Summary
92헌바38 결정요지에 실린 범위에서 과태료의 형벌 아닌 성격과 형벌과의 병과가 허용되는 근거를 읽는다. 과태료에 닿는 죄형법정주의와 이중처벌금지와의 조화를 살피고, 과징금과의 성격 대조로 구별 기준의 물음을 남긴다. 두 결정의 사실관계를 비교하는 논의는 이 장의 범위에 넣지 않았다.
4.1과태료의 형벌 아닌 성격
과징금이 형벌과 겹치지 않는 자리를 찾는 문제에 이르러, 92헌바38이 과태료를 어디에 두었는지부터 확인한다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 이중처벌금지원칙에 적힌 "처벌"의 의미부터 가려야 할 쟁점으로 삼았다. 그 쟁점에 대해 결정은 이렇게 선을 그었다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정이 그 의미를 밝힌 바에 따르면, "헌법 제13조 제1항이 정한\"이중처벌금지의 원칙\"은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 \"처벌\"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다.". 이 인용은 형벌이 국가의 형벌권 실행이라는 자리에 서 있고, 그 밖의 제재가 자동으로 형벌에 묶이지는 않는다는 점을 가르친다.
같은 결정은 과태료가 그러한 제재 가운데 어느 쪽에 놓이는지, 병과의 가능성을 가리며 사실관계를 나누어 읽었다. 먼저 구성요건의 차이를 두고 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 이렇게 말했다. "구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다." (헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정). 앞 단위에서 남겨 둔 과태료와 형벌의 구별은 여기서, 처벌이나 제재가 겨냥하는 행위가 서로 다른지 여부로 좁혀진다.
다음으로 보호법익과 목적의 차이를 두고 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 이렇게 덧붙였다. "그리고, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다." (헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정). 과태료는 이 읽기에서 행정명령의 실효를 확보하려는 제재에 머무른다.
마지막으로 결정은 이 성격을 굳히며 병과에 대해 이렇게 결론지었다. "이러한 점에 비추어 구 건축법 제54조 제1항에 의한 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 동법 제56조2 제1항에 의한 과태료의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다" (헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정). 이 결론은 과태료가 형벌의 자리를 대신하지 않음을 전제한다.
이로써 과태료의 형벌 아닌 성격은, 구성요건에 놓인 기본적 사실관계와 보호법익·목적의 차이라는 두 축으로 정리된다. 앞 단위에서 가려지지 않고 남은 과징금의 액수나 형사절차의 결과는 이 판단이 다루지 않은 영역이다. 자격 제한과 해고의 자리 역시 이 결정이 과태료에 대하여 내린 결론만으로는 달라지지 않는다.
4.2형벌과의 병과 허용 근거
과태료가 형벌 밖에 선 자리가 확인된 뒤에 남는 물음은, 같은 사실을 둘러싸고 형벌과 과태료가 함께 부과될 수 있는가이다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 이 물음을 이중처벌금지원칙의 해석에서 출발해 다루었고, 그 판단의 골을 따라가 보면 병과 허용의 근거가 드러난다.
그 결정은 먼저 헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙이 무엇을 지키려는 것인지 밝힌다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정에 따르면, "헌법 제13조 제1항이 정한"이중처벌금지의 원칙"은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 "처벌"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다". 이 선언에 따라 형벌이 아닌 제재는 원칙적으로 헌법 제13조 제1항의 금지 범위에 들지 않는다.
이 원칙을 건축법 위반에 적용한 뒤 결정은 양 제재의 대상을 구분한다. 같은 결정에서 판시한 바, "구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다"(헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정). 따라서 병과는 형벌과 과태료가 각기 다른 행위를 그 요건으로 삼는 범위에서 성립한다.
목적과 평가의 측면에서도 차이가 인정되었다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 그 까닭으로 "그리고, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다"고 하였다. 한 행위에 대한 형벌 평가가 다른 행위에 대한 행정명령 이행 제재까지 흡수하지 않는다는 취지다.
이런 구분을 근거로 삼아, 결정의 결론은 다음과 같다. 같은 결정에서 판시한 바, "구 건축법 제54조 제1항에 의한 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 동법 제56조2 제1항에 의한 과태료의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다"(헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정)라고 하였다. 이 판단은 무허가건축행위와 시정명령 위반행위라는 별개의 사실관계를 전제한 것이며, 같은 사실에 대한 병과의 한계나 제재 총량을 산정하는 기준은 이 결정의 판시에 드러나 있지 않다.
이 사례에서 금융당국이 시작한 과징금 부과 절차와 검찰이 준비하는 기소의 관계는 기의 주식 거래라는 하나의 행위를 둘러싸고 있다. 과징금과 형벌이 병과될 수 있는지, 그리고 어느 범위에서 형벌 평가가 과징금 산정에 참작되는지는 미정이다. 92헌바38이 확인한 것은 형벌 아닌 제재가 이중처벌금지의 금지 범위에 원칙적으로 들지 않고, 요건과 보호법익이 다른 제재가 병과될 수 있다는 문리이다.
4.3과태료에 닿는 죄형법정주의
과태료와 형벌의 병과가 허용된다고 하여 과태료가 형벌의 영역으로 들어오는 것은 아니다. 그렇다면 형벌에 적용되는 죄형법정의 문언은 과태료에 어느 범위에서 다가가는지 헌법 제13조의 문구를 두고 확인하여야 한다. 대한민국헌법 제13조는 "제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다." 고 선언한다. 이 조항은 범죄와 처벌을 짝지어 두므로, 그 문언이 과태료까지 포섭하는지가 우선 문제이다.
92헌바38 결정은 바로 이 문언에서 "처벌"의 뜻을 물었다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 판시사항 첫머리에서 이중처벌금지원칙을 정한 헌법 제13조 제1항 소정의 "처벌"의 의미를 쟁점으로 삼았다. 쟁점이 헌법 조문의 한 낱말에 놓여 있음을 선명히 드러내는 대목이다.
헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 그 의미를 다음과 같이 밝혔다. "헌법 제13조 제1항이 정한"이중처벌금지의 원칙"은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 "처벌"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다" (헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정). 이 판단에 따르면 제13조 제1항의 "처벌"은 형벌권 실행으로서의 과벌에 놓인다. 과태료를 비롯한 일체의 국가 제재가 그 문언에 자동으로 들어오지는 않는다.
이 해석은 이 사례에서 분명한 경계를 만든다. 기가 받을 과징금과 벌금이 모두 국가의 불이익이지만, 제13조 제1항의 "처벌" 문언이 닿는 것은 벌금과 같은 형벌뿐이다. 과징금이 그 문언에 들어간다고 전제할 근거는 이 판단에서 찾을 수 없다. 다만 결정이 과태료 자체의 부과 요건을 어떻게 규정하는지는 이 결정에서 다루어지지 않았고, 따라서 이 사례에서 과징금의 액수와 산정 근거가 그러한 요건을 충족하는지는 판단되지 않은 채 남는다.
제13조 제1항의 죄형법정 문언이 과태료에 형벌의 제약을 어느 범위로 전이하는지에 대해, 92헌바38은 "처벌"의 뜻을 가름하는 데서 그쳤다. 앞에서 본 병과의 허용과 함께, 이 문언의 경계는 과태료가 형벌로 흡수되지 않음을 확인하는 선에 머문다.
4.4이중처벌금지와 병과의 조화
과태료가 형벌과 한 사람에게 함께 미치는 경우에 다음으로 부딪히는 문제는 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지이다. 같은 행위에 국가가 두 번 제재를 가하는가를 따지는 이 논의는 앞서 본 죄형법정의 논의와는 다른 출발점을 둔다. 그 출발점은 헌법 제13조 제1항의 문언에 적혀 있다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."라고 선언한다. 이 규정은 죄형법정의 요구와 거듭 처벌의 금지를 한 항에 함께 두고 있다.
그러나 거듭 처벌이 금지되는 "처벌"이 과태료 같은 모든 불이익까지 아우르는지는 문언만으로 단정할 수 없다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 이 점을 첫 번째 쟁점으로 다루었다. 그 결정은 제13조 제1항의 이중처벌금지가 지키려는 것을 이렇게 설명한다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정에서 "헌법 제13조 제1항이 정한"이중처벌금지의 원칙"은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 "처벌"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다." 이에 따르면 "처벌"은 형벌권의 행사인 과벌을 뜻하며, 국가가 가하는 온갖 불이익을 뜻하지 않는다. 같은 행위에 행정제재와 형벌이 함께 붙더라도 그 자체로 제13조 제1항을 넘어서는 것은 아니다.
같은 결정은 이 뜻을 사실관계가 다른 한 쌍의 제재에 적용하여 설명한다. 그 결정이 두 제재의 대상 행위를 나누어 살핀 취지는 다음과 같다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정에서 "구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다."라고 밝힌다. 두 제재가 서로 다른 행위를 그 대상으로 삼는 이상, 하나의 범죄에 두 번 벌을 매기는 일은 생기지 않는다.
대상 행위만 다른 것이 아니다. 두 제재가 노리는 바도 갈라진다. 그 결정은 그 까닭을 함께 밝힌다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정에서 "그리고, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다."라고 밝힌다. 앞선 형벌이 뒤이은 행정명령 위반까지 이미 다루었다고 볼 수 없으므로, 뒤의 제재가 앞의 범죄에 흡수된 사후행위라고 보기도 어렵다.
이 판단의 얼개를 기의 사례에 옮겨 보면 그림이 분명해진다. 기가 사전 정보를 이용하여 주식을 매매한 행위에는 형벌과 과징금이 함께 논의될 수 있다. 그 두 제재가 같은 행위를 겨냥한다는 점에서 92헌바38과는 사정이 다르다. 회사가 내린 해고와 열려 있는 자격 제한은 형벌과 다른 성격의 불이익이며, 어느 쪽이든 제13조 제1항의 "처벌"에 해당하는지는 형벌권의 행사인지에 따라 가려진다. 한편 과태료에 붙은 이중처벌금지의 예외가 제13조에 적혀 있다는 뜻은 아니다. 앞 장에서 논한 죄형법정의 틀에서 과태료를 형벌로 바꾸어 읽지 않는 태도는 이 자리에서도 그대로 이어진다. 형사처벌의 결과가 나중의 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지, 그리고 기의 사례에서 어떤 불이익들이 서로 겹쳐 부과될 수 있는지는 아직 정해지지 않았다.
4.5과징금과의 성격 대조
92헌바38이 과태료를 형벌과 나란히 놓아도 이중처벌에 이르지 않는다고 판단한 까닭은, 성격 차원에서 두 제재가 겹치지 않기 때문이다. 이 결정의 성격 규정이 과징금에도 그대로 옮겨지는지를 가늠하려면, 먼저 과태료의 법적 성격을 무엇으로 삼았는지를 정확히 읽어야 한다. 그 성격 규정이 과징금과 견주어질 때 어떤 방향으로 놓이는지가 이 자리의 물음이다.
형벌과 다른 제재를 가르는 기준으로 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 헌법 제13조 제1항 소정의 "처벌"의 의미를 다음과 같이 밝혔다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 "헌법 제13조 제1항이 정한\"이중처벌금지의 원칙\"은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 \"처벌\"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다" 고 판시하였다. 이 판단에 따르면 국가가 가하는 불이익이 모두 형벌은 아니며, 형벌권의 실행으로서의 과벌만이 헌법 제13조의 "처벌"에 들어간다. 과태료를 성격상 형벌 밖에 두는 이 규정은, 과징금을 논할 때도 비교의 출발점이 된다.
그렇다고 하여 모든 제재가 같은 자리에 놓이는 것은 아니다. 92헌바38은 과태료가 별도의 기본적 사실관계를 조건으로 한다는 점을 들어 형사처벌과의 병과를 허용했다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 "구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다" 고 판시하였다. 시정명령을 받고도 이행하지 않은 별개의 행위가 과태료의 기초가 되므로, 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 겹치지 않는다는 뜻이다.
더 나아가 그 결정은 두 제재의 보호법익과 목적까지 달리 보았다. 헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 "그리고, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는\n것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다" 고 판시하였다. 따라서 과태료는 시정명령의 실효를 확보하려는 행정상 제재로, 형사처벌이 무허가건축행위 자체를 평가하는 것과 구별된다.
이 성격 대조를 기의 사례에 접목해 보면, 금융당국이 부과하려는 과징금과 검찰이 준비하는 벌금이 각각 무엇을 제재 대상으로 삼는지가 관건이 된다. 92헌바38의 틀에서 과태료는 기본적 사실관계와 보호법익을 달리하는 제재로서 형사처벌과 병과될 수 있었는데, 과징금도 성격상 같은 자리에 놓이는지 여부는 아직 정해지지 않았다. 앞의 자료가 과징금에 대한 판단을 제시하지 않았으므로, 이 사례의 과징금 액수와 산정 근거, 그리고 벌금과의 관계는 미정으로 남는다.
결국 92헌바38이 남긴 것은 형벌이 아닌 제재라도 성격이 달라야 병과가 허용된다는 기준이다. 그 기준을 두고 과태료와 과징금의 성격이 어느 점에서 같고 어느 점에서 다른지는 다음 물음으로 남는다. 기의 사례에서 형사처벌의 결과가 과징금 절차에 어디까지 참작될지도 이 자리에서 단정할 수 없다.
4.6구별 기준으로 남은 물음
형벌과 과태료의 성격을 나누어 읽는 작업은 92헌바38이 세운 경계선에 다다랐다. 그런데 그 경계선이 남기는 물음은 결코 적지 않다. 이 장은 그 물음을 다음 장의 자리에 맡기면서, 형벌·과징금·과태료를 서로 가르는 기준이 아직 완전히 그려지지 않았음을 확인하는 데 그친다.
헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정은 형사처벌과 과태료가 겹쳐 보여도 다르다고 본 근거로 보호법익과 목적의 차이를 들었다. 같은 결정은 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 처벌하는 것과 시정명령 위반에 제재를 과하는 것 사이의 차이를 설명하면서 "그리고, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는\n것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다."고 밝혔다(헌법재판소 1994. 6. 30. 92헌바38 결정). 이 대목은 두 제재의 뿌리가 다르다는 점을 분명히 한다. 다만 이 문장이 형벌·과징금·과태료 셋을 어떤 축으로 나눌 것인지까지 가르쳐 주지는 않는다.
이 장의 끝에서 남는 물음은 몇 가지다. 제재의 목적과 부과 주체, 절차의 성격, 불복의 길이 서로 어떻게 얽히는지에 관한 판단은 이 장에서 다루어지지 않았다. 이 장은 그 자리를 다음 장에 넘긴다.
합성 사례의 경우에도 마찬가지다. 기의 행위를 두고 열린 형사절차와 과징금 절차가 나란히 진행 중이며, 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작될지는 미정이다. 자격 정지나 취소, 해고의 유효 여부 역시 판가름되지 않았다. 이 장은 그 쟁점들을 여기서 서두르지 않는다.
형벌과 과태료를 가르는 선은 그어졌으나, 그 선이 세 제재를 모두 감싸 안는 기준으로 이어지려면 아직 더 살펴볼 대목이 있다. 남은 물음은 다음 장의 자리에서 다룬다.