Summary
행정기본법 제22조의 문언에 적힌 값을 그대로 읽고 제재처분 기준의 항목과 기준이 평가하는 대상을 정리한다. 기준과 처분 형량의 관계를 살피고, 과징금 산정과의 경계를 밝혀 다음 쟁점으로 넘긴다. 기준 위반의 효과와 다툼의 방법은 이 장의 범위 밖에 있다.
6.1제22조 문언의 틀
민사·고용상 불이익의 성격을 제재처분과 구분해 두었으므로, 이제는 제재처분 자체를 규율하는 조문의 문언을 살펴볼 차례이다. 사례에서 금융당국이 과징금 부과 절차를 시작한 근거가 되는 행정기본법 제22조는 제재처분에 관하여 무엇을 요구하는지, 그 문언이 어디까지 미치는지를 먼저 밝혀야 한다.
행정기본법 제22조는 조문의 제목을 "제재처분의 기준"이라 하며 제1항에서 입법자에게 요구할 것을 정한다. 그 문언은 "① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다."라고 규정한다(행정기본법 제22조). 따라서 제1항은 행정청의 처분을 직접 규율하는 것이 아니라 제재처분의 근거가 되는 법률이 담아야 할 내용을 가리킨다.
조문이 법률에 요구하는 항목은 주체, 사유, 유형, 상한의 넷이다. 주체란 제재처분을 할 수 있는 자, 사유란 제재처분을 할 원인, 유형이란 처분의 종류, 상한이란 그 한계를 뜻하며, 문언은 네 항목 모두를 "명확하게" 규정하여야 한다고 요구한다. 사례에서 금융당국이 과징금을 부과하려면 그 근거 법률에 이 네 가지가 명확히 들어 있어야 한다는 뜻이다. 다만 근거 법률의 이름과 조문은 자료로 제공되지 않았으므로, 이 사례에서 네 항목이 실제로 갖추어졌는지는 판단할 수 없다.
제1항의 단서는 유형과 상한을 정하는 작업에 이른다. 그 문언은 "이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다."라고 규정한다(행정기본법 제22조). 따라서 유형과 상한의 설정은 위반행위의 특수성과 유사한 위반행위와의 형평성을 함께 고려하여야 하며, 이 고려는 종합적으로 이루어져야 한다. 사례에서 기의 행위가 처벌되는 유형과 그 상한이 정해질 때는 이 두 요소가 함께 놓인다.
조문의 제2항은 행정청이 처분을 하는 단계로 옮겨간다. 그 문언은 "② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다."라고 규정하며, 이어 "1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법", "2. 위반행위의 결과", "3. 위반행위의 횟수", "4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 열거한다(행정기본법 제22조). 제2항이 적용되려면 재량이 있는 제재처분을 전제로 하며, 고려할 사항은 각 호에 정해진다. 사례에서 금융당국의 과징금 부과가 재량을 수반하는 제재처분인지 여부는 미정이다.
이상의 문언을 정리하면 행정기본법 제22조가 제재처분에 관하여 규율하는 자리는 두 갈래이다. 제1항은 근거 법률의 내용을 정하는 입법의 단계를, 제2항은 재량 처분의 집행을 다룬다. 사례에서 기를 상대로 열린 각 절차 가운데 어느 것이 제22조의 규율을 받는지, 그 범위가 어디까지인지는 이 조문의 문언만으로는 가려지지 않으며, 각 근거 법률이 무엇을 정하고 있는지가 뒤따라야 한다.
6.2제재처분 기준의 항목
제22조가 문언의 틀을 밝힌 뒤에 둔 것은 재량 행사를 끌어내릴 항목들의 목록이다. 행정기본법 제22조 제2항은 행정청이 재량이 있는 제재처분을 할 때 무엇을 판단에 끌어들여야 하는지를 열거한다. 그 문언은 행정청이 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다는 의무로 열리고, 이어서 네 항목이 놓인다.
첫 번째 항목은 행위 자체의 내면과 방식을 겨눈다. 동법 제22조 제2항 제1호는 "위반행위의 동기, 목적 및 방법"이라고 적는다. 동기는 왜 그 행위에 이르렀는가, 목적은 무엇을 이루려 했는가, 방법은 어떤 수단으로 실행했는가를 묻는 세 낱말이며, 이 사례에서 기가 인수합병 정보를 무엇을 위해 어떻게 썼는가가 여기 걸린다.
두 번째 항목은 행위가 남긴 자국을 본다. 동법 제22조 제2항 제2호는 "위반행위의 결과"라고 적는다. 이 사례에서 관찰된 바는 주식 매매에 따른 3억 원의 이익이 얻어졌다는 사실뿐이며, 그 이익이 곧 확정된 손해나 고의로 놓이지는 않는다.
세 번째 항목은 반복의 흔적을 묻는다. 동법 제22조 제2항 제3호는 "위반행위의 횟수"라고 적는다. 이 사례에서 기의 위반이 몇 차례인지는 미정으로 남아 있고, 항목 자체는 횟수의 많고 적음을 판단에 끌어들이도록 요구한다.
네 번째 항목은 앞의 세 가지와 나란히 놓이되, 그 내용을 열어 둔다. 동법 제22조 제2항 제4호는 "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"이라고 적는다. 이 항목이 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항에 머무는 것은 조문이 적어 놓은 한계이며, 여기에 무엇이 들어가는지는 대통령령이 정할 일이다. 다만 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다는 지시는 제2항의 열거와 자리를 달리하여, 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때 적용된다. 같은 조 제1항은 그 문구를 법률에 요구하고, 제2항은 행정청의 재량 행사에 요구한다.
6.3기준이 평가하는 대상
제22조 제1항과 제2항은 서로 다른 주체를 향하지만, 어느 항목이 무엇을 평가하는지에 관한 의문은 결국 그 문구의 자리에서 해소된다. 항목을 나누어 읽되 조문이 그리지 않은 경계를 보태지 않는 점에 유의하면서, 위반행위에 관한 요소와 처분에 관한 요소를 차례로 살핀다.
우선 제1항이 적어 놓은 요소는 제재처분을 부과하는 데 앞서 요구되는 사항이다. 제22조 제1항은 "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다."고 하였다. 이 사항은 각 항목이 가리키는 대상이 법률의 규정에 관한 것임을 분명히 한다. 주체와 사유, 유형과 상한은 모두 제재처분의 근거가 되는 법률에 담겨야 할 내용이며, 그 목록은 여기서 끝난다.
그 규정의 방법까지 아울러 요구되는 대목도 있다. 제1항 단서는 "이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다."고 하였다. 이에 따라 평가 대상은 두 가지로 나뉘는데, 앞의 것은 당해 위반행위가 지닌 특성이고 뒤의 것은 형평성을 가늠할 비교 상대가 되는 유사한 위반행위이다. 특수성과 형평성은 모두 유형과 상한을 정하는 시점에서 고려할 사항이다.
한편 제2항은 처분을 내리는 행정청의 판단을 지시한다. 제2항은 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다."고 하였다. 여기서의 평가 대상은 위반행위이며, 각 호는 그 위반행위를 들여다보는 방향을 나열한다. 제1호가 적은 "위반행위의 동기, 목적 및 방법"은 행위가 어떤 생각과 어떤 목표 아래 어떤 방식으로 저질러졌는지를, 제2호가 적은 "위반행위의 결과"는 행위가 낳은 귀속을, 제3호가 적은 "위반행위의 횟수"는 같은 행위가 반복된 정도를 향한다.
마지막 호는 앞의 세 호에 머무르지 않고 범위를 넓힌다. 제4호는 "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 들었다. 그 대상은 대통령령에 맡겨졌으나 방향은 이미 정해져 있다. 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 정해지는 것이어야 한다. 이로써 제2항의 고려 사항은 위반행위의 동기·목적·방법, 결과, 횟수, 그리고 이에 준하여 대통령령이 정하는 사항으로 꾸려진다. 항목마다 놓이는 자리가 다르고 적어 놓은 문구가 향하는 대상이 다르므로, 제1항의 규정 사항과 제2항의 고려 사항을 한 목록으로 섞어 읽을 수 없다.
6.4기준과 처분 형량
행위 쪽 요소와 처분 쪽 요소를 나눠 읽었으니, 이제 그 기준이 처분의 형량과 어떻게 이어지는지를 조문의 문구에서 살핀다. 행정기본법 제22조는 각 호의 사항을 무엇에 "고려하여야" 하는지, 그리고 그 고려가 요구되는 처분의 범위를 어디까지로 잡는지를 함께 밝힌다.
행정기본법 제22조 제2항은 재량이 있는 제재처분을 할 때의 고려 의무를 규정한다. 그 문구는 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다"(행정기본법 제22조)고 선언한다. 이 문장은 각 호의 사항이 고려될 대상임을 말할 뿐, 고려의 결과가 처분의 무게를 어떻게 가를지에 대해서는 더 나아가지 않는다. 따라서 각 호의 사항은 형량의 판단 근거이되, 그 판단이 반드시 특정한 액수나 기간으로 이어진다는 뜻은 조문에 담겨 있지 않다.
같은 항이 고려 대상으로 삼는 사유는 네 가지다. 제1호부터 제3호까지는 "위반행위의 동기, 목적 및 방법"(행정기본법 제22조), "위반행위의 결과"(행정기본법 제22조), "위반행위의 횟수"(행정기본법 제22조)이며, 제4호는 "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"(행정기본법 제22조)을 둔다. 각 호가 적는 것은 모두 위반행위에 관한 사정이다. 다시 말해 행정청이 재량으로 제재처분의 형량을 정할 때, 조문이 우선 놓아야 할 판단 자료는 위반행위 자체의 모습이다.
그 형량의 한계는 같은 조 제1항이 다른 방식으로 그어 둔다. 제재처분의 근거가 되는 법률에 요구되는 것은 "제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다"(행정기본법 제22조)는 것이다. 형량이 자유롭게 정해지는 것이 아니라, 그 근거 법률이 정한 유형과 상한 안에서 정해진다는 뜻이 이 문구에 있다. 상한이 규정되지 않은 제재처분에 대해서는 제1항이 정한 명확성의 요구를 충족하였다고 보기가 어렵다.
제1항은 상한을 정하는 단계에서 고려할 사정까지 함께 적는다. "제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"(행정기본법 제22조)는 단서가 그것이다. 이 단서는 근거 법률에 상한을 두는 입법의 단계에서 요구되는 고려이지, 개별 처분의 형량을 정하는 단계에서 제2항의 각 호와 나란히 적용되는 것은 아니다.
이를 기의 사안에 비추어 보면, 금융당국이 기에 대한 제재처분의 형량을 정할 때 제2항 각 호의 사항이 함께 고려되어야 하는 것은 분명하다. 다만 형량이 어느 정도여야 하는지, 위반행위의 결과가 어떻게 무게를 잡아야 하는지는 조문이 정하지 않았다. 사안에서 밝혀진 관찰 사실만으로는 과징금의 액수와 그 산정 근거, 자격 제한의 범위와 기간이 정해지지 않았다. 제22조가 정하는 것은 형량의 판단 근거와 그 한계일 뿐, 개별 사안의 형량 자체를 대신 결정하지 않는다.
6.5과징금 산정과의 경계
제22조가 처분의 형량에 요구한 사항들을 고려한 뒤에는, 그 기준이 과징금의 액수를 정하는 자리와 어떻게 갈리는지를 살펴볼 차례이다. 두 자리는 같은 문장 안에서 만나지만 서로 다른 일을 한다. 이 구분을 분명히 하지 않으면, 형량에 작용하는 기준을 산정식의 요소로 착각하기 쉽다.
행정기본법 제22조는 제재처분의 근거 법률에 담길 내용과 행정청이 재량 행사 때 고려할 사항을 나누어 둔다. 그 내용은 다음과 같다. "제22조(제재처분의 기준) ① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ② 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항" (행정기본법 제22조). 이 조문은 처분의 주체와 사유, 유형과 상한을 법에 미리 밝혀 두라고 요구한다. 동시에 각 호의 사항을 처분을 정할 때 고려하도록 명한다. 조문은 이 사항들이 과징금의 금액을 어떻게 계산할지에 대해서는 말하지 않는다.
기의 경우처럼 과징금 절차가 함께 열려 있을 때, 제22조 제2항은 금액을 매기는 수식을 제시하는 것이 아니다. 조문이 요구하는 것은 재량이 있는 제재처분을 할 때 동기와 목적, 방법, 결과, 횟수 등을 고려하는 일이다. 과징금의 액수를 산정하는 근거와 방식은 별도의 법률이 정할 몫이다. 이 장에서 확인한 기준은 처분의 형량이 정해질 때 무엇을 놓치지 말아야 하는지를 가리킬 뿐이다.
따라서 두 자리를 나누어 읽어야 한다. 한쪽은 처분의 근거 법률에 담아야 할 요건과 재량 행사의 고려 사항이고, 다른 한쪽은 과징금의 액수를 계산하는 산정 기준이다. 앞의 자리에서 본 사항들이 뒤의 산정 근거로 자동으로 옮겨 가지는 않는다. 산정 근거의 내용과 숫자는 다른 법령이 무엇을 정하는지에 달려 있으며, 그 정함이 어떤지는 지금 다루지 않는다.
결국 제22조의 기준은 처분의 형량을 가늠하는 자리에서만 작동한다. 과징금의 액수와 산정 근거가 어떻게 정해지는지는 이 조문 밖의 문제로 남는다. 그 자리를 따로 살피는 일은 다음 쟁점으로 넘기고, 여기서는 제22조가 요구한 사항과 산정 기준이 서로 다르다는 선만 분명히 해 둔다.
6.6다음 쟁점으로의 넘김
과징금 산정 기준과의 경계를 확인한 데서 나아가, 이 장이 결국 세운 기준을 무엇인지 먼저 가다듬을 필요가 있다. 행정기본법 제22조는 제재처분의 근거 법률이 담아야 할 요소를 열거하면서, 제재처분의 요건을 조문으로 미리 밝힐 것을 요구한다. 그 요구를 법률에 그대로 옮긴 문장은 다음과 같다. "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다" (행정기본법 제22조). 이 문장은 회사의 인수합병 정보를 이용한 주식 거래로 3억 원의 이익을 얻은 직원 기에 대한 과징금 절차가 진행되는 경우, 그 근거 법률이 과징금을 부과할 주체와 사유, 유형, 상한을 분명히 담고 있는지 묻는 첫 기준이 된다. 유형과 상한을 정하는 데에는 다른 고려가 함께 요구되는데, 조문은 "이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다" (행정기본법 제22조)고 덧붙인다. 여기서 기의 위반행위가 가진 특수성과 같은 종류의 다른 위반행위와의 형평이 함께 놓이는 까닭이다.
제재처분의 유형과 상한이 조문으로 정해진 뒤에는, 행정청이 그 범위 안에서 재량을 행사할 때 무엇을 따라야 하는지도 분명하다. 행정기본법 제22조는 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다" 고 선언한 뒤 그 항목을 놓는다. 고려할 사항은 "1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법", "2. 위반행위의 결과", "3. 위반행위의 횟수", "4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항" (행정기본법 제22조)이다. 기가 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 알고 주식을 사고팔아 3억 원의 이익을 얻은 것으로 기록된 사안에서, 그 동기와 방법, 결과, 그리고 그와 같은 행위의 횟수가 행정청의 재량 행사에 놓이는 셈이다. 다만 그 네 항목이 과징금 액수를 얼마로 확정하는 산정 규칙까지 놓은 것은 아니다. 이 장 앞에서 확인한 대로, 제22조가 요구하는 것은 제재처분의 요건과 재량 행사의 고려 사항이며, 그 액수를 특정 수치로 계산하는 법칙은 이 조문에서 뽑아 내지 않는다.
이 장이 확정한 것은 이 기준에 머문다. 근거 법률에 주체·사유·유형·상한이 명확히 놓여 있는지, 그리고 재량을 쓸 때 동기·목적·방법·결과·횟수 등을 고려했는지가 이 장이 묻는 전부이다. 그 기준을 어겼을 때 어떤 효과가 생기는지, 즉 처분 자체가 무효가 되는지 취소되는지, 그리고 그 다툼을 어떤 방식으로 어떤 기간 안에 벌여야 하는지는 여기서 다루지 않는다. 행정기본법 제22조가 담고 있지 않은 주제이기 때문이다.
같은 이유로 제척기간을 향한 물음도 이 장에서 열지 않는다. 제척기간이 무엇을 묻고 그 값과 기산점이 어디에서 오는지는 별개의 질문이며, 조문이 말하지 않은 채로 결론을 내지 않는다. 이에 관한 논의는 행정기본법 제23조가 놓는 자리를 따로 읽어 갈 일이다. 지금 남겨 둔 것은 이 장의 경계 밖에 있는 물음이다.
따라서 제재처분의 기준에 관한 한 이 자리에서 확정되는 결론은 짧다. 제22조는 제재처분의 근거 법률이 담을 요소를 밝히고, 재량 행사가 따라야 할 고려 사항을 열거한다. 기를 상대로 열린 과징금 절차나 자격 제한 절차, 회사의 해고가 각각 이 기준을 어겼는지는 판단을 미루어 두어야 할 몫으로 남는다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 마찬가지로 미정이다.