Summary
제재별 목적, 부과 주체, 절차, 불복 방법을 네 가지 축으로 나누어 표로 정리한다. 제재처분의 기준과 고려사항, 과징금의 산정 기준, 두 규정의 역할 분담을 함께 보이고, 민사상 손해배상과 고용관계상 불이익은 성격만 표시한다. 개별 제재가 이중처벌금지에 걸리는지의 결론은 이 장에서 내리지 않는다.
5.1제재를 나누는 네 가지 축
형벌·과징금·과태료의 구별 문제를 남겨 둔 채 마무리된 흐름은, 이제 그 셋을 가르는 기준을 세우는 일로 이어진다. 이 절에서는 목적·부과 주체·절차·불복의 네 축을 놓고 세 제재를 나눈다. 아울러 각 축을 표의 항으로 삼기 위한 근거를 조문에서 확인한다.
목적의 축은 제재처분이 왜 가해지는지를 묻는다. 행정기본법 제22조는 제재처분의 근거 법령이 지켜야 할 사항을 다음과 같이 정한다. "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"(행정기본법 제22조). 이 조문은 제재처분의 유형과 상한을 정할 때 무엇을 고려해야 하는지 밝힌다. 따라서 목적 항에는 제재처분의 근거 법령이 요구하는 사유와 유형의 설정 기준을 함께 놓는다.
과징금의 축은 부과 주체와 사유, 상한이 어디서 정해지는지를 묻는다. 행정기본법 제28조 제1항은 과징금을 부과할 수 있는 근거를 다음과 같이 둔다. "행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다"(행정기본법 제28조). 같은 조 제2항은 과징금의 근거 법령이 확정해야 할 사항을 "1. 부과·징수 주체 2. 부과 사유 3. 상한액 4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항 5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항"(행정기본법 제28조)으로 열거한다. 이 열거는 부과 주체 항과 절차 항의 골격을 이룬다.
절차와 불복의 축은 과징금 부과 이후의 조치가 어디까지 규정되어야 하는지를 묻는다. 가산금의 경우 행정기본법 제28조 제3항은 다음과 같이 요구한다. "제2항제4호에 따라 체납된 과징금에 대한 가산금을 부과하는 규정을 정할 때에는 가산금의 부과율 및 부과기간이 금융기관 등이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부과율 및 부과기간을 넘지 아니하도록 규정하여야 한다"(행정기본법 제28조). 이 문장은 체납이라는 절차적 사실이 뒤따르는 후속 부담의 상한을 가리킨다. 다만 불복의 방법이나 기간은 이 조문에 드러나 있지 않다.
위 두 조문은 과징금에 관해 주체·사유·상한·가산금·강제징수의 항목을 제시한다. 반면 형벌과 과태료의 주체·절차·불복에 관한 조문은 여기에 들어 있지 않다. 이 사례에서 기가 받을 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부가 모두 미정으로 남는 까닭이기도 하다. 미정으로 남은 항목은 표 안에서 미정으로 비워 둔다.
결국 네 축 가운데 목적과 부과 주체, 절차의 일부는 이 두 조문에서 그 골격을 얻는다. 불복의 축과 나머지 제재의 해당 항목은 확정되지 않았으므로 표의 자리만 남긴다. 이 자리는 형벌·과징금·과태료를 가르는 네 번째 축이 채울 몫이다.
5.2제재처분의 기준과 고려사항
네 가지 축으로 나눈 뒤에 남는 물음은, 그런 제재처분을 법률이 어떤 기준으로 두어야 하고 행정청이 어떤 사항을 헤아려야 하는가이다. 행정기본법은 제재처분의 근거가 되는 법률에 요구할 사항을 열거한다. 같은 법 제22조 제1항은 "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"라고 정한다. 이 규정은 이 기록에서 과징금과 벌금, 자격 제한의 근거 법률이 무엇인지를 말하지 않는다. 다만 각 근거 법률에 담길 사항과 입법 시 고려할 요소를 정할 뿐이다.
위 문장에서 요구되는 것은 주체·사유·유형·상한의 명확한 규정이다. 사례에서 금융당국이 과징금 절차를 시작하고 검찰이 기소를 준비하며 자격이 정지되거나 취소될 절차가 열려 있으나, 그 각 절차의 근거 법률과 그 법률에 정된 상한은 확인되어 있지 않다. 유형과 상한을 정하는 데 고려되어야 할 위반행위의 특수성과 형평성도 사례 안에서 확정된 바 없다. 따라서 이 기준을 사례의 제재에 그대로 대조하여 만족 여부를 단정할 수 없다.
재량이 있는 제재처분의 경우 행정청이 헤아려야 할 사항은 별도로 열거된다. 같은 법 제22조 제2항은 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다"라고 하며, 제1호에서 "위반행위의 동기, 목적 및 방법"을, 제2호에서 "위반행위의 결과"를, 제3호에서 "위반행위의 횟수"를 들고, 제4호에서 "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 둔다. 이 목록은 재량을 행사하는 행정청의 판단 요소를 적은 것이다. 사례의 과징금이 재량에 속하는 제재처분인지, 그렇다면 그 판단이 어느 항목에 따라 이루어졌는지의 여부는 확정되어 있지 않다.
형벌과 과징금을 나누던 축에 이 기준을 비추면, 제22조 제1항이 말하는 상한과 유형은 각 제재의 성격을 가르는 요소와 맞닿아 있다. 형벌의 액수와 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부는 모두 미정으로 남아 있으며, 3억 원의 이익은 관찰된 사실로서 기록된 것일 뿐 손해나 산정액으로 확정된 것이 아니다. 이 자료에 담긴 조문은 산정 근거를 제공하지 아니하고, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가를 내리지 않는다.
따라서 제재처분의 기준과 고려사항은 법률에 요구되는 규정 사항과 행정청의 재량 판단 사항의 두 층위로 읽힌다. 여기까지 확인된 기준만으로 형벌·과징금·과태료의 구분이나 이중처벌금지에의 저촉 여부를 결론지을 수 없다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 이 기준에 담겨 있지 않아 미정으로 남는다.
5.3과징금의 산정 기준
제재처분의 기준과 고려사항을 살핀 뒤에 남는 물음은, 과징금이 그 금액을 어디에서 가져오는가이다. 과징금의 기준과 산정 근거는 별도의 법률에서 따로 정하지 않고 행정기본법에서 한데 모아 요구하고 있다.
행정기본법 제28조는 과징금을 부과할 수 있는 근거를 먼저 밝힌다. 그 제1항은 "행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다"(행정기본법 제28조)고 규정한다. 이에 따라 과징금은 의무 위반을 요건으로 하고, 위반행위에 대한 제재라는 성질을 갖는다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔아 얻은 이익이 과징금 부과의 사유가 되는지는 이 규정이 정하는 의무 위반의 유무에서 출발한다.
과징금의 액수를 정하는 방식은 과징금의 근거가 되는 법률에 담겨야 한다. 같은 조 제2항은 "과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다"고 선언하면서, 그 사항으로 "1. 부과·징수 주체", "2. 부과 사유", "3. 상한액", "4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항", "5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항"(행정기본법 제28조)을 차례로 든다. 산정의 기준으로 눈에 띄는 항목은 상한액이다. 이 규정은 개별 위반행위에 대한 구체적 산정액을 직접 정하지 않고, 그 액수의 상한을 법률에 두도록 한다. 그러므로 3억 원이라는 이익 액수를 과징금 산정액으로 읽는 것은 이 규정이 요구하는 범위를 넘는다. 산정액과 그 근거는 미정으로 남는다.
가산금의 경우는 그 부과율과 부과기간에 별도의 한계가 붙는다. 제28조 제3항은 "제2항제4호에 따라 체납된 과징금에 대한 가산금을 부과하는 규정을 정할 때에는 가산금의 부과율 및 부과기간이 금융기관 등이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부과율 및 부과기간을 넘지 아니하도록 규정하여야 한다. <신설 2025. 3. 18.>"(행정기본법 제28조)고 요구한다. 이에 따라 가산금은 체납을 요건으로 하고, 그 부과율과 부과기간이 대통령령이 정한 한도 안에 머물러야 한다. 가산금에 관한 사항은 부과·징수의 절차에서 비롯하므로, 위반행위 자체에 대한 제재인 과징금 본액의 산정 근거와는 구별된다.
이상에서 확인한 범위 안에서 과징금의 산정 기준은, 근거 법률이 부과 주체와 부과 사유, 상한액을 명확히 적고, 가산금을 더하려는 경우 그 부과율과 부과기간을 대통령령의 한도 안에서 정하는 데에 놓인다. 이 규정이 정한 항목을 채우는 데에서 과징금의 액수와 산정 근거가 비로소 드러난다. 기의 건에서 그 액수와 근거, 그리고 형사절차의 결과가 과징금 산정에 어느 범위까지 참작되는지는 아직 정해지지 않았다.
5.4두 규정의 역할 분담
과징금 산정 기준이 무엇을 밝히는지 정리한 데서 나아가, 이제 두 조문이 나누어 맡은 범위를 가릴 필요가 있다. 행정기본법 제22조는 제재처분의 일반 기준을 다루고, 제28조는 그중 과징금만을 따로 떼어 규정한다. 두 조문의 문구를 그대로 놓고 보면 각자 어디까지를 담당하는지 드러난다.
일단 제22조는 제재처분 전반이 지켜야 할 요구를 정한다. 법령 제정자의 쪽을 규율하는 문장은 다음과 같다. 「제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다」(행정기본법 제22조). 이 문구는 주체·사유·유형·상한을 법률에 명확히 싣도록 요구할 뿐, 과징금 액수의 산정 방식을 따로 정하지는 않는다. 제22조 제2항은 이어 행정청이 재량 제재처분을 할 때 고려할 사항을 네 항목으로 적는다. 그 사항은 「1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법」, 「2. 위반행위의 결과」, 「3. 위반행위의 횟수」, 「4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항」(행정기본법 제22조)이다. 재량 행사의 판단 요소를 넓게 잡는 조문이지, 어느 한 제재유형에 국한된 기준이 아니다.
이에 비해 제28조는 과징금이라는 한 유형에 한정해 필요한 사항을 적는다. 그 첫 단에서 과징금의 성질을 밝히며 「행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다」(행정기본법 제28조)고 규정한다. 이 문구는 과징금이 위반행위에 대한 제재임을 분명히 할 뿐, 다른 제재처분과의 관계를 정하지 않는다. 이어서 법률에 담아야 할 항목을 나열한다. 「1. 부과·징수 주체」, 「2. 부과 사유」, 「3. 상한액」, 「4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항」, 「5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항」(행정기본법 제28조)이다. 즉 제28조 제2항은 부과·징수 주체부터 강제징수까지 과징금에 필요한 요소만을 적는다.
이렇게 놓고 보면 두 조문의 역할이 겹치지 않는다. 제22조는 제재처분의 근거 법률에 무엇을 담을지, 재량 행사 때 무엇을 볼지를 정하는 기준을 둔다. 제28조는 그중 과징금에 대하여 부과·징수와 가산금·강제징수에 관한 구체 항목을 따로 요구한다. 두 조문 가운데 한쪽의 내용을 다른 쪽으로 옮겨 적을 수 없다. 예컨대 제28조의 상한액 항목이 곧 제22조의 유형·상한 기준을 대신하지 않고, 제22조 제2항의 네 가지 고려 사항이 과징금 액수 산정식이 되지도 않는다.
두 조문 사이에 놓인 관계를 한 문장으로 옮기면, 일반 기준은 제22조가, 과징금 항목은 제28조가 맡는다고 할 수 있다. 다만 두 조문의 적용이 서로 어느 범위에서 맞물리는지, 형사절차의 결과가 과징금 절차에 어느 범위까지 참작되는지는 조문에서 확인되지 않는다. 이는 규정이 정한 것으로 볼 수 없다.
5.5부과 주체와 불복 절차
두 규정의 역할 분담이 확인된 뒤에 남는 질문은, 과연 누가 제재처분을 내리고 그 처분에 불복할 때 어느 길을 가는지이다. 행정기본법 제22조 제1항은 제재처분의 근거 법률에 정할 사항을 넓게 적어 두었다. "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다."고 규정한다(행정기본법 제22조). 이에 따르면 부과 주체는 제재처분을 정하는 법률에 분명히 적힌 사항이고, 그 사유·유형·상한과 함께 정해진다.
과징금에 관하여는 행정기본법 제28조가 부과 징수 주체를 별도 항목으로 두고 있다. "행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다."고 한 뒤, 과징금의 근거가 되는 법률에는 다음 각 호의 사항을 명확히 규정하여야 한다고 정한다(행정기본법 제28조). 그 각 호 가운데 첫째가 "부과·징수 주체"이고, 둘째가 "부과 사유", 셋째가 "상한액", 넷째가 "가산금을 징수하려는 경우 그 사항", 다섯째가 "과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항"이다(행정기본법 제28조). 이에 따라 과징금을 누가 부과하고 징수하는지는 그 근거 법률에 적힌 바에 따라 정해진다. 이 사례에서 금융당국이 과징금 절차를 시작한 것이 어떤 법률에 따른 것인지, 그 법률이 부과 징수 주체를 누구로 정하는지는 미정이다.
절차의 진행과 불복의 방법은 이 두 조문에서 직접 다루어지지 않는다. 제28조 제3항은 가산금의 부과율과 부과기간을 정하는 데 필요한 고려 사항만 적었다. "제2항제4호에 따라 체납된 과징금에 대한 가산금을 부과하는 규정을 정할 때에는 가산금의 부과율 및 부과기간이 금융기관 등이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부과율 및 부과기간을 넘지 아니하도록 규정하여야 한다."는 내용이다(행정기본법 제28조). 이 규정은 가산금을 정하는 입법의 한계를 둔 것이므로, 이 사례에서 금융당국의 절차가 어떤 순서로 진행되고 기가 그에 대하여 어떤 수단으로 다투는지는 여기에서 정해지지 않는다.
형사절차의 결과가 행정절차에서 어느 범위까지 참작되는지도 두 조문이 말하지 않는다. 제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분을 할 때 행정청이 고려하여야 할 사항을 네 가지로 적었다. "위반행위의 동기, 목적 및 방법", "위반행위의 결과", "위반행위의 횟수", 그리고 "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"이다(행정기본법 제22조). 이 사항들은 위반행위 자체를 평가하는 기준이지, 다른 절차의 결과를 끌어오는 경로를 정한 것은 아니다. 검찰의 기소 준비가 과징금의 액수나 자격 제한의 범위에 어떤 영향을 미치는지는 미정으로 남는다.
그래서 이 사례에서 부과 주체와 불복 절차에 관하여 규정이 정한 것으로 확인되는 것은, 제재처분과 과징금의 근거 법률에 부과 주체가 명확히 적혀 있어야 한다는 점과, 과징금의 근거 법률에는 부과 징수 주체를 다른 사항과 함께 적어야 한다는 점뿐이다. 금융당국이 과징금을 부과하고 징수하는 주체인지, 기가 어떤 절차로 이의를 제기할 수 있는지는 이 두 조문만으로는 가려지지 않는다. 부과 주체와 불복 절차의 자리는 이렇게 근거 법률에 정하여 두어야 할 사항으로만 확인되고, 그 법률의 내용은 미정이다.
5.6민사·고용상 불이익의 성격
이 절의 앞 물음은 제재처분의 주체와 불복 절차였다면, 이제 사례의 남은 두 갈래, 곧 민사상 손해배상과 고용관계상 불이익이 어느 자리에 놓이는지 살펴보아야 한다. 사례에서 기는 회사에 해고되었고, 회사의 인수합병 정보를 이용한 거래로 이익을 얻었으므로 그 이익의 반환을 둘러싼 다툼도 생길 수 있다. 다만 이 자리에서 다루는 것은 해고의 유효 여부나 자격정지·취소의 결과를 단정하는 일이 아니다. 두 불이익이 제재처분과 구별되는 성격만을 표시하는 데 그친다.
행정기본법은 제재처분의 근거 법률에 담아야 할 사항을 열거하면서 그 유형과 상한을 함께 다룬다. 같은 법 제22조는 "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"라고 정한다(행정기본법 제22조). 이 문언은 제재처분이 법률에 정한 주체에 의하여 법률에 정한 사유로 가하여지는 불이익임을 전제로 한다. 민사상 손해배상이나 고용관계에서의 해고는 이 조문이 그리는 자리에 놓이지 아니한다.
과징금에 관하여도 사정은 같다. 행정기본법 제28조는 "행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다"라고 하면서, 근거 법률에 담을 사항으로 부과·징수 주체, 부과 사유, 상한액, 가산금, 강제징수를 든다. 부과 주체가 행정청으로 특정되는 점에서, 당사자 사이의 계약관계에서 비롯하는 해고와 그 성격이 갈린다. 사례에서 금융당국이 부과 절차를 시작한 과징금은 바로 이 틀에 놓이는 불이익이고, 회사가 기를 해고한 것은 그러한 부과와는 별도의 문제이다.
회사가 기에게 손해배상을 청구하는 일도 제재처분의 문안에서 규율되지 아니한다. 기가 얻은 3억 원의 이익은 그 자체로 확정된 손해나 반환액이 아니며, 액수와 산정 근거는 미정이다. 확인된 조문은 그 이익의 반환을 사유로 하는 제재처분의 상한이나 산정 기준을 말하지 아니한다. 따라서 민사상 책임의 성립과 범위는 이 자리에서 결론을 내릴 수 없다.
고용관계에서의 불이익도 같은 선에 놓인다. 회사가 기를 해고한 사실만이 기록되어 있고, 해고의 유효 여부는 미정이다. 사례에서 열려 있는 자격정지·취소 절차는 행정청이 주체가 되는 불이익인 반면, 해고는 회사가 근로자에 대하여 하는 불이익이다. 두 가지가 같은 절차나 같은 기준 아래 놓이지 않으므로, 앞 절에서 다룬 부과 주체와 불복 절차의 구분이 여기에서도 그대로 작용한다.
결국 민사상 손해배상과 고용관계상 불이익은 제재처분과 구별되는 성격을 지닌다. 하나는 당사자 사이의 책임 문제이고, 다른 하나는 근로관계상의 신뢰와 배치 문제이다. 이 자리에서 사례의 해고 유효 여부와 자격정지·취소의 결과를 단정하지 아니하며, 그 두 갈래를 표 밖에 두는 까닭도 거기에 있다. 확인된 것은 성격의 구별뿐이고, 나머지는 미정으로 남는다.