Summary
이 장은 헌법재판소가 형벌 조항의 명확성을 무엇을 가지고 판단하는지를 묻는다. 2008헌바157 결정요지가 공익을 해할 목적이라는 표현을 심사한 방식과 판단 기준의 문구를 읽고, 두 표현 사이의 간격과 미정 쟁점의 경계를 나눈다. 이 결정이 다루지 않은 금액 표현과 포괄 조항은 뒤의 장에서 따로 살핀다.
3.1명확성 심사의 재료
이전에 밝힌 문언의 여백과 해석이 채울 자리의 구분이 확인된 뒤에 남는 문제는, 명확성 심사가 어디서 출발하는가이다. 2008헌바157 결정이 다룬 것은 전기통신기본법 제47조 제1항으로서, 심사의 재료가 되는 표현이 무엇인지와 그 표현을 판정하는 문구가 무엇인지가 먼저 확인되어야 한다.
헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정의 판시사항은 "공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사 처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(적극)"이다. 이 사례의 심사 대상 조문은 부정한 수단, 계획 또는 기교를 쓰면 처벌한다고 정하는데, 그 뜻을 풀어 쓴 문장은 없다. 따라서 결정이 심사한 문언과 이 사례의 문언이 같은 낱말을 쓰는 것은 아니며, 아래 인용은 어느 낱말이 심사의 재료가 되었는지를 보여줄 뿐이다.
심사의 출발점은 조문에 적힌 두 표현이다. 결정은 그 가운데 하나를 명시하여 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정에서 "이 사건 법률조항은 '공익을 해할 목적'의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 '공익'은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라"라고 서술한다. 이 사례의 기록은 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지를 미정으로 남기는데, 어느 낱말이 심사의 재료가 되는지 그 자체도 앞 단위에서 확정되지 않았다.
판정의 문구도 함께 확인된다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 조문의 표지에 관하여 "형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라"라고 적고, 법집행자의 역할에 관하여 "법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다"고 적는다. 판단 주체와 판단 결과에 관하여서는 판단 주체가 법전문가라도 다르지 않다고 본 뒤(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정), "공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)고 덧붙인다. 이 사례에서 갑은 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말하는데, 위 인용은 심사의 출발이 되는 문언의 표지와 판단의 확정 가능성만을 적시한다.
결정이 마지막으로 적시한 것은 수범자에게 전해지는 내용이다. 결정은 조문이 "수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)라고 서술한다. 이 문장은 어떤 표현이 금지되는지가 수범자에게 고지되는지를 심사의 기준으로 삼고, 이 사례의 기록 가운데 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가는 이 문단에서 새로 정해지지 않는다.
명확성 심사의 재료는 조문에 적힌 표현과 그 표현을 판정하는 문구이며, 여기에 결정에 나타나지 않는 판단 근거나 기준을 보태지 않는다. 이 사례에서 어떤 낱말이 심사의 재료가 되는지, 그 낱말의 뜻이 행위 시점에 알 수 있었는지는 미정이다.
3.2목적 요소의 자리
앞에서 확인한 판단 문구는 이 사건 법률조항을 형벌조항으로서의 엄격한 의미의 명확성원칙에 맡기면서, 조문에 놓인 표현 가운데 어느 것이 그 심사의 대상이었는지를 분명히 하였다. 이제 그 표현이 조문 안에서 어떤 요소로 자리 잡고 있는지를 판결요지대로 읽어, 요건을 새로 더하거나 빼지 않은 채 자리를 가리는 것이 남는다.
헌법재판소는 2010. 12. 28. 선고 2008헌바157 결정에서, 심사의 출발점을 조문의 한 표현에 두고 그 지위를 이렇게 적었다. 전기통신기본법 제47조 제1항의 구성요건을 읽으며 “이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다”(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)라고 밝힌 것이다. 이 문장은 조문의 지위를 정하면서 그 지위가 무엇을 요구하는지를 함께 말한다. 이 사례의 조문이 처벌을 정하고 표현을 제한한다는 점에서, 심사의 문턱은 완화되지 않는다.
같은 결정이 심사의 대상으로 삼은 표현은 조문에 부가된 요건이다. 그 자리를 판결요지는 이 사건 법률조항이 ‘공익을 해할 목적’의 허위의 통신을 금지하는 것으로서, 그 목적 요건을 형벌조항의 구성요건에 두고 평가한 사정으로 가리킨다(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정). 금지되는 통신 앞에 목적 요건이 놓여 있고, 그 요건이 금지의 범위를 가른다는 뜻이다. 판결요지는 이 요건을 조문에서 떼어 별도의 문장으로 옮기지 않고, 금지되는 대상과 함께 한 문장 안에 둔다.
그 요건을 판결요지는 주관적 사정으로만 읽지 않는다. 목적을 표시하는 낱말이면서도, 판결요지는 그 안에 든 ‘공익’을 형벌조항의 구성요건으로서의 표지와 나란히 놓고 평가한다. 형벌조항의 구성요건이면 금지되는 행위와 허용되는 행위를 가르는 자리에 서고, 그 자리가 불분명하면 처벌의 범위도 불분명해진다. 판결요지는 목적 요건을 주관적 요소로만 돌려 완화된 심사를 받는 자리로 옮기지 않았다.
조문이 나머지 요소와 이 목적 요소를 묶어 처벌의 범위를 정하는 이상, 목적 요소의 불분명함은 곧 범위의 불분명함이다. 갑의 방송 전 취득과 방송 추천, 처분이 기록으로 남아 있다고 해서, 그 결합이 조문의 목적 요건을 채우는지는 이 자리에서 가려지지 않는다. 판결요지가 그 목적 요건을 조문의 구성요건에 둔 데까지가 확인되는 한계이고, 목적 요건의 뜻을 구체화하는 기준이 무엇인지는 이 자리의 밖에 있다.
3.3판단 기준의 문구
공익을 해할 목적이 조문 안에서 어떤 요소로 놓여 있는지를 읽은 뒤, 이제 판단 기준을 놓고 그 문구가 무엇을 가지고 판단했는지 가려야 한다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 위헌 판단을 내리면서 판단 기준의 문구를 여러 번 밝혔다. 그 문구를 그대로 옮겨 보아야, 우리가 무엇을 가지고 무엇을 판단했는지가 드러난다.
이 사건 법률조항이 표현의 자유에 대한 제한입법이며 형벌조항에 해당한다는 점은 앞서 정리한 목적 요소와 나란히 놓인다. 결정은 이 사건 법률조항이 엄격한 의미의 명확성원칙의 심사를 받는다고 말하면서 그 심사를 받는 대상의 성격을 함께 밝혔다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정이 쓴 표현은 "이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다"이다. 이 문구는 판단 기준을 두 가지 성격의 법령에 붙이는 것으로 읽힌다.
그리고 결정은 무엇이 불명확한지 문제 삼는 단계에서 판단 주체와 판단 방법을 함께 적었다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 이 사건 법률조항이 금지하는 "공익을 해할 목적"의 허위의 통신에서 그 "공익"이 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론·출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이라고 적었다. 이 문장은 조문의 구성요건이 구체적인 표지를 정하고 있는지 아닌지를 판단의 근거로 삼았다. 구체적인 표지의 결여를 의미의 불명확과 추상성으로 이어진 이유로 삼은 것이다.
이어지는 문장은 판단 주체가 누군지를 묻는 문제로 나아간다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 그러한 판단이 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이며, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다고 썼다. 판단이 법전문가의 눈으로 달라진다면, 그 의미는 법집행자의 통상적 해석으로 객관적으로 확정될 수 없는 것이라는 점이 이 문구의 요지이다. 판단 주체를 법전문가로 좁혀도 결론이 달라지지 않는다는 점이 함께 놓였다.
그 다음 문구는 구체적 사정 아래에서 문제가 되는 이익이 하나로 모이지 않는지를 따진다. 결정은 "나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)라고 적었다. 이 문구는 행위상황이 문제되었을 때의 사정을 전제로 삼고, 공익간 형량의 결과가 객관적으로 명백한지를 판단의 근거로 삼았다. 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것은 아니라는 점이 이 문구가 밝힌 한계이다.
마지막으로 결정은 수범자에게 금지되는 것이 무엇인지 알려 주는지를 묻는다. 결정은 "결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)라고 판시했다. 수범자인 국민에게 금지되는 목적의 통신이 무엇인지 알려 주는지를 판단 기준으로 삼은 것이다. 이 문구가 판시한 위배는 표현의 자유의 명확성 요청과 죄형법정주의의 명확성원칙에 관한 것이다.
이렇게 옮겨 놓은 문구는 무엇을 가지고 판단했는지를 가르는 작업을 위한 것이다. 엄격한 의미의 명확성원칙의 적용, 구성요건의 구체적인 표지, 판단 주체의 법전문가 여부, 공익간 형량의 객관적 명백성, 그리고 금지되는 목적의 통신의 고지 여부가 판단의 근거로 놓였다. 이 문구 밖의 기준을 학설로 채워 넣지 않아야 한다. 합성 사례의 부정한 수단·계획·기교에 대한 판단도 이 문구가 밝힌 근거 위에서 이루어져야 한다.
3.4두 표현 사이의 간격
판단 기준의 문구를 가린 뒤에 남는 것은 그 문구가 붙는 대상의 성격이다. 이 사건 결정이 심사한 것은 "공익을 해할 목적"이라는 표현이고, 합성 사례가 내놓은 것은 부정한 수단, 계획 또는 기교라는 표현이다. 두 표현이 나란히 놓일 때 서로가 같은 종류의 범주인지, 아니면 그 사이에 어떤 간격이 벌어져 있는지는 미리 정해 두지 않은 채 읽어야 한다.
이 사건 법률조항은 형벌조항이자 표현의 자유에 대한 제한입법이어서 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 그 적용 아래에서 대상이 된 표현의 성격을 다음과 같이 살핀다. "여기서의 "공익"은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론·출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다." (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정) 이 표현이 구성요건으로서의 구체적 표지를 가지고 있지 않다는 점이 지적된 것이다. 합성 사례의 부정한 수단, 계획 또는 기교가 같은 성격인지는 그 문구 자체만으로는 정해지지 않는다.
결정은 이 표현의 의미가 법집행자의 통상적 해석으로 객관적으로 확정될 수 있는지까지 나아가 살핀다. 판단 주체가 법전문가라고 하여도 다르지 않다는 취지에서 다음과 같이 말한다. "따라서 어떠한 표현행위가 "공익"을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며, 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다." (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정) 판단이 사람마다 갈릴 뿐 아니라 확정 수단도 마련되어 있지 않다는 두 층위가 함께 제시된 것이다.
헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 문제된 상황에서 공익이 하나로 모이지 않는 점까지 덧붙여 말한다. "나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다." (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정) 공익을 해할 목적인지 가리는 작업이 객관적으로 명백한 결과에 이르지 못한다는 뜻이다. 합성 사례에서 추천과 처분의 결합을 부정한 기교로 볼지 여부가 같은 방식으로 갈리는지는 이 사건 결정이 다루지 아니한 영역에 남는다.
결정의 결론은 수범자에게 금지되는 목적의 통신이 무엇인지 알려 주지 못한다는 데 놓인다. "결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다." (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정) 금지되는 행위의 목적이 고지되지 않는다는 점이 위반의 근거로 적혀 있다. 반대의견은 같은 조문을 두고 "이 사건 법률조항은 "공익을 해할 목적"이라는 초과주관적 구성요건을 추가하여 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위를 대폭 축소시키고 있는바, 초과주관적 구성요건 부분에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니다." (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)라고 본다. 구성요건의 어느 부분인지에 따라 요구되는 명확성의 정도가 달라진다는 견해가 함께 놓여 있는 것이다. 이 간격을 무엇으로 메울지는 미정으로 남는다.
3.5미정 쟁점의 경계
두 표현 사이의 간격을 확인한 뒤에 남는 물음은, 이 결정이 합성 사례의 미정 항목 가운데 어디까지 답을 주는지이다. 미정 항목을 훑어 보면 이 결정이 실제로 다룬 것은 하나이다. 법문의 구성요건 표현이 수범자에게 무엇을 금지하는지 알려 주는가 하는 문제이다. 나머지 항목은 이 결정의 심사 범위 밖에 놓인다. 그러므로 여기서는 이 결정이 다룬 쟁점의 경계를 먼저 그리고, 그 안에 무엇이 들어가고 무엇이 남는지를 차례로 살핀다.
이 결정이 다룬 쟁점은 사건 번호의 표기대로, 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정에서 "공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사 처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(적극)"이다. 이 사례의 조문 역시 형벌조항이므로, 형벌조항에 대한 심사의 문턱은 그대로 적용된다. 그 문턱을 이 결정은 이렇게 놓는다. 형벌조항이자 표현의 자유의 제한입법이라는 두 성격이 겹치는 규정에 대해서는 가벼운 심사가 아니라 엄격한 심사가 요구된다는 것이다. 같은 결정이 밝힌 "이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다"는 대목이 그 점을 가리킨다 (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정). 이 사례의 조문이 무엇을 금지하는지 가르쳐 주는지 묻는 심사도 같은 문턱에 서 있다.
이 결정이 불명확하다고 본 것은 구성요건의 중심 표현이다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정에서, 이 사건 법률조항의 "공익"은 "형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론·출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다". 여기서 짚어야 할 것은 무엇이 그 표현을 불명확하게 만드는가이다. 이 결정은 그 까닭을 판단의 갈림에 둔다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 "따라서 어떠한 표현행위가 "공익"을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며, 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다"고 하였다. 전문가와 집행자의 해석으로도 고쳐지지 않는 간격이라면, 수범자가 조문을 읽고 헤아리는 것으로는 채워지지 않는다는 뜻이다. 나아가 이 결정은 문제된 상황에서 공익이 하나로 모이지 않는 점을 함께 든다. 같은 결정은 "현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다"라고 보았다 (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정). 이 대목은 이 사례에서 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 무엇을 해치는지 물을 때, 그 물음의 답이 하나로 모이지 않을 수 있음을 뜻한다.
이 사건 법률조항을 두고 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 그 결론을 수범자에 대한 고지의 실패에 둔다. 그 조문이 "수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다"는 것이다 (헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정). 이 사례에서 갑이 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말하는 대목이 바로 이 심사에 걸린다. 다만 그 말이 곧 결론이 되지는 않는다는 점을 함께 둔다. 이 결정이 고지의 실패를 본 것은 갑의 주장을 그대로 따른 결과가 아니라, 구성요건 표현의 뜻이 수범자에게 가르쳐지는지 살핀 끝의 판단이다. 그러므로 갑의 말은 그 심사에 드는 물음이며, 채워야 할 자리는 조문의 표현이 갑의 행위를 금지한다고 알리는지이다.
남은 미정 항목을 이 결정의 심사에 견주면 그 자리는 비어 있다. 추천과 처분 사이에 필요한 시차가 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지에 관한 판단은 이 결정이 다루지 않았다. 이 사례의 미정 항목 가운데 그 셋은 이 결정의 심사 대상에 들지 않으므로, 그 값을 따로 정하지 않은 채 남겨 둔다. 이 목록은 관찰된 사실의 나열이며, 곧 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라는 점도 같은 자리에 둔다. 이 결정의 심사가 구성요건 표현의 고지에 맞추어져 있으므로, 그 밖의 값은 이 장의 문턱을 넘지 못한다. 금액 표현과 포괄 조항의 문제는 이 장의 범위 밖에 두며, 판단은 미정으로 남는다.
3.6해석에게 남긴 자리
합성 사례의 미정 항목 가운데 방송 전 취득과 방송 추천의 결합, 추천과 처분 사이의 시차, 이익으로 삼는 범위, 행위 시점의 인식은 2008헌바157이 실제로 다루지 아니한 쟁점이다. 앞 단위는 이 결정이 공익과 허위의 통신을 다루었을 뿐이라고 확인했으므로, 남은 질문은 그러한 조항의 모자람을 누가 어떻게 메울 것인지에 놓인다. 헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정은 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부를 다루면서, 법집행자의 통상적 해석이 맡을 수 있는 자리를 이렇게 한정하였다. "법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정). 이는 해석이 의미를 보탤 수 없다는 선언이 아니라, 그러한 보충으로도 의미가 객관적으로 확정되지 못하는 상태를 가리키는 판단이다.
같은 결정은 수범자에게 요구되는 고지의 정도를 구체적인 사례에서 설명하였다. 국민의 입장에서 무엇이 금지되는지 알 수 있어야 한다는 점을 강조하면서, "이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)고 판시하였다. 판단주체가 법전문가인 경우에도 결과가 달라지지 않는다는 전제가 함께 놓여 있다. 갑이 방송 몇 회 전에 종목을 사 두었다는 사정이 조문이 금지하는 행위인지 여부는, 이 판시의 틀 안에서 조문의 문언과 함께 확인되어야 하는 문제이다.
다만 이 결정이 다룬 것은 공익이라는 목적의 추상성과, 허위의 통신이라는 행위 유형의 불명확성이다. 반대의견은 공익의 뜻을 풀어 쓰면서, "공익을 ‘해할 목적’은 행위의 주요 목적이 공익을 해하는 것인 때를 의미하는바, 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)고 보았다. 이는 반대의견이 제시한 해석의 한 가지 길이며, 다수의견이 채택한 판단은 아니다. 따라서 이 결정을 인용하여 추천과 처분 사이의 적정한 시차나 이익 산정의 범위를 확정된 기준으로 제시하기는 어렵다. 갑의 행위가 방송 전 취득과 추천의 결합으로 이루어졌다는 사실은 관찰된 사실의 나열일 뿐이고, 그 결합이 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지 여부는 별도로 판단할 일이다.
구성요건의 요소마다 요구되는 명확성의 정도도 같은 결정 안에서 다르게 설명되어 있다. 반대의견은 초과주관적 구성요건에 대하여 "객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니다"(헌법재판소 2010. 12. 28. 2008헌바157 결정)고 전제하였다. 반대로 다수의견은 목적의 추상성이 곧 조문 전체의 위헌을 가져온다고 보았다. 요소의 성격에 따라 해석이 허용되는 폭이 달라진다는 관점은, 갑의 행위 시점에 그가 무엇을 알 수 있었는지라는 항목을 다룰 때에도 참고할 만한 단서이다. 그러나 이 결정은 그 항목에 대한 기준을 직접 제시하지 아니하였다.
따라서 이 자리까지 확인된 것은, 조문의 빈자리가 언제나 해석으로 메워질 수 있는 것은 아니라는 점, 그리고 해석으로 확정되지 못한 내용이 수범자의 판단을 흔들 때 그 조항은 명확성 원칙에 어긋난다는 점이다. 갑이 조문을 읽고도 자기 행위의 금지 여부를 알 수 없었다고 말하는 사정은, 이와 같은 문턱에 닿는 문제이다. 조문의 모자람을 해석이 메우는 자리를 살펴보는 일은 다음 장의 물음으로 넘겨진다.