Summary
이 장은 법률이 금지하는 행위를 미리 알려 주어야 한다는 요청이 어디에서 오는지를 묻는다. 갑이 열린 표현 앞에 선 처지를 놓고, 헌법 제12조의 처벌 근거 문언, 제13조 제1항의 적용 시점과 제2항의 형벌불소급을 차례로 읽으며 두 조문이 함께 타는 요청과 예측 가능성을 살핀다. 문언 해석까지만 나아가며, 명확성 심사의 구체 기준은 다음 장들의 몫으로 남긴다.
1.1제12조의 처벌 근거 문언
헌법 제12조의 요청이 무엇인지를 밝히고 나면, 그 요청을 갑이 선 장면에 그대로 놓아 보아야 한다. 대한민국헌법 제12조 제1항은 신체의 자유와 처벌의 근거를 함께 규정하며, 처벌의 근거를 법률에 두도록 요구한다. 헌법은 처벌과 구금이 법률에 정한 근거를 요구한다는 요청을 다음과 같이 표현한다. 대한민국헌법 제12조 제1항은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 선언한다. 이 문언은 처벌이 법률에 의하지 않고는 이루어질 수 없음을 분명히 한다. 처벌과 보안처분, 강제노역은 모두 법률의 근거를 요구받는다.
갑이 열린 조문 앞에 선 장면에서, 갑은 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말한다. 갑이 방송 몇 회 전에 미리 사 둔 종목을 방송에서 추천한 뒤 처분한 일은 기록으로 남아 있다. 이 사안에서 물어야 할 것은, 처벌을 법률에 두도록 한 제12조의 요청이 갑에게 어떻게 작용하는지이다. 제12조는 처벌의 근거가 법률이어야 한다는 요청을 제시할 뿐, 그 법률이 어떤 내용이어야 하는지까지 풀어 쓰지는 않는다. 헌법 문언에 명확성 심사의 구체 기준을 만들어 넣을 수 없다.
이 요청은 처벌 근거의 출처를 법률로 한정한다는 뜻을 지닌다. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 쓰면 처벌한다는 조문이 법률로서 존재한다면, 그 조문이 처벌의 근거가 될 자격을 지니는지는 별도의 문제이다. 제12조의 문언은 근거가 법률이어야 한다는 요건만을 제시하고 있다. 이 문언은 법률의 내용에 관한 판단 기준을 열거하지 않는다.
갑의 사안에서, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는 미정이다. 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지도 미정으로 남는다. 이 목록은 관찰된 사실의 나열이며, 곧 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
제12조는 처벌이 법률과 적법한 절차에 의해야 한다고 요구한다. 이 요구는 처벌의 근거가 법률에 있음을 확인하는 데서 출발한다. 조문의 뜻을 밝히는 일은 그 출발점 위에서 이어져야 한다.
1.2제13조 제1항의 적용 시점
제12조는 처벌과 구금이 법률에 정한 근거를 요구한다며, 갑이 열어 든 조문 앞에 그 요청을 세웠다. 그렇다면 그 조문을 어느 시점의 법률로 읽어야 할지가 이제 물음이 된다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 그 물음에 대한 문언을 적고 있다. 헌법은 "제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 선언한다. 처벌의 근거가 되는 법률은 행위시의 법률이어야 한다는 점이 이 문언의 첫 축이다.
대한민국헌법 제13조 제1항은 행위시의 법률에 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 적고 있다. 이 문언은 앞 문구의 뜻을 한 번 더 밝힌다. 행위시의 법률에 범죄로 정해지지 않은 행위는 소추의 대상이 되지 않는다. 다시 말해 처벌을 정하는 규정은 행위를 한 그 시점에 이미 존재하여야 한다. 소급처벌이 금지된다는 이 결론은 제1항이 스스로 적고 있는 범위 안에서만 선다. 조문은 소급처벌 금지에 어떤 예외나 확장을 두지 아니하므로, 여기에 새로 항목을 더할 자리는 없다.
갑의 사정에 이 문언을 놓아 본다. 갑은 방송 몇 회 전에 미리 사 둔 종목을 방송에서 추천한 뒤 처분하였다. 그가 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말하는 대목은, 바로 이 문언의 요구에 응하여야 한다. 처벌 근거가 되는 문언은 갑이 취득하고 추천하고 처분한 그 시점에 이미 존재하였는지, 그 문언이 이 행위를 범죄로 정하고 있었는지를 밝혀야 한다. 기록으로 남은 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량은 이 확인의 재료가 된다.
한 가지를 분명히 둔다. 제1항의 문언이 말하는 것은 처벌 근거의 시점이지, 문언의 뜻을 어떻게 읽어야 할지의 방법을 따로 정하는 것이 아니다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는 아직 정해지지 아니하였다. 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지도 마찬가지로 남아 있다. 나열된 사정은 관찰된 사실일 뿐 손해나 고의 같은 법적 평가로 확정된 것이 아니다.
따라서 이 자리에서 확인되는 것은 하나이다. 갑의 행위를 범죄로 삼을 수 있으려면 그 근거가 될 법률이 행위시에 있어야 하며, 그 행위가 그 법률에 범죄로 정해져 있어야 한다. 제13조 제1항이 적고 있는 소추금지의 문언이 요구하는 바는 여기까지이다.
1.3제13조 제2항의 형벌불소급
제1항이 처벌 근거의 시점을 묻는 문제를 남겨 둔 채 끝난 자리에서, 제2항은 다른 불이익의 시점을 다룬다. 제13조 제2항은 소급입법으로 인한 참정권 제한과 재산권 박탈을 금지한다. 이 문언을 읽을 때 앞의 문장과 같은 시점의 기준이 반복되는지, 아니면 다른 불이익만을 다루는지가 문제다.
대한민국헌법 제13조 제2항은 소급입법에 의한 불이익의 유형을 둘로 적고 있다. 헌법 제13조 제2항은 "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다."고 선언한다. 이 문장은 처벌을 직접 적지 않고, 참정권 제한과 재산권 박탈을 적는다. 문언이 적시한 불이익의 범위는 이 둘에 머무른다. 조문은 불이익을 가져오는 법의 형식을 소급입법이라 적고, 그 소급입법에 의하여 생기는 결과를 참정권의 제한과 재산권의 박탈로 한정한다. 이 둘 가운데 어느 하나가 아니면 제2항의 문언이 가리키는 불이익에 들지 않는다.
이 문언을 형벌의 시점에 관한 기준으로 삼을 수 있는지를 살핀다. 제2항은 참정권 제한과 재산권 박탈이라는 둘의 결과를 적을 뿐, 형벌을 그 목록에 넣지 않는다. 처벌은 참정권의 제한도 아니고 재산권의 박탈이라는 명칭으로 적힌 것도 아니다. 그러므로 제2항의 문언만으로는 처벌을 소급입법이 낳은 금지된 불이익으로 가릴 수 있다거나 가릴 수 없다고 단정할 수 없다. 형벌의 가중·경감에 관한 판단 기준은 이 조문의 문언에 적시되어 있지 않다. 문언에 없는 판단 기준을 이 자리에서 지어낼 수는 없다.
한편 이어지는 조항이 불이익의 원인을 행위자의 행위가 아닌 것으로 한정한다. 헌법 제13조 제3항은 "모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다."고 정한다. 제2항이 처벌 대신 참정권과 재산권을 적고, 제3항이 불이익 처우의 원인을 자기 행위 밖으로 두는 점이 함께 놓여 있다. 제2항은 불이익의 원인을 소급입법에 두고, 제3항은 불이익의 원인을 자기의 행위가 아닌 친족의 행위에 둔다. 두 조항이 다루는 불이익의 원인이 서로 다르고, 적힌 불이익의 모습도 다르다.
이 사례에서 갑이 겪는 불이익은 처벌이며, 그 근거는 형벌 조문이다. 제13조 제2항이 적은 참정권 제한과 재산권 박탈은 처벌의 명칭으로 적혀 있지 않다. 갑은 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말한다. 그런데 제2항은 처벌의 시점이나 처벌 내용이 정해지는 시점을 다루지 않는다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이의 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 이 조문으로 정해지지 않는다. 이 목록은 관찰된 사실의 나열이며, 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
따라서 제2항의 문언만으로는 이 사례의 처벌이 그 조항이 금지하는 불이익인지 판단할 수 없으며, 형벌의 가중·경감에 관한 판단 기준은 이 문언에 적시되어 있지 않다. 남은 물음은 처벌 근거가 되는 조문의 문언을 읽어야 비로소 나온다. 제2항이 적은 시점의 기준은 참정권의 제한과 재산권의 박탈에 놓여 있고, 처벌에 관한 판단은 그 문언 밖에서 찾아야 한다.
1.4두 조문이 함께 타는 요청
형벌을 법률이 정한 뜻에 구속되는 행사로 볼 때, 제12조의 근거 요청과 제13조의 시점 요청은 끝내 서로를 채운다. 앞서 읽은 형벌불소급의 문언이 처벌 내용이 정해지는 시점을 밝힌다면, 그 시점에 정해져 있어야 할 것은 무엇인지가 곧 따라 나온다. 갑은 방송 전 취득과 방송 추천의 결합, 추천과 처분 사이의 시차, 처분 대금 가운데 이익으로 삼을 부분이 모두 조문에 정해지지 않았다고 말한다. 여기에서 조문이 행위를 미리 알려야 한다는 요청이 어떤 모습으로 놓이는지를 두 조문의 문언에서만 읽어 본다.
먼저 형벌이 미리 정해진 법률의 근거를 요구되는지를 물을 때 제12조는 처벌의 근거가 법률에 있어야 함을 분명히 한다. 대한민국헌법 제12조는 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 선언한다. 이 문언은 처벌을 받는 사람이 법률과 적법한 절차라는 두 요건을 함께 충족하여야 한다는 요청만을 담고 있다. 그러므로 갑의 행위가 처벌되는지를 묻는 심사는 법률과 적법한 절차라는 두 문언을 함께 놓고 읽어야 한다.
다음으로 처벌의 근거 법률이 언제 정해져 있어야 하는지를 물을 때 제13조는 행위시의 법률이라는 문언으로 시간을 붙인다. 대한민국헌법 제13조는 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 선언한다. 이 문언은 소추와 처벌의 기준 법률이 행위시에 정해져 있어야 한다는 요청만을 담고 있다. 그 문언에 갑이 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼아야 하는지, 추천과 처분 사이에 얼마의 시차가 필요한지에 대한 기준은 적시되어 있지 않다.
제13조 제2항이 재산권 박탈의 소급입법을 금지하는 문언 역시 이 요청에 시간의 벽을 더한다. 대한민국헌법 제13조는 "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다"고 선언한다. 방송 추천 전후의 처분으로 생긴 이익이 몰수나 추징의 대상이 되는지는 자료가 미정으로 남긴 쟁점이나, 처벌 내용이 정해지는 시점이 행위시임을 재확인하는 문언이라는 점은 분명하다.
이 두 요청을 갑의 사실에 놓아 보면, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는 모두 법률이 밝혀야 할 사항으로 남는다. 제12조가 요구하는 법률의 근거는 제13조가 요구하는 행위시의 법률이라는 시간적 요청과 합쳐져, 금지되는 행위의 뜻이 행위시에 밝혀져 있어야 한다는 물음을 낳는다. 이 물음은 법률이 처벌하는 행위를 미리 알려야 한다는 요청이며, 위 문언에서 새롭게 도출되는 행위 정의나 입법 형식의 요건이 아니다.
그러나 제12조와 제13조의 문언은 자료에 주어진 것과 같이 처벌의 근거와 시점에 대한 요청만을 담고 있을 뿐이다. 갑이 방송 추천 전에 취득한 종목을 처분한 일이 법률에 미리 금지되었음을 방송 전에 알 수 있었는지, 그와 같은 예측 가능성이 있어야 처벌이 가능한지는 두 조문의 문언에 그대로 표현되어 있지 않다. 여기까지가 이 요청이 밝히는 범위이며, 그 뜻을 갑의 시차와 이익 산정의 숫자 기준으로 확정하는 것은 이 요청의 문언이 담은 바가 아니다.
1.5열린 표현 앞의 예측 가능
법률이 금지하는 행위를 미리 알려야 한다는 물음이 나오자, 갑은 조문의 열린 표현 앞에서 그 뜻을 알 수 있었는지를 묻는다. 이 물음에 답하기 전에 두 조문의 문언이 무엇을 요청하는지를 다시 확인한다. 처벌의 근거가 되는 법률은 대한민국헌법 제12조에서 요구되는데, 그 문언은 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라고 정한다. 이는 처벌이 법률에 근거해야 한다는 요청을 둔 것이다. 갑이 처벌될 경우 이 요청이 먼저 충족되어야 한다.
행위 시점에 무엇을 알 수 있었는지는 대한민국헌법 제13조가 다룬다. 그 문언은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"라고 정한다 (대한민국헌법 제13조). 이는 소추의 기준이 행위 시의 법률이어야 한다는 요청을 둔 것이다. 따라서 갑이 방송 추천과 처분을 한 시점에 무엇이 금지되는지를 알 수 있었는지가 여기서 문제가 된다.
이 두 요청 앞에 서면 갑이 말하는 예측 가능성의 물음이 나온다. 갑은 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말한다. 조문은 부정한 수단, 계획 또는 기교를 쓰면 처벌한다고 정하고, 그 뜻을 풀어 쓴 문장은 없다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 미정이다. 미리 사 둔 종목을 방송에서 추천한 뒤 처분한 일련의 행위가 금지되는지의 여부가 구체적으로 정해지지 않은 채 남아 있다.
그렇다고 하여 두 조문의 요청이 곧바로 수치 기준으로 바뀌는 것은 아니다. 제12조의 문언은 처벌의 근거를 법률과 적법한 절차에서 찾는다. 제13조의 문언은 소추의 기준을 행위 시의 법률에 둔다. 두 문언 어디에도 처분 시차의 일수나 이익 산정의 비율 같은 수치가 적혀 있지 않다. 그러므로 방송 전 취득과 방송 추천의 결합을 부정한 기교로 볼지, 처분 시점을 언제로 잡을지, 이익을 얼마로 계산할지를 수치로 정하는 것은 조문의 문언에서 바로 읽어낼 수 있는 일이 아니다.
따라서 갑이 예측할 수 있었는지를 물을 때 기준이 되는 것은 조문의 문언이 남긴 자리이다. 두 조문은 처벌의 근거와 소추의 시점을 함께 요청하면서도, 열린 표현의 뜻을 스스로 풀어 쓰지 않는다. 그 뜻을 밝히는 일은 조문의 문언에서 끝나고, 열린 표현 앞에 선 갑이 행위 시점에 무엇을 알 수 있었는지는 아직 밝혀지지 않은 채 남는다.
1.6문언 해석이 남긴 자리
문언에서 읽어낸 요청의 범위를 밝힌 뒤 그 자취를 따라가면, 명확성 요청이 어디에 이르고 무엇을 다음에 남기는지 살펴야 한다. 헌법 제12조는 처벌에 법률과 적법한 절차를 요구하며, 법률의 근거가 무엇을 요구하는지를 분명히 해야 한다.
구체적으로 대한민국헌법 제12조 제1항은 처벌의 근거를 법률에 두되, "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 선언한다. 처벌의 근거와 방식이 모두 법률에 묶여 있어, 금지되는 행위의 뜻이 법문 안에서 읽힐 수 있어야 한다는 요청이다. 이는 갑의 행위를 평가할 때 적용될 조문의 뜻이 그가 행동할 때에 이미 자료에 담겨 있어야 함을 뜻한다.
대한민국헌법 제13조 제1항은 그 요청을 시간축에 놓아, "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 못 박는다. 행위시의 법률이라는 문언은 소급입법으로 인한 불이익을 막는 동시에, 처벌의 근거가 행위 당시에 이미 성립된 법률임을 요구한다. 갑이 방송 전 취득과 방송 추천을 결합했을 때, 그 뜻이 행위시의 법률에서 이미 읽혀야 한다는 요청이 여기에서 나온다. 다만 대한민국헌법 제13조 제2항은 소급입법에 의한 참정권 제한과 재산권 박탈을 금지하는 데 머물며, 처벌에 관한 기준 시점을 따로 풀어 쓰지 않는다.
이러한 문언 해석은 갑의 사안에서 부정한 수단, 계획 또는 기교라는 표현의 뜻을 확정하지 않고 (대한민국헌법 제13조), 그 뜻이 행위 당시에 이미 읽을 수 있어야 한다는 요청만을 분명히 할 뿐이다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 조문의 뜻에 들어맞는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차가 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는 이 문언 해석이 다루지 않는다. 갑의 행위를 법적으로 평가하기 전에 먼저 확인해야 할 것은, 그 행위가 처벌 대상임을 갑이 행위 당시에 알 수 있었는지라는 요청이다.
따라서 문언 해석은 처벌의 근거와 기준 시점만을 밝히고, 그 뜻이 갑의 행위에 어떻게 닿는지는 남겨둔다. 남은 질문은, 법문이 그 행위를 금지하는 뜻이 행위 당시에 이미 담겨 있었는지라는 요청의 적용이다.