Summary
이 장은 위반행위로 얻은 이익의 뜻과 산정이 법률에 어디까지 적혀 있어야 하는지를 묻는다. 2011도8109 판결요지가 그 표현의 의미와 산정을 본 대목을 읽고, 같은 표현을 쓰는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 문언과 구분하며 이익의 의미와 산정을 나누어 살핀다. 산정의 세목은 계산의 문제로 남겨 두고, 법률에 적혀 있어야 할 정도만을 밝힌다.
11.1위반행위로 얻은 이익의 뜻
형량에서 이득액의 자세한 계산을 미루어 두었으므로, 이제 그 셈의 출발점인 ‘위반행위로 얻은 이익’의 뜻이 무엇인지 밝혀야 한다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 이 표현이 가리키는 대상을 한 문장으로 못박고 있다. 그 판결이 그 뜻을 무엇으로 정하는지, 그리고 그 정의가 이 사례에서 어떤 한계를 만드는지 차례로 살핀다.
먼저 이익의 개념이다. 그 판결은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항의 표현을 다음과 같이 풀어 놓았다. "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다." (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 정의는 이익의 범위를 위반행위와 연결된 거래에 묶어 두고, 그 거래가 아니라면 곧바로 이익으로 세지 않는다. 갑의 사례에 이 정의를 대면, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 이익과 이어진 거래인지, 그 결합에서 나온 위험이 처분 대금과 이어지는지는 이 정의 안에서 판단해야 할 문제로 남는다.
다음으로 산정의 방식이다. 그 판결은 계산의 기본 줄기를 하나 제시하면서도 그것을 유일한 길로 두지 않는다. "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다." (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 인용은 총수입에서 총비용을 뺀 차액이 통상의 기준임을 확인한다. 그러나 그 기준이 부당한 사정이 있으면 여러 요소를 함께 보아 다시 산정해야 하고, 그 산정의 증명책임은 검사에 있다. 이는 갑이 말하는 이익의 범위와 산정식이 미정으로 남아 있는 사정과 맞닿는다. 어떤 시차를 두고 처분했는지, 그 시차에서 무엇을 비용으로 빼는지, 방송 추천의 내용이 주가에 어떤 영향을 주었는지는 이 인용이 요구하는 전체적·종합적 고려 안에서 확인되어야 할 것들이다.
한편 산정의 신중함이 요구되는 까닭도 함께 밝혀 둘 필요가 있다. 그 판결은 이어서 이렇게 말한다. "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다." (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이익의 가액이 형벌을 가중하는 요소가 되기에, 그 가액을 넓게 잡는 것은 곧 범죄와 형벌 사이의 균형을 무너뜨리는 일이다. 따라서 처분 대금 전부를 이익으로 삼는 식의 넉넉한 계산은 이 인용이 허용하지 않는다.
나아가 이익의 뜻이 곧 행위의 뜻을 대신하지는 않는다. 갑의 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 부정한 기교에 해당하는지, 그리고 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 이익의 정의가 아니라 별도의 판단을 요구한다. 같은 판결은 그 항의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 "사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다"고 풀어 놓았다. (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 표현은 그 결합이 부정한지 아닌지를 사회통념에 맡기고 있으며, 이 판단은 이익의 산정과 나란히 놓여 함께 이루어져야 한다.
따라서 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익, 곧 그 행위와 발생한 위험 사이에 인과관계가 인정되는 이익을 말한다. 그 이익의 가액은 총수입에서 총비용을 뺀 차액으로 통상 산정하되, 그 방법이 부당한 사정이 있으면 여러 요소를 전체적·종합적으로 고려하여 다시 산정해야 하고, 그 증명책임은 검사에 있다. 이 정의 아래에서 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는, 그리고 시차와 비용의 항목은 어디까지인지, 미정으로 남는다.
11.2가중처벌법 제3조의 문언
위반행위로 얻은 이익의 뜻을 옮겨 둔 자리에서, 이 책은 그 이익이 법정형을 무겁게 하는 기준으로 쓰일 때의 문언을 살핀다. 거기서 먼저 볼 것은 같은 표현을 쓰는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조이다. 그 조문은 이득액을 무엇으로 삼는지와 얼마 이상일 때 형을 가중하는지를 함께 적고 있다.
같은 법률 제3조 제1항은 가중처벌되는 죄의 범위와 이득액의 뜻을 다음과 같이 정한다. "「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다." (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조) 이 구에서 이득액은 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이며, 제3자에게 취득하게 한 것까지 포함한다. 조문은 이득액의 뜻을 저 범위 안에 두고 그 밖의 기준을 덧붙이지 아니한다.
같은 항은 이득액에 따른 법정형을 두 가지만으로 나눈다. "1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역" (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조) 여기에 더해 제2항은 제1항의 경우에 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정한다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조) 따라서 가액이 5억원 이상이면 가중처벌이 시작되고, 50억원 이상이면 더 무거운 구간에 들며, 병과되는 벌금의 상한은 이득액이다. 이 조문에 다른 요건이나 다른 법정형은 들어 있지 아니하다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 자본시장법 제443조의 '위반행위로 얻은 이익'에 관해 그 의미를 이렇게 밝힌다. "‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다" (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 판시는 그 이익을 거래로 인한 이익 가운데 위반행위와 인과관계가 인정되는 것으로 한정한다. 이 정의는 자본시장법 문안을 읽은 결과이므로, 이를 옮겨 온 자리에서 이득액의 문언과 같은 방향을 가리킬 뿐 그 문언을 대신하지 아니한다.
같은 판결은 이익의 산정에 나아가 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, (…) 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 적시한다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 이 판시는 산정의 방식과 입증의 소재를 말하면서 "위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"고 덧붙인다 (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결) 산정의 경계가 이 둘에 놓여 있으나, 이 자리는 의미와 나란히 놓을 문언만을 정리한 것으로 산정의 세목은 다음 문제로 남는다.
이렇게 대조하면 제3조의 이득액은 범죄행위와 인과관계가 닿은 재물 또는 재산상 이익의 가액이고, 가액이 5억원에 이르면 가중처벌이 열리며, 50억원이 되면 더 무거운 법정형이 정해진다. 갑의 사안에서 추천 전 취득과 추천의 결합, 처분 시차, 이익으로 삼을 대금의 범위, 행위 시의 인식 가능성은 모두 정해지지 아니했다. 그러므로 이 문언만으로는 그 항목들이 법정형에 어느 정도로 반영되는지 밝혀지지 아니했고, 그 자리는 그대로 남는다.
11.3이익의 의미와 산정의 구분
위반행위로 얻은 이익이 범죄구성요건의 일부로 기능한다면, 그 뜻과 산정은 서로 다른 차원의 문제로 나누어 살펴야 한다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 판시사항 [2]에서 이 두 가지를 각각 다루고 있다. 같은 판시사항은 먼저 ‘위반행위로 얻은 이익’이 무엇을 가리키는지 밝힌다.
그 이익이란 “위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다”고 선언한다. 이 문장은 이익의 범위를 짓는 기준을 인과관계에 두었으므로, 모든 수입이 곧 이익이 되는 것은 아니며 반대로 관계없는 비용이 이익에서 무제한 빠지는 것도 아니다. 나아가 그 산정은 별도의 문제로 넘어간다.
산정의 통상적인 방식으로 판례는 “위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법”을 제시한다. 그러나 이 방식이 그대로 적용되기 어려운 경우도 열려 있다. 구체적인 사안에서 그런 방식으로 가액을 인정하는 것이 “부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는” 다른 고려가 들어간다. 이 단서는 예외를 정한 것이므로, 통상의 산정이 기본임과 그 한계가 함께 읽힌다.
예외적인 경우에는 판례가 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 판시사항 [2]에서 제443조의 입법 취지와 책임주의를 염두에 둔 채 “위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야” 한다고 말한다. 여기서 열거된 사정은 각각이 곧 수치로 환산되는 것이 아니라, 산정을 둘러싼 상황을 두루 살피라는 지시에 해당한다. 그리고 “그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다”는 결론이 뒤를 잇는다. 이로써 산정을 둘러싼 불확실성의 부담이 피고인에게 전가되지 않음이 분명해진다.
아울러 같은 판시사항은 이익의 가액이 형벌을 가중하는 기준이 된다는 점을 상기시킨다. 제443조는 이익을 구성요건의 일부로 삼아 가액에 따라 형벌을 가중하므로, 적용에 있어 “위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다”고 판례는 당부한다.
이상의 구분은 갑의 사례에 그대로 적용될 자리를 남긴다. 갑이 방송 전에 사 둔 종목을 방송에서 추천한 뒤 처분하여 이익을 얻었다면, 그 이익이 위반행위와 인과관계가 있는 거래에서 나온 것인지가 먼저 가려져야 한다. 총수입에서 총비용을 공제한 차액으로 산정하는 방식이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는지도 함께 판단할 일이다. 다만 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 그리고 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 아직 미정이다. 판례가 제시한 의미의 기준과 산정의 방식이 구체적으로 어떻게 이 사례에 놓일지는, 앞에서 읽은 법문과 나란히 놓고 견주어야 할 차례이다.
11.4법률에 적혀 있어야 할 정도
의미와 산정을 나눈 구분을 그대로 이어가면, 남는 물음은 조문이 어디까지를 직접 적어 두어야 하는지이다. 대법원은 이익의 뜻과 산정을 나누어 말하면서도 한편으로는 엄격한 산정을 요구한다. 그렇다면 법률에 적혀 있어야 할 것은 의미의 틀인지, 산정의 기준인지가 가려져야 한다.
대법원은 이익의 뜻을 설명하며 다음과 같이 밝힌다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 “자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다”라고 판시한다. 이 판시는 이익의 뜻을 인과관계로 묶어 조문 바깥의 별도 기준을 세우지 않고, 조문이 쓴 낱말의 범위를 밝힐 뿐이다. 이 판시에 비추면, 갑이 방송 전에 사 둔 종목을 추천한 뒤 처분한 결합이 조문의 금지에 걸리는지 여부는 인과관계가 인정되는 이익에 관한 판단의 출발점이 된다.
산정에 이르러서는 대법원이 계산의 통상적인 방법을 제시한다. 위 판결은 “통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다”(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)라고 판시한다. 이 판시는 산정의 세목을 사정의 나열로 두고 있다. 따라서 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는 이 판시만으로 확정되지 않는다.
한편 대법원은 산정의 태도에 한계를 둔다. 위 판결은 “자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다”(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)라고 판시한다. 이 판시는 산정을 엄격하게 하라는 요구이지, 산정의 기준을 조문에 새로 적으라는 요구는 아니다. 이 판시에 비추면, 갑이 처분 대금에서 무엇을 이익으로 삼을지와 그가 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 확정되지 않은 채 남는다.
특정재산범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 이득액을 정의하면서 그 범위를 적어 두었다. 그 조문은 “그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다”(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)라고 정한다. 조문은 이득액이 무엇인지와 그 가액이 얼마 이상이면 가중하는지를 함께 적었다. 다만 이 조문은 가액의 산정 방법을 적어 두지 않았다.
따라서 법률에 적혀 있어야 할 정도는, 이 자료가 보여 주는 대로, 이익의 뜻이 가리키는 범위와 그 가액을 무엇에 따라 가르는지의 문구이다. 산정의 세목은 그 문구 아래 사안에 맡겨진다. 갑의 행위가 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 미정이다. 이 목록은 관찰된 사실의 나열이며, 곧 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
11.5다음 장으로 남긴 물음
이 장이 판결요지의 문언에서 확인한 이익의 범위와 산정의 태도를 마무리하면서, 이 해석이 어디까지 머무는지 가다듬어 다음 논의로 넘기고자 한다. 특히 이번 사례에서 조문이 열거하지 않은 계산 항목은 이 자리에서 확정되지 않는다는 점을 분명히 해 둘 필요가 있다.
구체적인 사례의 산정 방식에 대한 단서는 판결요지가 통상의 경우를 예시한 대목에서 찾아야 한다. 판결은 우선 이익의 의미를 다음과 같이 한정한다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 "위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다"고 밝힌다. 이는 이익의 범위를 산정의 틀 안에 두되, 그 틀을 인과관계의 인정에서 찾겠다는 뜻이다. 나아가 산정 방법과 관련하여 판결은 다음과 같이 덧붙인다. "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 판시한다. 이 판시는 총수입에서 총비용을 뺀 차액을 통상의 산정 수단으로 삼되, 그것이 부당한 사정이 있을 때에는 다른 요소를 함께 고려하도록 요구하는 틀을 제시한다. 이 사례에서 방송 전 취득과 추천의 결합이 무엇을 어떻게 산출할지에 대해서는 이 판시가 직접 정한 바가 없다. 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼을 것인지, 처분 직후의 가격 변동을 어떻게 다룰 것인지도 여기서는 정해진 바가 없다.
이와 더불어 판결은 산정의 태도를 신중히 하라고 요구한다. 그 요구는 다음과 같은 문장에 담겨 있다. "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"고 판시한다. 이는 이익을 범죄구성요건의 일부로 보고, 그 가액을 엄격하게 산정하여 죄형의 균형과 책임주의를 지켜야 한다는 태도를 밝힌다. 앞의 산정 방법에 대한 판시가 이익의 범위를 가늠했다면, 이 판시는 그 범위를 가늠했다고 해서 함부로 넓힐 수는 없음을 분명히 한다. 이번 사례에서 기록으로 남은 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량은 관찰된 사실의 나열이며, 처분 대금의 산식 가운데 얼마를 이익으로 인정할지에 대한 확정은 이에 포함되지 않는다.
이와 함께 이익의 뜻과 산정 방법이 법률에 어디까지 적혀 있어야 하는지, 즉 이익의 산정을 규율하는 문언이 명확성 원칙의 요구를 어느 정도로 충족하는지에 대해서는 앞 단위에서 살핀 바 있다. 이번 사례는 형벌을 가중하는 요건으로서의 이익 가액을 다룸에 있어, 산정 방식을 둘러싼 해석의 경계를 인과관계의 인정과 산정 태도에서 찾는 데 그친다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 미정으로 남는다. 이 미정 사항은 이 장이 확인한 인과관계와 산정 태도의 기준만으로는 확정되지 않는다.
이 장이 확정한 것은 이익의 의미가 인과관계가 인정되는 거래로 인한 이익이라는 점, 통상의 경우 총수입에서 총비용을 공제한 차액으로 산정한다는 점, 부당한 사정이 있을 때는 다른 요소를 함께 고려하여 산정하며 그 증명책임이 검사에 있다는 점, 그리고 그 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여 죄형균형과 책임주의를 훼손하지 않아야 한다는 태도뿐이다. 이 밖의 계산 항목은 이 자리에서 정해지지 않았고, 미정으로 남는다.