Summary
이 장은 쌓인 판례와 쌓이기 전의 판례 사이에서 행위자의 예측 가능성이 어떻게 달라지는지를 묻는다. 형법 제1조의 시간축과 2013도6962의 판단 방법을 견주어 판례 축적의 법적 자리와 부정한 기교의 판단을 나누고, 축적 전후의 예측 가능성을 분석한다. 소급처벌의 위헌 여부 자체에 대한 결론은 내리지 않고 남은 미정 항목들을 확인한다.
13.1형법 제1조의 시간축
판례 축적의 한계를 논하기 전에 그 논의가 놓일 시간 축을 먼저 세워야 한다. 형법 제1조는 이 축을 규정에서 직접 그려 놓고 있다. 2020년 12월 8일 전문개정된 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다"고 선언한다. 이 문언은 처벌의 근거를 판단할 기준 시점을 행위 시점으로 못박는다. 그리고 그 문언은 판례가 언제 어떻게 쌓이든, 행위 시점의 법률을 기준으로 삼아야 한다는 방향을 함께 정한다.
갑이 투자방송에서 추천한 시점과 그 주식을 처분한 시점 사이의 관계는 이 축 위에 놓인다. 갑의 방송 전 취득, 방송 추천, 처분 가운데 어느 시점을 행위 시로 볼 것인지는 제1조 제1항이 정해 주지 않는다. 다만 제1조 제1항은 행위의 구성요건과 처벌의 근거를 판단할 때 행위 시의 법률을 봐야 한다는 점을 확인할 뿐이다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 금지되는 행위인지 여부도 그 행위의 행위 시에 존재하던 법률에 따라야 한다. 시차의 기준이나 이익 액수의 산정 방식이 남아 있는 미정 사항이라고 해도, 판단의 기준 시점만은 행위 시다.
제1조는 제2항에서 행위 후의 법률 변경에 대해 하나의 예외를 둔다. 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다"고 정한다. 이 규정은 문언상 행위 후의 변경에 관해 신법을 적용하는 방향을 정한다. 갑의 행위가 처벌되는지가 아직 미정인 사안에서, 이 규정이 별도로 적용될지는 자료가 확정해 주지 않는다. 다만 이 규정이 존재한다는 사실은 형법이 행위 시를 기준점으로 삼으면서도, 그 이후의 변경을 다루는 규정을 함께 두고 있음을 보여 준다.
제1조 제3항은 재판 확정 이후의 변경을 다룬다. 제1조 제3항은 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다"고 선언한다. 이 규정도 판결 확정이라는 시점을 둘러싼 변경의 효과를 다룬다. 앞서 본 제1조 제1항과 나란히 놓으면, 형법은 행위 시, 행위 후, 재판 확정 후라는 세 시점을 규정에서 구별해 두고 있다. 이 구별은 판례 축적의 논의가 어느 시점의 처지를 논하는 것인지 가르는 잣대가 된다.
한편 형법 제1조의 문언에서 소급처벌의 위헌 여부에 관한 결론을 읽어 내기는 어렵다. 제1조 제1항은 행위 시의 법률에 따르도록 정하면서, 그 반대편에 있는 소급처벌의 위헌 여부를 직접 선언하지 않는다. 제1조 제2항과 제3항은 각각 그 규정이 정한 변경의 효과만을 밝힐 뿐이다. 따라서 이 사안에서 갑의 처벌 가능성을 놓고 판례 축적 전후의 논의가 어디에 놓이는지를 가리기 전에, 제1조가 그 문제에 대해 확정한 결론이 있는 것으로 볼 수는 없다. 제1조는 시간 축을 세울 뿐, 그 축 위에 있는 판례의 효력 문제까지 마무리하지 않는다.
13.2판례 축적의 법적 자리
형법 제1조는 행위 시의 법률을 기준으로 삼되, 그 법률이 바뀌는 경우를 두 가지로 나누어 다룬다. 그러므로 판례 축적 전후의 논의는 그 시간축 위에서 행위 시점의 법률과 그 법률을 푼 판례가 어떻게 놓이는지를 따져 묻는 자리에 선다. 특히 판례가 쌓이기 전과 쌓인 뒤의 행위자 처지가 무엇을 가리키는지, 형법 제1조의 문언이 그 구분에 대해 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않는지를 살펴야 한다.
우선 행위 시점의 기준을 형법 제1조 제1항이 명확히 정한다. 법령 조문은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."고 선언한다 (형법 제1조). 이 문언은 행위가 범죄가 되는지와 그 행위에 어떤 형벌이 붙는지를 판단할 때 기준시를 행위의 시점으로 잡는다는 뜻이다. 갑이 투자방송에서 추천한 시점이나 처분한 시점에 어떤 법률이 있었는지는 이 기준에서 읽힌다.
그러나 이 문언은 "법률"을 기준으로 삼을 뿐, 그 법률을 푼 판례의 축적을 별도로 다루지 않는다. 판례 축적 전후의 구분은 이 조문에서 직접 도출되는 분류가 아니다. 그러므로 판례가 쌓이기 전의 행위자와 쌓인 뒤의 행위자를 나눌 때, 형법 제1조가 그 구분에 관해 정한 바를 확대해 읽으면 안 된다.
법률이 바뀌는 경우에 대해서는 조문이 방향을 정한다. 법령 조문은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."고 정한다 (형법 제1조). 이 규정은 행위 시 법률이 바뀐 뒤 재판 시점에서 어느 법률을 적용할지를 다룬다. 판례가 축적된 경우와는 대상이 다르다.
재판이 확정된 뒤의 경우에도 조문이 별도로 정한다. 법령 조문은 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다."고 정한다 (형법 제1조). 이 규정 역시 법률의 변경을 전제로 한다. 판례의 축적 자체를 법률의 변경으로 취급하는 규정은 조문 어디에도 없다.
결국 판례 축적 전후의 구분은 형법 제1조가 직접 그린 선이 아니다. 이 구분은 행위 시점의 법률이 무엇이었는지를 묻는 과정에서 그 법률의 의미가 어떻게 확정되어 왔는지를 함께 읽을 때 비로소 자리 잡는다. 갑이 행위를 한 시점에 어떤 법률이 있었고, 그 문언이 어떤 뜻이었는지는 이 자리에서 다루어야 할 물음으로 남는다.
13.3부정한 기교의 판단
판례가 조문을 푸는 자리와 그 풀이가 쌓이는 자리를 나누어 보았으므로, 이제는 그 풀이가 행위의 어디에 닿는지를 물어야 한다. 갑의 사례에서 남은 질문은 하나다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합을 두고, 조문이 금지하는 "부정한 수단, 계획 또는 기교"의 뜻이 갑의 행위에 닿는지이다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호의 의미와 판단 방법을 밝힌 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결의 판결요지는 그 뜻을 이렇게 적고 있다. "자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다." 이는 부정한 수단, 계획 또는 기교의 외연을 사회통념에 맡기고 있다. 따라서 그 뜻은 문언만으로 닫히지 않으며, 갑의 결합이 그 외연에 들어가는지는 아래의 판단 방법으로 가른다.
판결요지는 무엇을 부정하다고 할지의 기준도 함께 적고 있다. "이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다." 이 기준은 금지 여부와 시장에 미치는 위험을 함께 본다. 갑의 사례에서 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 위험을 낳는지에 관한 기록은 남아 있고, 그 평가는 기록에 더해 이 기준으로만 이룬다.
이 기준을 갑의 사례에 적용할 때 남는 자리는 판결요지가 적시하지 않은 자리다. 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 판결요지에 정해져 있지 않다. 이 셋을 따로 세운 기준으로 붙이면 판결요지가 정한 판단 방법이 아니라 새 기준이 된다. 그러므로 이 셋은 미정으로 남는다.
판결요지가 붙인 뜻과 판단 방법만으로 갑의 결합을 가르는 자리는 여기까지다. 결합이 사회통념상 부정하다고 인정되는 기교에 해당하는지, 그리고 금지 여부와 시장 위험의 기준을 갑의 결합이 채우는지는 이 기준에 비추어 살펴야 할 몫이다. 남은 시차·이익·고의의 자리는 미정으로 두고, 갑이 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다는 말은 그 말대로 남는다.
13.4축적 전후의 예측 가능성
부정한 기교의 뜻을 사회통념에서 찾는 판단 방법은, 그 뜻이 판결 전에 미리 정해져 있었는지라는 물음을 남긴다. 형법 제1조는 이 물음에 관한 시간의 기준을 두는데, 그 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다"고 정한다. 이 조항은 판단의 기준 시점을 행위 시에 두며, 법률의 존재를 행위 시에 확인할 것을 요구한다.
형법 제1조 제2항은 그 뒤의 사정을 따로 다룬다. 그 조항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다"(형법 제1조)고 정한다. 재판이 확정된 뒤에 범죄가 되지 않게 된 경우를 다룬 제3항까지 함께 보면, 이 조문들은 법률의 변경을 전제로 삼는다.
2013도6962 판결이 제시한 판단 방법은 법률의 문언 밖에서 뜻을 찾는다. 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결은 "여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다"고 밝혔다. 이 판시는 조문이 정한 뜻을 사회통념이라는 기준에 맡긴다.
같은 판결은 그 뜻을 판단할 때의 고려 사항도 함께 제시한다. 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결은 "이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다"고 밝혔다. 이 판시는 판단에 넣을 사정을 열거한다.
이 판시의 기준은 행위자의 행위가 위험을 일으키는지를 묻는 방식으로 뜻을 좁힌다. 그러나 판시가 인용된 판결의 사안에 적용된 기준이 곧 그 판결 전의 모든 행위자에게 미리 알려져 있었다는 뜻은 아니다. 판례 축적 전에 행위를 한 사람이 자기 행위의 뜻을 미리 알 수 있었는지는 별도의 물음이다.
형법 제1조 제1항이 정하는 행위 시의 기준과, 판결이 제시한 판단 방법의 도출 시점은 서로 겹칠 수 있다. 조문의 문언이 행위 시에 존재했던 것은 분명하나, 그 문언이 담은 뜻이 판결 전에 이미 확정되어 있었는지는 이 판시만으로 확정할 수 없다. 확정되지 않은 채로 남는다.
갑이 방송 전 취득과 방송 추천의 결합을 조문이 금지하는 행위인지 몰랐다고 말하는 대목도 이 물음에 달려 있다. 갑의 말이 어떤 뜻인지는 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지라는 항목과 함께 놓일 때 비로소 판단된다. 이 항목은 관찰된 사실에서 확정되지 않은 채 미정으로 남는다.
13.5남은 미정 항목들
판례 축적 전후의 예측 자리를 살핀 데서 나아가, 이제 합성 사례에서 미정으로 남은 항목들을 그대로 두고 다만 남는 물음의 자리만 가려야 한다. 기록으로 남은 사실은 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량이다. 이 사실들은 관찰된 나열이며, 곧 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가는 아니다.
우선 추천과 처분 사이의 시차가 얼마여야 하는지에 관한 물음이 남는다. 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고, 같은 법 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 정한다. 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결은 그 의미를 이렇게 밝혔다. "여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다" (대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 판시는 수단·계획·기교의 범위를 넓게 열어 두되, 시차의 최소 길이를 수치로 정하지 않는다. 따라서 방송 추천과 처분 사이에 필요한 시차가 얼마인지는 판시에 담겨 있지 않다.
다음으로 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지도 남는 물음이다. 자료에 인용된 조문과 판시는 이익의 산정 방식을 제시하지 않는다. 기록에는 취득 일자와 수량, 처분 일자와 수량이 있을 뿐이다. 이 수량을 두고 곧 이익이 확정되었다고 단정할 수 없고, 산정 기준을 새로 만들 수도 없다.
행위 시점에 갑이 그 뜻을 알 수 있었는지도 마찬가지로 미정이다. 같은 판결은 판단에 고려할 사항을 이렇게 둔다. "이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다" (대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 사유는 행위가 금지된 것인지와 시장에 끼칠 위험을 함께 본다. 갑이 말한 자기 행위의 금지 여부에 관한 인식은 이 사유의 어디에 놓일지가 정해지지 않았고, 확정된 고의로 옮겨 갈 수 없다.
방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지도 미정이다. 판시는 "사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교"라는 틀과 두 가지 고려 사항을 둘 뿐이다. 이 틀을 합성 사례의 결합에 바로 대입한 결론은 자료에 마련되어 있지 않다. 그러므로 남는 물음은 시차, 이익 산정, 행위 시점의 인식, 결합의 성격 네 가지이며, 네 가지 모두 관찰된 사실 이상의 평가가 들어가지 않은 채 미정으로 남는다.