Summary
이 권이 끝내 답하지 못한 물음을 형벌에 버금가는 과징금이 처벌로 평가되는 표지, 조정의 일반 원칙 여부, 무죄 확정 뒤 제재처분의 존속 요건으로 정리한다. 각 물음이 놓인 자리를 밝히고, 새로운 헌재 결정이나 법률의 조정 조항 정비가 있을 때 이 권의 논지를 다시 검토할 조건으로 맺는다.
14.1이 권이 남긴 물음의 자리
해고의 유효 여부와 행정조사 자료의 형사절차 이관이 미정으로 남은 채 이 권은 여러 절차가 한 자리에 겹친 문제를 여기까지 살폈다. 이제 이 권이 끝내 답하지 못한 물음 세 가지를 한 자리에 놓고, 그 물음이 서는 자리를 확인한다. 대한민국헌법 제13조는 모든 국민이 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 선언한다. 이 원칙이 이 사례에서 과징금·벌금·자격 제한·해고가 서로 어느 선까지 겹칠 수 있는지를 가르는 표지로 남는다.
첫째로 남는 물음은 과징금의 성격이다. 금융당국이 준비한 과징금 절차의 액수와 산정 근거는 미정이다. 과징금이 형벌에 버금가는 제재인지 여부는 이 권에서 확정하지 못했다. 대한민국헌법 제13조가 금지하는 거듭 처벌이 과징금과 벌금의 결합에까지 이르는지 판단하려면 먼저 과징금의 표지가 정리되어야 한다. 그 표지는 다음 자리에서 다루어질 남은 과제이다.
둘째로 남는 물음은 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지이다. 검찰이 기소를 준비하는 사이 자격이 정지되거나 취소될 절차도 열려 있다. 자격 제한의 범위와 기간은 미정이며, 형사처벌과 자격 제한이 함께 놓일 때 어느 쪽이 다른 쪽에 우선하는지도 이 권이 확정한 바 없다. 대한민국헌법 제37조는 국민의 자유와 권리를 법률로 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 못박는다. 자격 제한이 본질적인 내용을 건드리지 않는지 여부는 그 문언에서 곧바로 읽히지 않는다.
셋째로 남는 물음은 해고의 유효 여부이다. 회사가 기를 해고한 사실은 기록된 사실이지만, 그 해고가 유효한지는 미정이다. 이 사례에서 관찰된 사실은 결과가 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니며, 해고의 유효성 역시 같은 성질의 미정 사항으로 남는다. 다른 한편, 형사절차의 결과가 고용관계에 어느 정도까지 미치는지는 이 권이 결론 내리지 못한 자리이다.
대한민국헌법 제37조는 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 밝힌다. 위 세 물음은 각각 다른 절차 안에서 서 있지만, 모두 자유와 권리를 제한하는 처분이 어느 선까지 허용되는지를 묻는다. 따라서 이 권이 남긴 물음이라는 점 자체를 확정된 결론으로 읽어 그 안에 들어 있지 않은 답변을 채워 넣어서는 아니된다. 남은 물음은 미정으로 남겨 둘 때 비로소 제자리를 지킨다.
14.2형벌에 버금가는 과징금의 표지
남은 물음의 자리를 밝힌 뒤에 다음으로 놓이는 것은 그 안에서 가장 구체적으로 다가오는 하나, 과징금이 어느 지점에서 형벌에 버금가는 제재로 읽히는가이다. 이 물음은 형식상의 명칭이 아니라 조문이 붙인 산정 방식에서 실마리를 찾는다. 자본시장법 제429조의2는 과징금을 무엇을 기준으로 얼마나 물릴 수 있는지를 열거한다. 그 제1항은 금융위원회의 부과 권한과 한도를 다음과 같이 정한다. "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2) 이 문장은 과징금의 상한을 위반행위에서 얻은 이익 또는 회피한 손실액에 묶어 두고, 그 액수를 2배까지로 잡는다.
산정 기준이 이익과 손실액이라는 점은 회사의 직원 기가 취한 조치를 읽는 첫 표지이다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 주식을 매매해 3억 원의 이익을 얻었다는 사실이 확인되면, 그 이익은 제429조의2가 정한 산정 기준의 안쪽에 들어온다. 과징금의 액수는 이 3억 원에 어떤 배율을 적용해 정할지가 미정이다. 조문은 상한만을 정할 뿐이므로, 상한 안에서 얼마를 부과할지는 이 기록이 확정해 주지 않는다.
그런데 제1항은 과징금을 다른 제재와 겹쳐 물리지 않도록 하는 장치를 함께 둔다. 제2항은 이렇게 말한다. "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2) 여기서 "동일한 위반행위로"라는 한정은 이 조문이 같은 행위를 두 번 무겁게 묻지 않으려는 정돈 장치를 마련하고 있다는 뜻이다. 다만 제2항은 취소와 제외를 "할 수 있다"고만 정하므로, 금융위원회가 그 권한을 어떻게 쓸지는 이 기록 안에 정해져 있지 않다. 벌금과 추징의 액수, 그리고 과징금에서 실제로 얼마가 빠지는지 모두 미정이다.
이 산정 방식을 헌법의 자리에 견주어 읽는다. 헌법 제13조제1항은 이렇게 선언한다. "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다." (대한민국헌법 제13조) 이 문장이 요구하는 것은 같은 범죄에 대한 거듭된 처벌의 배제이다. 제429조의2 제2항이 벌금과의 중복을 정돈하는 장치를 둔 것은 이 책임 원리와 같은 방향을 가리킨다. 다만 그 장치의 실행 범위, 즉 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 폭까지 참작되는지는 미정으로 남는다. 이 문장에 이억 원 이하, 40억 원 이하 따위의 산정 기준이나 처벌적 성격의 확정 요건을 덧붙여 읽으면, 그것은 조문이 갖춘 내용이 아니라 읽는 이가 넣은 것이 된다.
따라서 이 자리에서 확정되는 것은 표지의 방향이다. 과징금의 상한이 위반행위가 낳은 이익 또는 회피 손실액에 배율로 묶여 있고, 그 산정액이 벌금·몰수·추징과 맞닿아 정돈된다는 점이 형벌에 버금가는 제재라는 평가로 이어지는 표지이다. 표지의 확정, 과징금이 어느 지점에서 확실히 형벌에 버금가는 제재로 자리매김하는지에 대한 판정은 남아 있다. 그 판정이 서야 과징금의 액수와 산정 근거, 그리고 회사가 기에 대해 내린 해고의 유효 여부를 함께 놓고 볼 수 있다. 이 자리에서 그 판정을 미리 서둘러 내리면, 남은 물음이라는 점 자체가 가리키는 것을 잃는다.
14.3조정 일반 원칙의 부재
형벌에 버금가는 표지가 확인된 과징금의 성격이 문면에 나타난 만큼, 이어서 묻는 것은 그 제재와 벌금의 총량을 가르는 기준이 헌법 문언 안에 마련되어 있는지이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조제2항은 벌금 납부 뒤의 조정을 금융위원회의 재량으로 두고 있다. 총량의 상한을 세우는 일반 원칙이 별도로 있는지를 먼저 확인해야 한다.
그 물음에 답할 헌법 조항은 제13조이다. 동일 범죄에 대한 이중처벌을 금지하는 문언은 이와 같다. 대한민국헌법 제13조는 "제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."라고 선언한다. 이 선언은 거듭 처벌받지 아니할 권리를 확인할 뿐, 형벌과 제재처분의 액수를 합산해 가르는 기준을 적어 두고 있지는 않다.
같은 조의 나머지 항도 살필 수밖에 없다. 소급입법에 의한 불이익을 막는 문언은 대한민국헌법 제13조제2항에 따라 "②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다."로 되어 있고, 연좌제를 금지하는 문언은 같은 조 제3항에 따라 "③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다."라고 되어 있다. 두 항 모두 처벌의 총량을 산정하는 원칙을 담고 있지는 않다. 조정의 일반 원칙을 이 항들에서 새로 끌어내면 문언의 범위를 넘어서는 해석이 된다.
조정이 실제로 이루어지는 지점은 따로 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제2항은 "② 금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 조정은 취소나 제외라는 두 가지 선택지로 나타나며, 어느 쪽을 택할지는 금융위원회의 판단에 맡겨져 있다. 이 조문은 조정의 일반 원칙을 새로 선언하지 않고, 기왕의 벌금 납부 사실을 참작하는 통로만 열어 둔다.
이 사례에서 기가 얻은 이익과 벌금·추징의 액수는 아직 미정이고, 과징금의 액수와 산정 근거도 미정이다. 확인되지 않은 조정 원칙의 성립이나 산식을 자본시장법 제429조의2에서 새로 만들면, 위 조항이 두지 않은 기준을 두는 셈이 된다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지 역시 미정으로 남는다.
따라서 남는 물음은 그대로다. 형벌과 제재처분의 총량을 가르는 기준이 헌법 제13조의 문언 안에 마련되어 있는지가 확인되지 않았고, 자본시장법 제429조의2는 조정을 재량의 형태로만 규정한다. 이 결과가 곧 손해나 고의의 확정이 아니듯, 총량의 한계가 이미 정해져 있다는 뜻도 아니다. 확정되지 않은 것은 미정으로 남겨 두는 편이 정직하다.
14.4무죄 확정 뒤의 존속 요건
조정의 일반 원칙이 헌법 제13조의 문언 안에서 확인되지 않았으므로, 형사절차에서 무죄가 확정된 뒤에도 제재처분을 그대로 두어도 되는지의 문제가 남는다. 이 물음은 기 회사의 직원 기가 인수합병 정보를 이용한 주식 거래로 3억 원의 이익을 얻은 사례에서, 금융당국의 과징금 부과 절차와 검찰의 기소 준비가 각각 독립적으로 진행되는 가운데 실제로 부딪히게 된다. 이 사례에서 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지는 미정이다. 무죄의 확정이 제재처분의 취소를 필연적으로 끌어내는지 여부를 헌법 조문의 한계 안에서 살필 수밖에 없다.
헌법 제13조는 형사처벌의 영역에서 죄형법정과 일사부재리의 원칙을 선언한다. 그 제1항은 "제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 규정하고 있다. 무죄가 확정되었다는 것은 결국 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 것으로 형사절차에서 확정되었음을 뜻하므로, 동일한 행위에 대하여 다시 형벌을 가할 수 없다. 그러나 이 규정이 행정제재에 대한 후속 처분까지 직접 금지한다고 읽기는 어렵다.
다만 그 제3항은 대한민국헌법 제13조에 "③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다"고 선언한다. 이 사례에서 기가 받을 불이익은 모두 자기의 주식 거래 행위에서 비롯된 것이므로, 친족의 행위에 따른 불이익을 막는 이 규정이 직접 적용되는 상황은 아니다. 형사처벌과 제재처분 사이의 비례를 요구하는 근거가 이 조문 자체에서 확인되지 않는다.
헌법 제37조는 자유와 권리를 법률로 제한할 수 있는 한계를 정한다. 그 제2항은 대한민국헌법 제37조에 "②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 규정하고 있다. 무죄가 확정된 뒤에도 제재처분을 유지하려면 그 처분이 법률에 근거를 두고 있어야 하며, 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 안에 머물러야 한다. 이 기준은 존속 요건의 외곽을 표시할 뿐, 존속을 허용하는 구체적 요건을 새로 만들어 주지는 않는다.
따라서 무죄의 확정이 곧 제재처분의 취소를 끌어내는지 여부는, 헌법 제13조와 제37조의 문언만으로 단정할 수 없다. 무죄가 확정된 뒤에도 제재처분이 존속하려면 그 법률적 근거와 비례의 한계가 충족되어야 한다는 방향만이 확인된다. 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부는 모두 미정이다.
14.5다시 읽을 조건과 맺음
무죄 확정 뒤의 존속 요건을 살폈으므로, 이제 이 권의 논지가 유지되기 위한 조건을 정리해 두어야 한다. 이 권은 제재처분과 형사처벌의 관계를 놓고 현행 자료에 담긴 조문과 판시를 따라 읽었다. 그 읽기가 그대로 남으려면, 두 가지가 변하지 않은 채로 있어야 한다.
첫째, 헌법 조문의 문구가 그대로인 상태가 요구된다. 형사책임과 다른 불이익을 가르는 기준으로 삼은 대한민국헌법 제13조는 "제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."고 선언한다. 그리고 같은 헌법 제37조제2항은 제한의 한계를 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."는 문구로 밝힌다. 이 두 조항이 새로 쓰이거나 그 해석의 기준이 바뀌면, 이 권이 병과와 참작을 나누어 둔 자리도 다시 잡아야 한다.
둘째, 법률의 조정 조항이 정비되면 그 문구를 다시 읽어야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2는 형사 벌금과 과징금이 겹칠 때의 조정 수단을 이렇게 둔다. "② 금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다."고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 여기서 "취소하거나 … 제외할 수 있다"는 선택적 문구가 필연적 문구로 바뀌거나, 그 대상에 추징뿐 아니라 자격 제한이 함께 놓이면, 이 권이 가리킨 조정의 지점은 옮겨진다.
셋째, 아직 내려지지 않은 헌법재판소 결정이 나오면 그 판시를 읽고 이 권의 문장을 손보아야 한다. 무죄 확정이 제재처분에 어떤 효력을 미치는지, 그리고 그 효력이 헌법 제13조의 어느 문구에서 도출되는지는 결정이 내려져야 비로소 판시의 언어로 읽을 수 있다. 이 권은 그 판시의 내용을 미리 써 두지 않았다. 마찬가지로 아직 만들어지지 않은 조항이 요구할 요건을 미리 적어 두지 않았다.
기의 사례에서 확정된 것은 관찰된 사실뿐이다. 3억 원의 이익이 관찰된 사실로 적힌 것에 그치듯, 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부, 그리고 형사절차의 결과가 행정절차에 참작되는 범위는 미정이다. 미정인 항목이 결정되거나, 앞서 밝힌 조건이 달라지면, 이 권의 문장은 그 자리를 다시 채우는 방식이 아니라 다시 읽는 방식으로 갱신되어야 한다. 그때까지 이 권은 현행 조문과 현행 판시가 가리키는 자리까지만 논지를 둔다.