Summary
자본시장법 제443조의 벌칙을 읽고, 제429조의2의 과징금과 나란히 놓였을 때 조문이 정한 관계를 살핀다. 벌칙의 구성요건과 주체, 겹치는 행위의 범위, 조문이 정한 병과 관계를 밝히고 이 장의 한계와 남은 물음을 확인한다. 벌칙 조문의 양형 기준과 형벌 조항의 비례성, 자본시장법 밖의 제재 법률은 이 장의 범위에 넣지 않았다.
9.1벌칙 조문의 골격
납부 의무의 불이행까지 읽고 나면, 형벌이 정해진 조문의 모습을 직접 볼 차례이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조(벌칙)는 처벌되는 행위와 형벌의 종류를 한 조문에 묶어 놓았다. 이 조문이 정한 골격을 그대로 따라가면, 합성 사례에서 기의 행위가 어떤 틀에 놓이는지 가늠할 수 있다. 다만 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부는 미정이다.
제443조제1항은 처벌 대상과 기본 형벌을 함께 밝힌다. 동 조항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금에 처한다"라고 정하고, 이어서 "다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 6배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다"라는 단서를 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 형벌의 종류는 유기징역과 벌금이며, 이 둘은 선택적으로 병렬되어 있다. 단서는 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 등에 한해 벌금의 상한액을 5억원으로 고정한다.
제1항 각 호가 나열한 행위 가운데 첫 번째는 미공개중요정보의 이용이다. 동 항 제1호는 "제174조제1항을 위반하여 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자"를 처벌 대상으로 삼는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 기는 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔았으므로, 관찰된 사실은 이 호의 어구에 가깝게 놓인다. 다만 그 행위의 법적 평가와 책임의 귀속은 이 조문의 범위 밖에서 확인할 일이다.
형벌의 무게는 이익의 규모에 따라 달라진다. 제443조제2항은 "제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 경우에는 제1항의 징역을 다음 각 호의 구분에 따라 가중한다"라고 선언한다. 그러고 나서 "이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역"이라 하고, "이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역"이라 한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 기가 얻은 이익이 3억 원이라는 사실은 관찰된 기록에 담겨 있을 뿐이며, 이 액수가 위 가중 구간에 해당하는지 여부는 이 자리에서 확정되지 않는다.
자격정지는 선택적 병과의 형태로 붙는다. 제443조제3항은 "제1항 또는 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다"라고 정한다. 따라서 자격정지는 징역형과 나란히 선고될 수 있지만, 그 범위와 기간, 그리고 기에게 실제로 선고될지는 미정이다. 한편 회사가 기를 해고한 조치의 유효 여부도 이 조문이 다루지 않는 영역에 남는다.
9.2벌칙의 구성요건과 주체
벌칙 조문의 틀을 확인한 뒤, 그 조문이 실제로 어떤 행위를 벌로 삼는지, 또 누가 그 벌을 받는지 구체적으로 살펴보아야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조는 벌칙 조문으로서 처벌 대상 행위를 열 가지로 구분한다. 조문의 구성을 먼저 확인하면, 같은 조 제1항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 6배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다"고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 이 인용은 처벌의 형벌 종류와 가감 기준을 밝히는 대목으로, 이 단계에서 다루는 것은 각 호가 적시한 행위 유형의 문구이다.
행위 유형을 호별로 읽으면, 제1호는 "제174조제1항을 위반하여 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자"를, 제2호는 "제174조제2항을 위반하여 주식등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식등과 관련된 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자"를, 제3호는 "제174조제3항을 위반하여 주식등의 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식등과 관련된 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자"를 각각 처벌 대상으로 삼는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 조문은 미공개정보를 "이용하거나 타인에게 이용하게 한 자"라는 병렬의 두 행위자를 하나의 호 안에 함께 두므로, 정보를 직접 사용한 행위자와 타인에게 사용하게 한 행위자가 같은 범위에 담긴다. 기가 회사가 준비하던 인수합병 정보로 주식을 매매한 사안에서, 그 정보가 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보인지, 어느 항에 해당하는 정보인지는 관찰된 사실만으로는 미정이다.
직접적 거래 조작과 관련하여 제4호는 "제176조제1항을 위반하여 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자"로, 제5호는 "제176조제2항을 위반하여 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자"로, 제6호는 "제176조제3항을 위반하여 상장증권 또는 장내파생상품의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 한 자"로 각각 구성한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 이 세 호는 모두 "목적"을 함께 적시하므로, 특정 목적 아래 이루어진 행위가 함께 기재되어야 조문이 정한 유형에 담긴다. 목적의 입증 범위나 고의의 내용은 이 조문이 새로 정하고 있지 않다. 같은 항의 제7호는 "증권 또는 파생상품에 관한 매매등과 관련하여 제176조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자"라고만 적어서, 별도의 목적 표현 없이 제176조제4항 각 호의 행위를 포괄한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조).
금융투자상품 거래와 관련해서 제8호는 "금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 제178조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자"를, 제9호는 "제178조제2항을 위반하여 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 한 자"를 각각 들고, 제10호는 "제180조를 위반하여 상장증권에 대하여 허용하지 아니하는 방법으로 공매도를 하거나 그 위탁 또는 수탁을 한 자"를 끝으로 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 제9호는 "할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적"이라는 목적형 표현을 가지고, 제8호는 이를 적지 않는다. 조문이 표현을 달리한 자리에 새 기준을 보태지 않고 문구 그대로 읽어야 한다.
처벌되는 주체는 각 호의 말미에 모여 있는 "자"이다. 제1호에서 제3호가 함께 쓰는 "이용하거나 타인에게 이용하게 한 자", 제4호부터 제6호가 각각 두는 "행위를 한 자", 제7호와 제8호가 함께 쓰는 "행위를 한 자", 제9호의 "풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 한 자", 제10호의 "공매도를 하거나 그 위탁 또는 수탁을 한 자"가 그것이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 조문은 회사의 대표자나 사용자에 대한 책임 귀속 조항을 이 안에 두지 않고, 형벌의 가중과 관련해 제2항은 "제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 경우에는 제1항의 징역을 다음 각 호의 구분에 따라 가중한다"고만 선언하면서 그 기준을 나열한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 기의 3억 원 이익이 어느 호에 닿는지, 자격정지를 병과할 수 있다고 정한 제3항의 "10년 이하의 자격정지"가 실제로 선고되는지는 이 기록에서 미정이다. 조문이 말한 대로의 구성요건과 주체의 범위를 적는 데서 멈추어야 한다.
9.3과징금과의 나란히 놓기
벌칙의 구성요건과 주체를 조문의 어구로 살핀 데서 나아가, 이제는 같은 위반 행위 위에 벌칙과 과징금이 함께 놓이는 모습을 두 조문의 문구로 살펴본다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항은 부과될 수 있는 과징금의 한도를 "그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 한도는 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 2배라는 배수를 정점으로 삼되, 그 기준액이 없거나 산정하기 곤란한 때에는 40억원이라는 일정액을 대신 상한으로 삼는 구조이다. 과징금이 부과되는 대상 행위는 같은 항 제1호부터 제4호까지 나열된 네 가지로, 같은 항 제2호는 제174조를 위반한 미공개중요정보 이용행위를 한 자를 들고 있다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이는 앞 장에서 본 벌칙 조문이 다루는 행위와 같은 방향을 가리키는데, 그 구체적인 겹침의 폭은 따로 살필 일이다.
한편 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조제1항은 처벌되는 자와 형벌의 정도를 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 6배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다"고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 이 벌금은 이익 또는 회피한 손실액에 4배를 곱한 액수를 바닥으로, 6배를 곱한 액수를 천장으로 삼는다. 과징금이 그 기준액의 2배 이하인 데 비해 벌금은 4배에서 6배 사이에서 정해진다. 이익이나 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 때에는 과징금은 40억원 이하, 벌금은 상한 5억원이라는 다른 대체 상한을 각각 둔다.
같은 항이 정한 각 호의 행위 가운데 제1호는 제174조제1항을 위반하여 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자를 들고, 제2호는 제174조제2항을 위반하여 주식등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식등과 관련된 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자를, 제3호는 제174조제3항을 위반하여 주식등의 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식등과 관련된 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자를 차례로 열거한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 한편 형량은 이익 또는 회피한 손실액의 규모에 따라 달라지는데, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조제2항은 제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 경우에는 제1항의 징역을 가중한다면서, 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역이고, 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역이라고 정한다. 이 경우 징역에 병과할 수 있는 자격정지는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조제3항이 "제1항 또는 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다"고 밝힌다. 이에 비추어 직원 기가 취득한 이익이 3억 원으로 확인된다면, 제443조제2항의 가중 규정은 문구상 적용되지 않고 제1항의 법정형 안에서 벌금 또는 징역이 문제되며, 징역에 처하는 경우 10년 이하의 자격정지가 병과될 수 있다. 다만 3억 원이라는 이익의 액수는 관찰된 사실의 기록일 뿐, 그 액수에 대한 법적 평가나 과징금·벌금의 실제 산정은 미정이다.
이처럼 과징금과 벌금은 같은 위반 행위를 기준으로 함께 문제되지만, 두 조문은 그 액수를 정하는 방식과 대체 상한을 서로 다르게 둔다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제2항은 이 겹침이 가져오는 중복 부담을 조정하는 규정을 두는데, 그 내용은 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"는 것이다. 이에 따르면 금융위원회는 과징금 부과 자체를 취소할 수도 있고, 벌금에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 과징금에서 빼는 방식을 택할 수도 있다. 몰수나 추징을 당한 경우 그 금액 역시 제외의 대상에 포함된다. 이 선택권은 금융위원회에 주어진 것으로 문구상 읽히며, 어느 쪽을 택할 것인지 그 기준이나 순서는 이 조문에 정해져 있지 않다.
따라서 제429조의2와 제443조는 같은 위반 행위를 두고 각각 과징금과 벌금을 부과하는 근거를 마련하면서도, 그 이행의 선후나 절차의 우선순위에 관하여는 별도로 정하지 아니하였다. 벌금이 먼저 확정되었는지, 과징금이 먼저 부과되었는지에 따라 달라지는 구체적 효과는 두 조문의 문구만으로는 확정할 수 없다. 직원 기에 대한 검찰의 기소와 금융당국의 과징금 부과 절차가 함께 진행되는 가운데 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 역시 미정이다. 두 조문이 각각 정한 요건과 액수 산정의 틀을 나란히 놓아 보는 것으로 그치며, 두 제재가 동시에 부과될 때의 절차상 관계는 이들 문헌 어디에도 새로이 만들어 넣지 아니하였다.
9.4겹치는 행위의 범위
앞에서 과징금 요건을 벌칙 위에 겹쳐 놓았으므로, 이제 두 조문이 덮는 행위가 실제로 같은 자리에 놓이는지를 문구로 살펴보아야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2는 과징금 부과 대상을 「다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자」로 두면서, 「2. 제174조를 위반하여 미공개중요정보 이용행위를 한 자」를 넣는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 과징금 조문은 제174조를 한 덩어리로 참조하며 위반 행위를 특정 항에 가르지 않는다.
벌칙 조문은 다르게 쪼갠다. 제443조제1항은 「1. 제174조제1항을 위반하여 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자」를 첫 번째로 놓고, 같은 항 「2. 제174조제2항을 위반하여 주식등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식등과 관련된 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자」, 「3. 제174조제3항을 위반하여 주식등의 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식등과 관련된 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자」로 각 항의 위반을 따로 나열한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 주식 매매에 이용한 기의 행위는 그 문구상 제174조제1항에 놓이고, 따라서 제443조제1항제1호와 제429조의2제1항제2호가 같은 행위를 함께 가리킨다.
다른 항목에서도 겹치는 자리는 정해져 있다. 과징금 조문은 「3. 제176조를 위반하여 시세조종행위 등을 한 자」와 「4. 제178조를 위반하여 부정거래행위 등을 한 자」를 나란히 두고, 「1. 제173조의2제2항을 위반하여 파생상품시장에서의 시세에 영향을 미칠 수 있는 정보를 누설하거나, 장내파생상품 및 그 기초자산의 매매나 그 밖의 거래에 이용하거나, 타인으로 하여금 이용하게 한 자」를 별도로 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 벌칙은 제176조의 위반을 네 가지 행위형으로, 제178조의 위반을 두 가지 행위형으로 풀어 적으면서, 제180조 위반까지 같은 항에 넣는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 두 조문이 함께 닿는 자리는 제174조·제176조·제178조이고, 그 안에서도 벌칙이 고른 항과 과징금이 고른 호가 만나야 한다.
이 사례에서 기의 행위가 쓰인 자리는 미공개중요정보 이용이므로, 벌칙과 과징금이 같은 행위 위에 놓인다. 다만 과징금 조문이 고르는 대상이 제174조 전부이고, 벌칙이 고르는 대상이 제174조의 각 항인 이상, 제2항이나 제3항의 정보를 쓴 경우에는 벌칙의 호가 달라진다. 같은 제174조 안에서도 어느 항을 위반했는지에 따라 두 제재가 함께 서는 모습이 갈라지는 셈이다.
두 조문이 함께 닿지 않는 자리도 그대로 남는다. 벌칙 조문이 고르는 「10. 제180조를 위반하여 상장증권에 대하여 허용하지 아니하는 방법으로 공매도를 하거나 그 위탁 또는 수탁을 한 자」에 대응하는 호는 과징금 조문의 각 호에 없다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 공매도 위반은 과징금 대상에 넣지 않으므로, 그 행위에 벌금을 놓더라도 과징금은 놓지 않는다. 반대로 과징금 조문이 고르는 제173조의2제2항 위반은 벌칙 조문의 각 호에 들어 있지 않다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 어느 한쪽이 택한 행위의 범위를 다른 쪽에까지 넓혀 읽으면, 각 조문이 고르지 않은 행위에까지 제재가 미치게 된다.
따라서 두 제재를 함께 놓을 자리는 각 조문이 함께 고른 행위로 한정된다. 기가 회사의 인수합병 정보를 주식 매매에 쓴 행위는 그 한정 안에 들어오고, 그 밖의 행위까지 같은 자리로 넣지 않는다. 자격정지는 제443조제3항이 「제1항 또는 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다」고 하여 징역에 딸려 정한 것이므로, 벌칙의 행위 범위를 벗어난 자리에서는 그 병과도 함께 서지 않는다.
9.5조문이 정한 병과 관계
두 조문의 대상이 겹치는 범위를 확인한 뒤에는, 그러한 범위에서 벌금과 과징금이 함께 놓일 때 법률이 두 제재 사이에 두는 관계가 무엇인지가 뒤따른다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2는 과징금을 부과하는 조문이면서 그 이웃에 벌금을 전제로 한 문장을 둔다. 그 문장의 범위 안에서만 두 제재의 선후와 조정을 읽을 수 있다.
먼저 두 조문이 각각 요구하는 금액의 대소를 대조할 필요가 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조제1항은 벌금의 액수를 "그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금에 처한다"라고 정한다. 같은 법률 제429조의2제1항 본문은 과징금의 액수를 "그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"라고 정한다. 벌금은 이익이나 회피한 손실액의 4배 이상에서 6배 이하를 범위로 삼고, 과징금은 그 2배에 상당하는 금액을 상한으로 삼는다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 얻은 이익이 3억 원이라는 기록상의 사실만으로는, 그 이익에 곱할 배수가 어느 조항에 따라 확정되는지가 미정이다.
그러나 두 조문이 함께 작동하는 경우를 법률이 따로 다룬다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제2항은 과징금 부과 단계에서 벌금의 집행 결과를 반영하도록 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"라고 규정한다. 이 문장은 동일한 위반행위라는 조건 아래에서, 벌금이 부과받은 뒤에 과징금의 부과를 취소하거나 그 금액을 공제하는 선택을 금융위원회에 맡긴다. 기에 대한 벌금의 확정 여부와 액수, 그리고 몰수나 추징의 집행이 모두 미정인 점에서, 이 조항이 어느 방향으로 적용될지는 미정이다.
위 조항의 문구는 두 제재가 반드시 함께 부과되어야 한다거나, 어느 한쪽이 다른 쪽을 막는다고 말하지 않는다. 오히려 "취소하거나", "전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"라는 표현은 조정의 결과를 금융위원회의 선택에 두고 있다. 이 선택이 열려 있는 범위를 넘어서 벌금과 과징금의 총액에 상한을 두거나, 이중처벌 금지라는 원리를 이유로 어느 한 제재를 배제하는 결론을 이 조문에서 직접 이끌어낼 근거는 확인되지 않는다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지에 관한 판단은 이 문장만으로는 정해지지 않는다.
한편 벌금과 별도로 서는 자격정지에 대해서는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조제3항이 "제1항 또는 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다"라고 규정한다. 이 문장은 징역의 선고를 전제로 자격정지를 병과할 수 있게 할 뿐이다. 따라서 회사가 기를 해고한 사정과는 별개로, 자격이 정지되거나 취직이 취소될 절차가 열려 있다는 기록만으로 그 범위와 기간을 확정할 수 없다. 벌금과 과징금의 관계에 관한 위 조정 조항이 자격정지에도 같은 방식으로 적용된다고 이 문장에서 읽어내는 것은 성급하다.
정리하면, 이 법률이 벌금과 과징금을 함께 놓을 때 요구하거나 막는 관계는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제2항이 정하는 한정된 범위에서 확인된다. 그 문장은 동일한 위반행위에 대하여 벌금이 부과받은 뒤에 과징금 부과를 취소하거나 공제하는 선택을 열어둘 뿐이다. 이 조문 밖에서 총량의 한계나 이중처벌 금지의 원리를 끌어와 두 제재의 관계를 새로 제한할 필요는 없으며, 기에 대한 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간은 모두 미정으로 남는다.
9.6이 장의 한계와 남은 물음
조문이 병과를 정하거나 막는 범위를 확인한 데서 나아가, 이 장이 밝힌 것과 밝히지 않은 것을 나누어 둘 필요가 있다. 벌칙 조문과 과징금 조문을 함께 읽어 얻은 결론은 좁다. 자본시장법 제443조제1항은 미공개중요정보 이용행위를 한 자를 형벌로 처벌하고, 같은 법 제429조의2제1항제2호는 "제174조를 위반하여 미공개중요정보 이용행위를 한 자"를 과징금 부과 대상으로 적시한다. 이에 따라 기가 회사의 인수합병 정보를 이용한 주식 매매는 두 조문이 함께 적용되는 행위에 놓인다. 그러나 두 조문이 나란히 선다는 사실만으로 처벌의 총량이나 순서가 정해지지는 않는다.
형벌의 범위는 벌칙 조문이 스스로 밝힌다. 제443조제1항은 "1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 6배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다"고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 이익이 5억원 이상인 때에는 가중 조항이 적용된다. 같은 조 제2항은 "제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 경우에는 제1항의 징역을 다음 각 호의 구분에 따라 가중한다"고 하면서, "이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역"이라고 밝힌다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조). 기가 얻은 이익이 3억 원으로 기록되어 있으므로 이 가중 조항의 기준액에 이르렀는지는 이 기록만으로 단정할 수 없다. 벌금의 액수와 추징의 액수도 이 장에서 정해지지 않았다.
과징금의 상한은 과징금 조문이 따로 정한다. 제429조의2제1항은 "그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 상한은 벌칙 조문의 벌금 상한과 따로 놓여 있다. 두 금액을 합산할 것인지, 어느 한쪽을 줄일 것인지는 이 두 조문만으로는 정해지지 않는다. 과징금의 액수와 산정 근거는 미정이다.
다만 과징금 조문 안에 벌금과의 관계를 다루는 문장이 하나 들어 있다. 제429조의2제2항은 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"고 정한다. 벌금이 먼저 부과된 뒤 과징금이 조정될 수 있음을 이 문장이 직접 가리킨다. 그러나 금융위원회가 취소와 제외 가운데 어느 것을 택할지, 제외할 금액을 어떻게 정할지는 이 조문이 밝히지 않는다. 이에 따라 기에 대한 과징금 절차와 기소 절차가 함께 진행되는 지금 시점에서 그 결과를 미리 가늠하기 어렵다.
이 장이 다루지 않은 물음도 남는다. 형사절차의 결과가 과징금 부과 절차에 어느 범위까지 참작되는지, 회사가 기를 해고한 것이 유효한지, 자격이 정지되거나 취소될 절차가 어떻게 이어질지는 여기서 판단되지 않았다. 제443조제3항은 "제1항 또는 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다"고 정할 뿐이다. 자격 제한의 범위와 기간도 미정이다. 이 장의 자료는 벌칙 조문과 과징금 조문 두 개뿐이고, 조정 조항의 내용을 넘어서는 해석의 근거를 담지 않았다. 그러므로 이 장의 결론은 두 조문이 특정 행위에 나란히 적용된다는 사실과, 그 나란히 선 관계를 조정하는 문장이 과징금 조문 안에 하나 들어 있다는 사실에 머문다. 벌칙과 과징금의 기준을 각각 정하는 조문의 내용은 이 장 밖의 일이다.