Summary
헌법 제13조 제1항의 문언을 읽고, 처벌이라는 문언의 범위와 동일한 범죄라는 한정, 거듭 처벌받지 아니한다는 문장, 행위시 법률 문장의 자리를 차례로 정리한다. 문언이 남기는 다음 물음을 밝히되, 특정 제재를 처벌로 볼지 판단하는 기준은 다음 장의 결정요지에서 살핀다. 형벌 조항 자체의 비례성에 관한 논의는 이 장의 자리에 두지 않았다.
2.1제13조 제1항의 두 문장
지금까지 한 사람에게 겹친 불이익의 목록을 옮겨 두었으니, 이제 그 불이익을 나누어 놓은 헌법 조문의 문언을 있는 그대로 살필 차례이다. 헌법 제13조는 한 조 안에 항을 셋으로 나누어 두었고, 그중 첫 항이 처벌에 관한 규율을 담는다. 조문 전체는 다음과 같다. 헌법 제13조는 "①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다. ②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다. ③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다."고 규정한다. (대한민국헌법 제13조) 이 가운데 처벌이라는 말이 등장하는 것은 첫 번째 항뿐이며, 다른 두 항은 각각 소급입법에 의한 참정권 제한과 재산권 박탈, 그리고 친족의 행위에 따른 불이익한 처우를 따로 다룬다. 기가 겪게 될 과징금과 벌금, 자격 제한, 해고 가운데 어느 것이 첫 항의 문언에 걸리는지 살피려면, 우선 그 항이 어떤 행위와 어떤 결과를 나란히 두었는지 읽어야 한다.
제13조 제1항은 첫 문장에서 소추를 막고, 두 번째 문장에서 거듭되는 처벌을 막는다. 첫 문장은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며"라는 부분이고, 두 번째 문장은 "동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"는 부분이다. (대한민국헌법 제13조) 앞 문장의 막는 대상은 소추이고, 뒤 문장의 막는 대상은 처벌이다. 소추와 처벌이 서로 다른 말로 놓였으므로, 조문은 두 절차의 단계를 구별하여 쓴 것으로 읽힌다. 이 구별은 문장의 짝이 나뉘는 자리에서 나온 것이며, 문언에 없는 기준을 더한 결과가 아니다.
그 두 문장의 주어와 조건도 서로 다르게 붙어 있다. 첫 문장은 행위의 시점과 그 행위를 범죄로 삼는 법률의 관계를 조건으로 삼는다. 두 번째 문장은 동일한 범죄에 대한 거듭된 처벌을 조건으로 삼는다. (대한민국헌법 제13조) 앞 문장에서 다투는 것은 그 행위를 처벌할 근거가 당시의 법률에 있었는지이고, 뒤 문장에서 다투는 것은 같은 범죄로 이미 처벌을 받은 뒤 다시 처벌을 받는지이다. 기의 주식 매매가 행위시에 범죄를 구성하였는지, 그리고 기에 대한 형사처벌이 다른 절차의 제재와 겹치는지가 각 문장의 쟁점으로 나뉘는 까닭이 여기에 있다.
이 항의 문언은 '처벌'이라는 결과만을 두 번째 문장에 놓았다는 점이 앞의 목록과 맞물린다. 앞에서 적어 둔 네 가지 불이익은 각기 다른 절차에서 오고, 그 명칭도 서로 다르다. (대한민국헌법 제13조) 조문이 처벌이라는 한 낱말만 쓰면서 소추와 나란히 두었으므로, 어떤 제재를 이 문장의 처벌로 볼지는 그 제재가 지닌 성격을 따져 판단할 문제로 남는다. 그 판단은 '처벌'이라는 문언의 범위를 새로이 정하는 작업이며, 여기서는 문장이 나뉜 자리만 확인한다.
따라서 제13조 제1항은 한 항 안에서 두 가지를 각각 막되, 그 사이에 소추와 처벌의 구별을 분명히 둔다. 첫 문장이 막는 것은 처벌 이전의 소추 단계이고, 두 번째 문장이 막는 것은 처벌이 한 번 내려진 뒤의 거듭된 처벌이다. (대한민국헌법 제13조) 기를 둘러싼 과징금, 벌금, 자격 제한, 해고가 이 두 문장 가운데 어느 쪽에 먼저 닿는지 정하기 전에, 처벌이라는 낱말이 담는 것이 무엇인지를 밝히는 일이 놓인다. 그 낱말의 범위를 정하는 것은 다음 문제로 넘겨 두고, 여기서는 제1항의 두 문장이 각자 다른 절차의 단계를 규율한다는 점만을 결론으로 삼는다.
2.2처벌이라는 문언의 범위
제13조 제1항의 두 문장을 나눈 데서 이어져, 이제 두 번째 문장에 쓰인 "처벌받지 아니한다"의 "처벌"이 문언상 어디까지를 담는지 살핀다. 여기서는 그 말의 뜻과 범위만을 문언에서 길어 올린다. 어떤 제재를 처벌로 볼지의 판단은 이 자리에서 내리지 아니한다.
대한민국헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"라고 선언한다. 이 문장에서 "처벌"은 "동일한 범죄에 대하여"라는 한정과 함께 놓여 있다. 곧 처벌의 뜻은 범죄에 대한 거듭된 불이익을 가리키는 자리에서 쓰였다.
문언이 밝힌 것은 여기까지이다. 대한민국헌법 제13조는 처벌의 종류나 명칭, 액수, 절차를 따로 적지 아니하였다. 벌금이 처벌인지, 과징금이 처벌인지, 자격의 정지나 취소가 처벌인지를 이 조문은 가르쳐 주지 아니한다. 문언이 나열하지 아니한 제재를 처벌의 범위에 넣거나 빼는 일은 이 문장만으로 정해지지 아니한다.
같은 항의 앞 문장이 소추되지 아니한다고 말하고, 뒷 문장이 "처벌받지 아니한다"고 말하는 점도 뜻을 가른다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"라고 정한다. 앞 문장은 소추를, 뒷 문장은 처벌을 다룬다. 처벌의 뜻을 소추의 뜻과 섞지 아니하려면, 뒷 문장의 "처벌"은 소추와는 구별되는 불이익을 가리킨다고 읽어야 한다. 다만 그 구별되는 불이익이 무엇인지를 문언은 적지 아니하였다.
나아가 이 항의 한정어구가 빠지는 날에는 처벌의 뜻도 흔들린다. "동일한 범죄에 대하여"라는 한정이 처벌 앞에 붙어 있다. 처벌의 뜻을 이 한정과 떼어 놓고 넓히면, 조문이 둔 경계가 지워진다. 그러므로 문언상 처벌의 범위는 이 한정과 함께 읽힌다.
따라서 "처벌"이라는 문언이 담는 것은 범죄에 대하여 거듭 가해지는 불이익이다. 그 불이익의 목록과 경계는 문언이 적지 아니하였으므로, 이 자리에서는 미정으로 남는다. 과징금이나 자격 제한 같은 제재가 그 범위에 드는지는 이 문언만으로 정해지지 아니한다.
2.3동일한 범죄라는 한정
앞 단위가 '처벌'이라는 문언의 범위를 묻던 자리에서, 헌법 제13조는 이제 무엇에 대하여 거듭 처벌받지 아니하는지를 한정한다. 그 한정은 조문이 '동일한 범죄'라고 쓴 데서 나온다. 이 글은 그 문언이 이중처벌금지에 어떤 조건을 거는지 읽는다. 한정을 범죄가 아닌 사안까지 넓히거나, 문언에 없는 요건을 새로 만들지 않으려 한다.
대한민국헌법 제13조 제1항은 뒤의 문장에서 "동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"라고 선언한다. 이 문장이 금지하는 것은 동일한 범죄에 대한 거듭된 처벌이다. 앞 단위가 다룬 '처벌'의 뜻과 달리, 이 한정은 처벌이 가리키는 대상이 아니라 그 처벌이 어느 범죄에 대하여 놓이는지를 가른다.
따라서 한정의 축은 범죄이다. 조문이 쓴 것은 '사안'이나 '사건'이 아니라 '범죄'이다. 같은 사실 둘레에서 제재가 여러 차례 놓인다고 해서 곧 동일한 범죄에 대한 거듭된 처벌이 되는 것은 아니다. 이 한정은 범죄가 같은지 아닌지에 달린다.
그런데 '동일한'이라는 말이 무엇을 같다고 하는지, 이 문장 안에는 더 풀어 쓴 설명이 없다. 조문이 요건의 내용을 범죄의 동일성으로 적어 놓았을 뿐, 그 동일성을 잴 기준이나 시점을 함께 적지는 않았다. 미정으로 남는 이 부분에 대해 문언 밖의 기준을 더하지 않는다.
합성 사례에 이 한정을 두면, 기가 인수합병 정보를 이용해 주식을 매매한 행위를 놓고 제재 절차가 여러 갈래로 열려 있다. 금융당국의 과징금 절차와 검찰의 기소 준비, 회사의 해고와 자격 제한 절차가 함께 놓였다. 다만 각 절차가 다루는 범죄가 같은지, 그래서 동일한 범죄에 대한 거듭된 처벌인지에 관하여는 아직 자료가 정해 준 결론이 없다.
결국 이 한정은 이중처벌금지가 모든 중첩된 불이익을 막는 선언이 아님을 분명히 한다. 조문은 거듭된 처벌을 막되, 그 범위를 동일한 범죄에 묶어 둔다. 한정의 문언이 그렇게 읽히는 한, 그 문언을 넓히지도 좁히지도 않는 해석이 이 한정의 자리이다.
2.4거듭 처벌받지 아니한다
동일한 범죄라는 한정을 확인한 뒤에 남는 물음은 거듭 처벌을 금지하는 문장이 무엇을 되풀이하는 것을 금하는지이다. 헌법 제13조 제1항은 범죄의 성립과 처벌을 한 문장에 담으면서, 그 앞 부분과 뒷 부분의 금지 대상을 각각 달리 적고 있다. 앞 단위에서 다룬 범죄의 동일성에 더하여, 이제는 처벌의 되풀이가 무엇에 붙는지를 살펴보아야 한다.
이 항의 문장을 먼저 그대로 보아야 한다. 헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 적는다. 문장은 처벌받지 아니할 대상을 범죄에 두고, 처벌의 반복만을 거듭으로 한정한다. 이 사례에서 기가 회사의 인수합병 정보를 이용한 주식 매매로 이익을 얻은 행위가 동일한 범죄에 해당한다면, 그 범죄에 대하여 이미 처벌받은 바가 있는지가 다음 물음이 된다.
거듭이라는 낱말이 무엇을 되풀이한다는 뜻인지도 문언 안에서 읽어야 한다. 위 조문은 처벌의 종류를 가르거나 처벌의 크기를 따지지 않고, 동일한 범죄에 대한 처벌의 반복만을 금한다. 기가 받을 수 있는 처벌 가운데 어느 것이 이 금지에 걸리는지는, 그 처벌이 이 조문이 말하는 처벌인지에 달려 있다. 이 사례에서 기는 금융당국의 과징금 절차와 검찰의 기소 준비, 회사의 해고, 자격 정지 또는 취소 절차를 함께 앞두고 있다. 이 가운데 어느 것이 처벌인지는 자료가 밝히지 않으므로 여기서 단정하지 않는다.
앞서 확인한 범죄의 동일성과 합하면, 이 항의 뒷 부분은 동일한 범죄에 대하여 이미 처벌받은 경우에만 작동한다. 동일한 범죄에 대한 처벌의 되풀이만이 금지되며, 범죄가 서로 다르다면 이 문장은 그 처벌을 막지 않는다. 이 사례에서 과징금과 형사상 벌금, 자격 제한, 해고가 모두 하나의 범죄에서 나온 것인지 여부는 미정으로 남는다.
다만 이 문장은 처벌을 되풀이하여 받지 아니할 권리를 선언할 뿐, 처벌의 확정 시점이나 절차의 선행 여부를 적지 않는다. 헌법 제13조 제1항의 문언은 거듭 처벌의 금지만을 말하고 있을 뿐, 처벌이 언제 확정되어야 이 금지가 적용되는지를 가르쳐 주지 않는다. 기의 사례에서 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 이 문장 안에서는 미정으로 남는다. 그러므로 이 항은 동일한 범죄에 대한 처벌의 반복을 금하는 문장으로 읽히며, 그 밖의 요건은 문언 밖에서 더해질 수 없다.
2.5행위시 법률 문장의 자리
거듭처벌금지 문장이 제13조 제1항에 놓인 자리를 밝힌 뒤, 그 앞 문장인 행위시의 법률 문장이 같은 항 안에서 어느 자리에 놓이는지를 더듬어야 한다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 한 문장 안에 두 가지를 함께 둔다. 그 첫머리와 연결어를 그대로 옮기면 대법원 헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”이다. 이 문장에서 두 가지가 쉼표 없는 ‘~하며’로 엮여 있음을 우선 확인한다.
‘행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다’는 문구는 처벌 이전의 단계, 곧 어떤 행위를 범죄로 볼 수 있는지를 가리는 단계를 적는다. 여기에 쓰인 ‘행위시의 법률’은 처벌의 근거가 되는 법규범을 행위가 있던 시점의 것으로 못박는다. 행위 뒤에 만들어진 법규범으로 소추하는 것을 막으려는 취지가 ‘행위시의’라는 말에 담겨 있다. 그러므로 이 문장은 기가 주식을 사고 판 시점에 어떤 법규범이 있었는지를 먼저 따지는 근거가 된다.
그 뒤에 놓인 ‘동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다’는 문장은 그 앞 문장이 다룬 소추의 단계와는 구분되는 단계를 다룬다. 앞 문장이 범죄의 성립을, 뒷 문장이 거듭된 처벌을 말하는 까닭에 두 문장은 나란히 놓여 있다. 대법원 헌법 제13조 제1항의 문언 그대로 “동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”는 문장이 처벌의 반복을 다룬다는 뜻은 이 자리에서 이미 확인한 것이다.
따라서 두 문장 사이에는 원문이 적지 않은 연결을 더 보태지 않아야 한다. 한 문장이 처벌의 근거를 행위시의 법률로 한정하고, 다른 문장이 동일한 범죄에 대한 거듭된 처벌을 금지한다. 이 두 가지가 나란히 놓였다는 사실만으로 그 사이에 새로운 판단 기준이 생기지는 않는다. 이는 별도의 판단 기준을 세우는 일로 이어져서는 안 된다.
기의 사례에 이 자리를 대입하면, 주식 매매가 있던 시점에 어떤 법규범이 있었는지가 먼저 문제로 남는다. 금융당국의 과징금 절차와 검찰의 기소 준비가 각각 어떤 법규범을 근거로 하는지, 그 법규범이 행위시에 이미 있었는지는 이 자리에서 확인되지 않는다. 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부는 모두 미정이다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 미정이다.
결국 제13조 제1항의 두 문장은 각자의 자리를 지키며 놓여 있다. 앞 문장은 처벌의 근거가 되는 법규범을 행위시로 한정하고, 뒷 문장은 동일한 범죄에 대한 거듭된 처벌을 금지한다. 그 한정과 금지가 어떤 관계인지는 문장이 스스로 밝히지 않는다. 이 기록에 적힌 관찰 사실만으로는 그 사이를 더 잇지 못하며, 잇는 판단 기준을 새로 만들 수도 없다.
2.6문언이 남긴 다음 물음
행위시의 법률 문장과 이중처벌금지 문장이 나란히 놓인 자리를 확인한 데서 나아가, 이제 그 문장들이 실제로 그어 놓은 한계만을 모아 보아야 한다. 헌법 제13조 제1항은 전부를 두 문장에 담고 있다. 그 앞 문장은 소추의 금지이고 뒷 문장은 거듭 처벌의 금지이다.
이중처벌금지 문장의 문언을 그대로 옮기면, 헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 선언한다. 이 문장이 붙들고 있는 것은 "동일한 범죄"에 대한 "거듭 처벌"이며, 앞 문장과 마찬가지로 "모든 국민"의 권리로 선언되어 있다. 이 문언만으로는 "처벌"이 무엇을 가리키는지, 과징금 부과가 그에 드는지 가르쳐 주지 않는다.
같은 항의 뒷 문장과 함께 놓인 제2항과 제3항도 문언의 범위를 밝히는 데 도움이 될 뿐이다. 헌법 제13조 제2항은 "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다"고 규정하고, 제3항은 "모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다"고 규정한다. 세 항이 나란히 서 있는 구조는 그 자체로 문언의 자리를 보여 준다. 그러나 이 문언들이 과징금을 처벌에 넣는지에 대해서는 아무 답도 주지 않는다.
이 사례에서 금융당국이 준비 중인 과징금 부과 절차가 제13조 제1항 뒷 문장이 말하는 "거듭 처벌"에 드는지에 관하여, 문언은 판단의 출발점만을 제시한다. 문언이 직접 그어 놓은 한계는 "동일한 범죄"와 "거듭 처벌"이라는 두 어구에 놓여 있다. 그 한계를 넘어서 과징금을 처벌에 넣을지 말지는 문언 밖의 논거를 요구하며, 그 논거를 찾아 읽는 일은 다음에 남는다.
따라서 문언만으로는 과징금이 처벌인지 결론을 내릴 수 없다. 이 기록이 적어 놓은 관찰된 사실도 그 결론을 대신하지 못한다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도, 과징금의 액수와 산정 근거도 미정이다. 문언이 남긴 물음은 그대로 남아 다음 논의의 자리로 넘어간다.