Summary
헌법 제37조 제2항의 문언을 해부하고, 법률에 의한 제한의 요건과 본질적 침해 금지의 문리를 정리한다. 이중처벌금지가 막지 못한 불이익을 남는 통제로서 비례 원리가 한정함을 밝히고, 총량을 보는 방법은 다음 장에 둔다. 형벌 조항 자체의 비례성 심사는 이 장의 자리에 두지 않았다.
11.1제37조 제2항의 문언 해부
조정이 제재 기준 안에 놓일지 별도의 참작 사정으로 남을지가 전 단위의 남은 물음이었다면, 이제는 그 조정과 제한이 허용되는 한계를 직접 그은 문언을 원문 그대로 읽어야 한다. 헌법 제37조 제2항은 자유와 권리를 제한할 수 있는 조건과 제한이 넘지 못할 경계를 한 문장 안에 함께 놓고 있다. 대한민국헌법 제37조 제2항을 통째로 옮기면 "②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정한다.
이 문장에서 먼저 눈에 들어오는 것은 대한민국헌법 제37조 제2항의 "②국민의 모든 자유와 권리는"이라는 대목이다. 제한의 대상이 되는 범위를 국민의 자유와 권리 전체로 넓히면서, 동시에 첫 문장의 문언처럼 열거 여부를 제한의 조건으로 삼지 않는다. 앞 조문 제1항이 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."고 선언하는 까닭에, 제한의 대상은 헌법에 적힌 권리에만 묶이지 않는다. 이 사례에서 기가 매매로 얻은 이익이 다루어지는 절차가 과징금인지 형벌인지에 관계없이, 그 절차가 제한하는 것은 기의 재산적 자유에 관한 것이므로 이 문장의 대상 안에 놓인다.
제한의 사유는 대한민국헌법 제37조 제2항의 "②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우"라는 문구가 맡는다. 이 사례에서 금융질서의 유지가 어느 쪽에 가까운지, 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 이용한 매매가 어느 사유를 충족하는지는 이 문구가 제시하는 범주 안에서 판단할 일이다. 문언은 세 가지 사유 가운데 하나를 요구할 뿐, 세 가지를 함께 요구하지는 않는다.
그와 함께 "필요한 경우에 한하여"라는 문구가 제한의 정도를 묶는다. 제한이 가능한 경우를 필요한 경우로 한정하면서, 필요한 범위 밖으로 나아가는 제한을 막는다. 기가 얻은 이익이 3억 원이라는 금액은 이 사례의 관찰된 사실이지만, 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간은 아직 미정이다. 필요한 경우에 해당하는지의 판단은 그 미정의 액수와 범위가 정해질 때 함께 다루어질 문제이다.
제한의 형식은 "법률로써 제한할 수 있으며"라는 문구가 정한다. 시행규칙이나 지침이 아니라 법률이어야 한다는 뜻이 문장 안에 분명히 놓여 있다. 이 사례에서 금융당국의 과징금 부과 절차, 검찰의 기소 준비, 자격이 정지되거나 취소될 절차, 회사의 해고가 각각 어느 법령에 근거하는지는 이 문구가 요구하는 형식을 확인하는 작업과 맞닿는다. 다만 이 문구가 형벌 조항 자체의 비례성을 어떻게 심사하는지까지 여기서 정하지는 않는다.
마지막으로 "제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."는 단서가 제한의 한계를 그어 놓는다. 제한이 필요한 경우에 법률로 정해졌더라도 본질적인 내용은 넘지 못한다는 뜻이다. 이 사례에서 해고의 유효 여부, 자격 제한의 범위와 기간이 어디까지 허용되는지는 이 단서가 금지하는 침해의 범위와 맞물려 판단할 일이다. 문언이 세우는 이 두 층의 경계, 다시 말해 필요한 경우라는 사유의 한계와 본질적인 내용이라는 한계가 이 사례의 남은 절차에 함께 작동한다.
11.2법률에 의한 제한의 요건
제37조 제2항의 문언이 제한의 근거와 한계를 한 문장에 묶어 둔 점을 확인한 뒤, 그 문장 안에서 제한의 요건으로 열거된 것을 하나씩 떼어 읽어야 한다. 문언의 뼈대는 세 가지 목적어구와 "필요한 경우에 한하여"라는 한정, 그리고 "법률로써"라는 형식적 요구로 놓여 있다. 여기서는 그 문언의 요건만을 형벌 조항의 제정과 적용에 맞추어 펴서 읽는다.
대한민국헌법 제37조 제2항은 제한의 목적을 세 가지로 한정하여 적는다. "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며"라는 문장에서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리는 제한이 허용되는 목적의 범위를 표시한다(대한민국헌법 제37조). 따라서 기의 사안에서 주식 매매에 관한 제재가 놓이려면 그 근거가 이 목적의 한 가지에 걸쳐 있어야 한다.
제한의 허용 여부를 가르는 또 하나의 요건은 필요성이다. 대한민국헌법 제37조 제2항은 "필요한 경우에 한하여"라고 하여, 목적의 타당함만으로는 부족하고 제한이 필요한 경우여야 함을 분명히 한다. 이 한정은 제한의 수단이 목적에 대응하여 요구되는지를 묻는 요건이지, 이 문장 자체가 수단의 형량 기준을 새로 두는 것은 아니다.
형식적 요건도 같은 문장 안에 있다. 대한민국헌법 제37조 제2항은 제한을 "법률로써 제한할 수 있으며"라고 규정한다. 이에 따라 자유와 권리를 제한하는 근거는 법률로 마련되어야 하며, 제한의 근거를 법률의 형식 밖에 두는 것은 허용되지 않는다. 기에 대한 과징금 부과, 기소, 해고, 자격 정지나 취소의 각 절차는 그 근거가 법률로 마련되어야 한다.
같은 조항은 제한이 이루어지는 경우에 남는 한계도 함께 규정한다. "제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"라는 문장이 그것이다(대한민국헌법 제37조). 다만 이 한계의 문리에 관한 논의는 본질적인 내용이 무엇을 가리키는지를 다루는 자리에 맡기고, 여기서는 제한의 요건과 구분하여 둔다.
이 사례에서 관찰된 것은 기가 준비 중이던 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔아 이익을 얻었고, 금융당국이 과징금 부과 절차를 시작했으며, 검찰이 기소를 준비하고, 회사가 기를 해고했고 자격이 정지되거나 취직될 절차가 열려 있다는 사실이다. 각 제한이 어떤 목적에 걸쳐야 하고, 그 필요성이 언제 인정되며, 어떤 법률이 근거가 되는지를 묻는 일은 여기까지다. 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부는 미정이다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 미정이다.
따라서 이 요건들은 제한의 근거를 세울 때 문언대로 적용될 조건이다. 문언이 목적의 한정, 필요성의 한정, 그리고 법률에 의한 형식 요구를 함께 두므로, 이 사례의 각 조치는 그 가운데 어느 것에도 해당하지 않으면 제한의 근거를 얻지 못한다. 다만 이 요건이 형벌 조항 자체의 비례성 심사로 확장되는 것은 별개의 문제로 남는다.
11.3본질적 침해 금지의 문리
제한의 요건을 법률의 근거에 묶어 두고 남는 자리를 묻는다면, 우선 헌법 제37조 제2항 뒤부분의 문언부터 정확히 읽어야 한다. 대한민국헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 선언한다. 필요한 경우와 법률로써의 요건 뒤에 이어지는 이 한 문장이, 제한이 허용되는 범위의 가장자리를 표시한다.
이 문언에서 먼저 잡히는 것은 금지의 대상이 대한민국헌법 제37조 제2항의 "자유와 권리의 본질적인 내용"이라는 점이다. 제한 자체를 금하는 것이 아니라, 제한의 방법이 어떠하든 본질적인 내용에까지 이르는 침해를 금하는 문장 구조이다. 따라서 제한의 필요성과 법률의 근거가 갖추어졌다고 하여 곧 모든 제한이 정당화되는 것은 아니며, 문언은 본질적인 내용을 넘어서는 침해만을 별도로 금하고 있다. 아울러 같은 조항 제1항은 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다"(대한민국헌법 제37조)고 하여, 헌법에 열거되지 않은 자유와 권리까지도 같은 보호 아래 놓임을 분명히 한다.
이를 이번 사례에 놓고 보면, 금융당국이 준비하는 과징금 절차와 검찰이 준비하는 기소, 그리고 열려 있는 자격 정지 또는 취소 절차는 각각 기의 재산과 직업의 자유에 관한 제한에 해당한다. 그러나 위 조문이 금지하는 것은 그 제한들 각각이 본질적인 내용을 침해하는 경우이다. 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간이 모두 미정인 현 단계에서, 어떤 제한이 본질적인 내용에 이르렀는지는 판단할 수 없다. 이는 이 조문이 지금 단계에서 확정하는 결론이 아니라, 이후 절차가 나아갈 때 넘지 말아야 할 문언상의 경계이다.
한편 이 경계가 무엇을 가리키는지는 문언만으로 더 확정되지 않는다. 이 조항에 담긴 대한민국헌법 제37조의 "본질적인 내용"이라는 낱말이 어떤 경우에 침해되는지를 판가름하는 기준이나, 침해를 판단하는 데 필요한 요건은 여기에서 새로 세우지 않는다. 문언이 벌이는 일은 그 경계의 존재를 선언하는 것이고, 경계의 구체적 위치는 밝혀진 바 없다. 앞서 확인한 제한의 요건과 함께 이 경계가 함께 놓일 때만, 남은 통제의 자리가 비로소 드러난다.
11.4남는 통제로서의 비례 원리
본질적 침해 금지의 문리가 무엇을 가리키는지 살핀 뒤에 남는 물음은, 이중처벌금지가 막지 못한 불이익을 무엇이 통제하는가이다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리를 제한하는 조건을 함께 두므로, 이 조건이 남는 자리를 맡는다.
대한민국헌법 제37조 제2항은 제한의 요건과 한계를 다음과 같이 정한다. "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다" (대한민국헌법 제37조). 이 문언은 두 층으로 읽힌다. 앞부분은 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있게 하고, 뒷부분은 제한하는 경우라도 본질적 내용을 침해하지 못하게 한다. 이중처벌금지가 겹치는 불이익의 총량을 막지 못한 자리는 바로 앞부분의 요건에 남는다.
이 조항은 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부가 미정인 이 사례에 그대로 자리한다. 기가 받는 각 불이익은 법률에 근거를 두는 제한이므로, 필요한 경우에 한하여 부과되어야 한다. 여기서 주목할 것은 필요한 경우라는 문언이 개별 불이익의 분량을 뜻한다는 점이다. 금융당국의 과징금 절차, 검찰의 기소 준비, 회사의 해고, 자격 제한 절차는 각기 법률로 정해진 제한이지만, 그 각각이 필요한 분량인지 문언이 묻는다. 어떤 분량이 필요한지에 대한 기준은 이 조항의 문언에 적혀 있지 않으므로, 그 산정은 미정으로 남는다.
한편 이 조항은 제한의 수단까지 함께 적는다. 제한은 법률로써만 할 수 있으며, 필요한 경우에 한하여 할 수 있다. 따라서 과징금이나 자격 정지 같은 제재가 법률에 근거를 둔다 하더라도, 필요한 분량을 넘는다면 조건을 채우지 못한다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지가 미정인 이 사례에서, 참작의 범위 자체도 필요한 경우의 문언에 맡겨진다. 어떤 참작이 필요한지까지 이 조항이 가르쳐 주지는 않으므로, 그 범위 역시 미정이다.
다만 문언이 가리키는 자리를 분명히 해둘 필요가 있다. 이중처벌금지가 겹치는 불이익의 총량을 규율하지 못했다는 결론이 곧바로 모든 불이익을 취소해야 한다는 뜻은 아니다. 헌법 제37조 제2항은 남는 불이익을 취소하라 명하지 않고, 필요한 경우에 한하여 제한하라 명한다. 이 사례에서 각 제재의 분량과 산정 근거, 형사절차 결과의 참작 범위가 미정인 채 남아 있는 한, 필요한 경우의 요건이 충족되었는지도 미정이다. 남는 통제가 작동하려면 그 요건에 대한 판단이 먼저 놓여야 한다.
11.5다음 장으로 남긴 총량 문제
비례의 원칙이 남은 자리를 채운다는 결론에 이르러, 이 장이 세운 문언의 자리는 더 넓히지 않는다. 남은 것은 그 문언이 실제로 어떤 한계를 놓는지 살피는 일이다. 형벌 조항 자체의 비례성 심사와 여러 제재가 겹칠 때의 총량은 이 장에서 단정하지 않고 다음 물음으로 넘긴다.
형법 제37조는 그 출발을 명확히 밝힌다. 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 선언한다. 이 문언은 제한이 법률에 근거해야 하고 필요한 범위에 그쳐야 하며 본질적 내용을 넘지 못한다는 세 겹의 문턱을 놓는다. 이 장은 그 문턱의 문언만을 확인했고, 각 제재가 그 문턱을 어떻게 통과하는지는 따로 다루지 않았다.
이중처벌금지가 막지 못한 불이익의 자리는 비례 원리가 맡는다. 그러나 비례 원리가 그 자리를 맡는다는 확인과, 그 불이익의 총량이 어디에서 문턱을 넘는지는 별개의 일이다. 전자가 문언의 자리에 관한 것이라면 후자는 그 문언이 실제로 어떤 한계를 놓는지에 관한 것이다. 이 장은 앞의 일만 끝냈고 뒤의 일은 열어 두었다.
여러 제재가 겹칠 때의 총량은 그 자체로 남은 물음이다. 자격 정지나 취소의 범위와 기간, 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 해고의 유효 여부, 그리고 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지는 미정으로 남는다. 이 기록이 관찰된 사실만 적은 것이라는 점을 확인해도, 그 미정이 곧 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 되지는 않는다. 총량을 계산하거나 산정 방법을 만들지 않은 채로, 이 장은 그 계산이 다음 물음에 속한다고만 적는다.
형벌 조항 자체의 비례성 심사도 같은 이유로 남긴다. 형벌의 형종과 형량이 헌법 제37조 제2항의 문턱을 어떻게 통과하는지는 이 장이 다루지 않은 심사 관점이다. 비례 원리가 남는 통제라는 확인 아래, 그 통제가 실제로 작동하는 한계선을 세우는 일은 다음 물음에 남는다.
이 장의 결론은 비례 원리로 넘겨진 자리를 확인하고 그 자리를 끝내지 않는 데 있다. 총량의 산정치도 구체적 한계선도 여기서 적지 않는다. 남은 것은 문언이 놓은 문턱 앞에서 여러 제재의 무게를 어떤 기준으로 보아야 하는지, 그 심사 관점을 세우는 일이다.