을 말할 수 있고, 신문이 진행되는 중에도 부당한 신문방법에 대해 이의를 제기할 수 있다. 아울러 수사관의 승인을 받아 신문 중에 의견을 진술할 수도 있다. 이 자리를 두고 수사관이 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉도록 요구한 경우, 조문은 자리 배치 그 자체에 대해 말하지 않는다. 다만 의견 진술의 방식으로 신문 중 진술에 수사관의 승인을 요구하고, 부당한 신문방법에 대한 이의 제기는 별도의 승인 요건 없이 두고 있다. 변호인이 당시 들을 수 있었던 말의 범위, 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향은 미정이다. 아울러 이 참여 제한의 정당성은 확정된 결과가 아니다.
조문이 참여한 변호인에게 열어 준 행위의 목록에 더해 넣을 권한은 신중히 살펴야 한다. 제243조의2는 신문 중단을 요구하는 권한이나 수사관에 대한 지시권을 두고 있지 않다. 따라서 이 자리를 다루면서 조문에 없는 권한을 보태어 변호인의 역할을 확장하는 해석은 삼가야 한다. 의견 진술과 이의 제기라는 두 가지 행위가 조문에 적힌 한도이고, 이 범위를 넘어선 신문석에서의 권한은 이 자료가 다루는 질문의 밖에 있다.
변호인의 의견은 조서에도 남는다. 형사소송법 제243조의2 제4항은 "제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 규정한다. 의견을 말한 변호인은 자신이 말한 내용이 담긴 조서를 먼저 보고, 그 조서에 기명날인하거나 서명을 한다. 이는 변호인이 신문석에서 한 말이 조서에 어떻게 반영되었는지 확인한 뒤에만 서명하게 하려는 순서로 읽힌다.
참여와 그 제한의 사실은 조서에 기록된다. 형사소송법 제243조의2 제5항은 "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"고 규정한다. 따라서 변호인이 참여하였는지, 그리고 참여가 제한되었는지는 조서에 남는다. 다만 이 자리를 다루면서 제한 사유의 기재 방식까지 새로 정하는 것은 삼가야 한다.
신문석에서 변호인의 역할은 이같이 참여한 변호인이 신문 중에 이의를 제기하고, 수사관의 승인을 받아 의견을 말하며, 신문 후에 의견을 진술하는 것으로 조문에 적힌 범위에서 정해진다. 의견이 기재된 조서를 열람한 뒤에 기명날인하거나 서명하고, 참여와 그 제한의 사실이 조서에 남는 점까지가 제243조의2가 그린 그림이다. 이 범위 안에서 수사관이 요구한 후방 착석이 변호인의 조력을 어떻게 제한하였는지는 미정으로 남는다.
3.4진술거부권 등의 고지
변호인이 신문석에서 할 수 있는 행위가 조문의 한도에서 정해진 것이라면, 고지는 그 참여에 앞서 피의자가 무엇을 알고 선택하는지의 문제로 시선을 옮기게 한다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 사법경찰관이 피의자를 신문하기 전에 알려 주어야 할 사항을 네 가지로 적고 있다. 같은 항 제1호는 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것"(형사소송법 제244조의3)을, 제2호는 "진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것"(형사소송법 제244조의3)을 각각 고지 대상으로 삼는다. 조문은 여기서 묵의 선택권과 불이익 배제를 함께 알리도록 하고 있다. 이 사례에서 수사관이 피의자에게 이 두 가지를 어떻게 알렸는지는 아직 정해지지 않았다.
같은 항 제3호는 "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것"(형사소송법 제244조의3)을 고지하게 한다. 이 고지는 침묵할 권리의 행사 여부와 그 포기가 갖는 결과를 피의자가 헤아리게 하려는 조문의 배려로 읽힌다. 제4호는 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"(형사소송법 제244조의3)을 고지하게 한다. 제4호의 문언은 변호인 참여를 조력의 한 예로 들고 있다. 이 사례의 피의자는 신문 전에 변호인을 선임하였으므로, 이 고지가 선임 사실을 알리는 내용인지 아닌지는 적힌 문구만으로 확정할 수 없다.
고지의 시기에 관하여 제244조의3 제1항은 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"고 규정한다. 조문은 알려야 할 시기를 신문 전으로 못 박고 있다. 고지의 대상과 시기가 함께 정해진 셈이다. 이 사례에서 수사관이 후방 착석을 지시한 때와 고지를 마친 때의 선후 관계는 미정이다.
고지에 이어지는 절차도 같은 조문에 적혀 있다. 제2항은 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"(형사소송법 제244조의3)고 정한다. 조문은 알린 뒤에 행사 여부를 묻고, 그 대답을 조서에 남기도록 하고 있다. 이 사례에서 피의자가 이 질문에 무엇이라 답했는지, 그 답변이 어떻게 조서에 담겼는지는 기록된 사실로 확인되지 않는다.
답변 기재의 방식까지도 조문이 정한다. 제2항 후단은 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"(형사소송법 제244조의3)고 요구한다. 자필 기재와 수사관의 기명날인·서명 가운데 하나로 답변을 고정하도록 한 것이다. 이 사례의 조서가 어느 방식을 따랐는지도 아직 확인되지 않는다.
이로써 형사소송법 제244조의3은 신문 전의 고지 대상 네 가지와 그에 뒤이은 질문·기재 절차를 정하고 있다. 고지가 없거나 틀릴 때 어떤 절차 효과가 뒤따르는지는 이 조문에 적혀 있지 않다. 참여한 변호인의 신문석에서의 지위와 고지의 관계도 두 조문을 함께 놓고 살펴볼 문제로 남는다.
3.5선임 고지와 참여의 연결
피의자가 진술거부권과 조력을 받을 권리를 행사할지 답변하는 지점에서, 곧바로 참여 절차가 어떻게 열리는지 물어야 한다. 형사소송법 제244조의3은 신문 전의 고지와 그에 대한 답변을 정하면서, 참여의 신청 절차 자체는 열어 두지 아니한다. 두 조문이 맞물리는 자리를 조문에서 찾아 읽어야 한다.
고지의 사항 가운데 하나가 참여임을 먼저 확인한다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 신문 전에 알려 주어야 할 네 가지를 열거하면서, 넷째로 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 두고 있다. 이 고지는 참여 제도를 피의자가 알도록 하는 것을 내용으로 한다. 고지 뒤에 이어지는 절차까지 함께 규정하지 아니한다.
답변은 행사 의사를 묻는 데 머문다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 사법경찰관이 "제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"고 정하고, "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"는 형식을 함께 정한다. 여기서는 권리를 행사할지 여부만을 묻는다. 누구를 변호인으로 정하고 누가 참여를 신청하는지는 이 항에서 정하지 아니한다.
신청의 주체와 방식은 참여 조문이 맡는다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 "사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다"고 정한다. 신청을 받을 주체가 피의자에 한정되지 아니하며, 참여의 허용에 정당한 사유가 없는 한이라는 조건이 붙는다.
이 사례에서 신은 피의자신문을 받기 전에 변호인을 선임하였고, 변호인은 피의자신문에 참여하였다. 고지가 있었다면 제244조의3 제2항에 따라 참여 의사를 묻는 질문과 그 답변의 기재가 있었을 자리를 이 사례에서 확인할 수 없다. 참여가 이미 이루어졌다고 하여 그 질문과 기재가 필요 없어지는 것은 아니며, 다만 그 기재가 있었는지는 관찰된 사실에 들어 있지 아니하다. 참여 제한의 정당성이나 그 판단의 기준은 이 자리에서 결론으로 삼지 아니한다.
두 조문은 지시와 기재의 대상만을 함께 둘 뿐, 연결의 순서와 고지가 없을 때 참여 신청이 어떻게 되는지까지는 정하지 아니한다. 이 사례에서 후방 착석 요구가 변호인의 조력에 어떤 영향을 주었는지, 그리고 신문 당시 변호인이 들을 수 있었던 말의 범위는 미정이다. 참여가 제한된 때 그 제한 사유의 기재가 제243조의2 제5항에 따라 조서에 남는 점은 확인할 수 있으나, 이 사례의 조서에 그러한 기재가 있었는지도 미정이다.
3.6참여가 채우는 조력의 범위
선임 고지와 참여의 연결을 살핀 뒤에는, 두 조문이 피의자신문에서 변호인의 조력을 어느 지점까지 규정하는지 경계를 그어야 한다. 이 장에서 읽은 형사소송법 제243조의2와 제244조의3이 채우는 범위를 가려 놓아야 참여 제한이나 수사기록 열람 문제를 다른 자리에서 다룰 수 있다.
우선 제244조의3은 신문 전의 고지를 규정한다. 형사소송법 제244조의3 제1항 제4호는 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 알려 주어야 할 사항으로 둔다. 이 고지가 다루는 것은 피의자가 신문을 받으며 변호인의 조력을 받을 수 있다는 사실의 전달에 머무른다. 같은 조 제2항은 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"라고 정하고, 이어서 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"라고 덧붙인다(형사소송법 제244조의3). 그러므로 고지와 답변의 기재가 수행하는 것은 신문 시작 전에 조력을 받을 권리를 확인하는 절차이며, 그 범위가 어디까지인지에 관한 판단은 이 조문에서 직접 정하지 않는다.
조력의 실질이 드러나는 지점은 제243조의2이다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 "사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다"라고 정한다. 참여가 접견과 나란히 놓여 있으면서, 접견과 달리 참여에는 "정당한 사유"라는 단서가 붙는다. 이 문언이 참여를 하나의 조력 방식으로 받아들이는 한에서만, 두 조문을 함께 읽어도 참여가 조력의 범위를 어디까지 채우는지에 관한 결론이 바로 나오지는 않는다.
참여한 뒤에 변호인이 무엇을 하는지도 같은 조가 정한다. 형사소송법 제243조의2 제3항은 "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다"라고 정하고, "다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"라고 단서를 둔다. 이어 제4항은 "제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"라고 정하고, 제5항은 "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"라고 정한다(형사소송법 제243조의2). 참여가 의견 진술과 이의 제기로 이어지고, 그 의견이 조서에 남도록 정해진 점이 조문이 참여를 통해 채우는 범위이다.
다만 이 범위는 참여 제한 사유의 내용이나 참여 제한의 정당성을 정하지 않으며, 수사기록의 열람·등사에 관한 판단도 여기에 속하지 않는다. 거부 사유로 말한 관련 사건의 범위나 법원 결정의 송달일과 이행 요구 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 아직 미정이다. 참여와 열람이 서로 떨어진 쟁점으로 남는 한, 조문이 정한 조력의 범위는 신문 참여 자체와 참여자가 신문 중·후에 행사하는 의견 진술까지에 머무른다.