Summary
비용을 덜어 줄 소송을 어떤 기준으로 골라야 하는지를 묻는다. 쟁점의 일반성, 원고의 사적 이익, 소송의 진지함을 표지로 놓고 판단이 서는 자리를 분석한다. 판단이 서는 시점이 소송 초기인지 종결 뒤인지에 따라 달라지는 효과와, 판단이 서지 않는 자리를 함께 살핀다.
13.1비용 부담의 출발선
소송의 갈래를 나누어 효과와 우려를 놓아 보는 일에서 비로소 시작한 뒤에는, 그 소송을 누가 끌어갈 것인지와 비용을 결국 누가 지게 될 것인지의 문제가 놓인다. 소각장 허가를 다투는 주민 300명의 소송에서 판결 주문의 끝줄은 소송비용을 원고들이 부담하도록 정하였다. 이 문구의 출처를 따라가 보려면, 먼저 행정소송법 제32조가 소송비용의 부담을 어느 쪽에 두는지 확인해야 한다.
소송비용의 배분 원칙을 적어 둔 행정소송법 제32조(소송비용의 부담)는 다음과 같이 규정한다. "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다"(행정소송법 제32조). 이 조문은 소송비용을 피고가 부담하는 경우를 둘로 한정하여 적는다. 첫째는 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되는 경우이고, 둘째는 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각되는 경우이다. 앞서 본 주민 300명의 판결 주문은 소송비용을 원고들에게 지웠으므로, 제32조가 적어 둔 두 경우 가운데 어느 것에도 닿는지 그 자체로는 드러나지 않는다.
행정소송법 제32조는 피고가 소송비용을 부담하는 두 경우만을 적어 두고 부담을 줄이거나 나누는 조건은 두지 않는다. 조문의 문언에 예외나 감액의 요건을 더해 읽을 자리는 보이지 않는다. 따라서 4,200만 원의 변호사 보수 가운데 얼마가 소송비용으로 확정되는지, 지방자치단체가 그 금액을 실제로 회수할 것인지, 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉘는지는 이 조문만으로는 정해지지 않는다. 이 항목들은 미정으로 남는다. 소송비용의 부담 주체를 가르는 출발선은 조문이 적어 둔 두 경우뿐이며, 그 둘에 닿는지의 판단은 사안마다 별도로 확인할 몫이다.
주민 300명이 원고이고 지방자치단체가 피고인 이 소송에서, 판결 주문의 배분은 제32조가 정한 기본 배분과는 반대 방향이다. 제32조가 말하는 두 경우에 해당하지 않는다면 소송비용을 어느 쪽에 둘지는 이 조문의 문언만으로는 확정되지 않는다. 옆 마을이 소송을 제기할지도 여기서는 판단하지 못한다. 그 마을이 회의를 멈춘 것은 관찰된 사실일 뿐이며, 그 회의가 법적 평가의 대상이 되는지는 아직 정해지지 않았다.
다음으로는 소송비용 가운데 변호사 보수를 어떻게 다룰지의 문제가 남는다. 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정되는지에 대해서는 미정으로 남아 있으며, 그 금액의 산정 근거는 별도로 확인해야 한다. 이 밖에 지방자치단체가 비용을 회수할 것인지, 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지도 이 자리에서는 결론을 내리지 않는다. 제32조가 적어 둔 부담의 출발선만을 밝힌 채로, 그 출발선에서 뻗어 나가는 갈래들은 각자 확인할 자리를 남긴다.
13.2재량으로 조정하는 자리
제32조가 정한 부담의 출발선에서 한 걸음 더 들어가면, 변호사보수를 소송비용에 넣는 데서 법원의 손이 미치는 자리를 만나게 된다. 그 자리를 법률이 아니라 규칙이 마련하고 있다. 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조는 감액과 증액을 함께 두는데, 먼저 감액의 문을 열어 둔 대목은 다음과 같다. "제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조). 지방자치단체가 신청한 변호사보수 4,200만 원 가운데 얼마가 결국 소송비용으로 확정되는지는 이 문장 앞에서 미정으로 남는다.
감액의 요건은 조문이 적어 둔 표현 그대로 "현저히 부당하다고 인정되는 경우"이며, 그에 따른 조정의 폭은 "상당한 정도까지"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조)이다. 요건과 폭 사이에 놓인 낱말이 모두 판단의 몫으로 남아 있다. 조문은 감액의 구체적 비율이나 산식을 제시하지 않으며, 몇 퍼센트를 기준으로 삼아야 하는지도 적혀 있지 않다. 따라서 4,200만 원 중 얼마를 남기고 얼마를 덜어낼지는 정해진 숫자로 환산할 수 없다. 회의록에 적힌 금액이 곧 확정될 금액인 것도 아니다.
감액의 판단이 이 자리에서 어떻게 다루어지는지, 서울고등법원 판례위원회, 서울고등법원 판결속보 제1 내지 12호 통합본에 실린 2022. 6. 8.자 서울고등법원 결정은 공익소송을 이유로 한 감액의 요청을 다음과 같이 살폈다. "민사소송법, 민사소송비용법, 민사소송 등 인지법, 민사소송규칙, 민사소송비용규칙, 민사소송 등 인지규칙, 변호사보수규칙 등 소송비용액을 직·간접적으로 규율하는 제반 규정들을 모두 살펴보아도, 이를 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고, 피신청인들이 주장하는 이른바 ‘공익소송’을 제기하여 패소한 당사자에 대한 소송비용 부담액 경감 근거를 찾을 수 없음". 같은 결정은 본안의 비용부담 재판과 그 확정을 구별하면서, 앞서 이미 정해진 부담의 판결을 전제로 확정 절차의 태도를 밝힌다. "이 사건에서는 각 심급에서 소송비용을 모두 피신청인들이 부담하도록 재판이 되었으므로, 달리 감액사유가 없는 이상 피신청인들은 대상사건 소송비용액 전액을 부담하여야 함". 제6조가 감액의 자리를 두고 있다 하더라도, 그 자리는 앞의 판결이 정한 부담을 그대로 두는 쪽으로는 손쉽게 열리지 않음을 이 결정이 보여 준다. 다만 이 결정은 통합본에 재항고심 계속중으로 표시되어 있어 확정된 결론으로 옮길 수 없다.
감액과 함께 규칙은 반대 방향의 조정도 두고 있다. 증액을 허용하는 대목은 이렇게 이어진다. "법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조). 감액이 "현저히 부당하다"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조)는 판단에서 출발하듯, 증액은 "현저히 부당하게 낮은 금액"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조)이라는 판단에서 출발한다. 증액은 당사자의 신청이 있어야 열리고, 그 한도는 조문이 적어 둔 "2분의 1 한도"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조)에 묶인다.
그렇다면 이 규칙이 법원에게 맡긴 것은 정해진 값을 읽어 내는 일이 아니라, 사안을 보아 값을 조정하는 일이다. 제3조 및 제5조의 금액을 그대로 두면 부당한지, 부당하다면 어느 선까지 손댈지가 모두 법원의 판단에 놓여 있다. 이 판단을 규칙이 직접 이끌어 주는 곳은 없다. 조정이 "재량에 의한"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조) 것이라고 제목이 밝힌 까닭도 여기에 있다.
따라서 지방자치단체가 신청한 4,200만 원 중 얼마가 소송비용으로 확정될지, 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할지, 회수한다면 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지는 아직 정해진 바 없다. 옆 마을이 소송을 제기할지도 마찬가지로 미정이다. 확정 손해가 무엇이고 누가 고의를 가졌는지를 여기서 가를 수도 없다. 제6조는 조정의 자리를 열어 둘 뿐, 그 자리를 무엇으로 채울지는 이 문장들만으로는 정해지지 않는다.
13.3공익을 가르는 세 표지
재량 조정의 자리를 확인한 데 이어, 비용을 덜어 줄 소송을 무엇으로 고를지가 남는다. 앞선 사례에서 주민 300명은 소각장 허가를 다투었고, 판결 주문의 끝줄에 소송비용을 원고들이 부담한다는 취지가 적혔으므로, 이 부담을 가볍게 하는 길을 찾는 일은 그들에게 직접 닿는다.
그 길의 첫 표지는 쟁점의 일반성이다. 한 사람이 아니라 불특정 다수가 겪을 결과를 다투는 소송이라면, 그 비용을 어느 한 사람에게만 얹는 것이 맞는지 의문이 생긴다. 이와 관련하여 행정소송법 제32조는 소송비용의 부담에 관하여 "제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다"고 정하고 있다. 조문은 어떤 경우에 비용을 피고가 지는지를 적었지만, 쟁점의 일반성을 비용 부담을 가볍게 하는 표지로 삼을지는 여기에 적혀 있지 않다. 서울고등법원 판례위원회, 서울고등법원 판결속보 제1 내지 12호 통합본 2021라21374 소송비용액확정은 공익소송이라는 이름만으로 비용 부담을 가볍게 할 수 있는지에 관하여 "민사소송법, 민사소송비용법, 민사소송 등 인지법, 민사소송규칙, 민사소송비용규칙, 민사소송 등 인지규칙, 변호사보수규칙 등 소송비용액을 직·간접적으로 규율하는 제반 규정들을 모두 살펴보아도, 이를 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고, 피신청인들이 주장하는 이른바 ‘공익소송’을 제기하여 패소한 당사자에 대한 소송비용 부담액 경감 근거를 찾을 수 없음"이라고 밝혔다. 이 사건은 민사소송비용액확정을 다룬 결정이고 앞선 사례는 행정소송에서의 비용 부담을 전제로 하므로, 그 내용을 그대로 옮길 수는 없다. 다만 쟁점의 일반성이 다툼의 대상을 넓힌다 하여 비용 부담을 덜어 주는 근거로 그대로 서지는 않는다는 점은 짚어 둘 만하다.
둘째 표지는 원고의 사적 이익이다. 소송에서 원고가 스스로의 이득만을 구하는지, 아니면 자신을 지나치는 이익을 함께 구하는지에 따라 비용을 대할 태도가 달라질 수 있다. 앞선 사례에서 주민 300명은 각자의 생활 터전과 관련된 처분을 다투었고, 그중 어떤 이익이 순전히 개인에 한정되는지 여부는 확인되어 있지 않다. 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조는 금액의 조정에 관하여 "제6조(재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다"고 정할 뿐이다. 이 조문은 산입액의 많고 적음을 다루며, 원고가 어떤 이익을 구했는지를 비용 부담의 표지로 삼지는 않는다.
셋째 표지는 소송의 진지함이다. 사소한 트집이 아니라 진지하게 다툰 소송이라면 그 노고를 비용 부담에서 그대로 짊어지게 두는 것이 마땅한지 문제가 된다. 앞선 사례에서 소송을 제기한 주민들은 석 달 뒤 지방자치단체가 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청하는 모습을 지켜보았고, 그 금액은 회의록에 적혔다. 같은 규칙 제6조 제2항은 "법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다"고 정한다. 이 조문이 열거하는 소송의 특성과 선임 필요성은 비용의 많고 적음을 가르지만, 소송의 진지함이 비용 부담 자체를 덜어 주는 표지인지는 여기에 밝혀져 있지 않다. 앞서 인용한 서울고등법원 판결속보 2021라21374 소송비용액확정은 소송의 형식과 진정성을 넘어 다툼의 무게를 함께 살피는 자리를 가리키며, "대상사건의 청구원인은 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」의 차별행위를 원인으로 한 구제청구 및 위자료 청구와 공작물책임을 원인으로 한 위자료청구 등으로서 사건의 난이도가 쉽다고 보기는 어려움"이라고 적었다. 그 결정은 이어 소송비용의 부담을 정하는 자리에서 "소송비용의 패소자부담 등 민사소송법이 정한 원칙과 함께 소송의 형태와 경과, 상소심인 경우 불복범위 등 제반 사정을 고려하여, 당사자 간에 실질적인 불합리와 불평등이 없도록 신중하게 그 부담을 정할 필요가 있으나(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다271657 판결 참조)"라고 밝혔다. 진지함이라는 표지가 무엇을 묻는지 가늠할 때, 이 사정들이 함께 고려된다는 점을 떠올려 볼 수 있다. 다만 그 결정은 공익소송이라는 사유만으로 변호사비용을 감액하여야 하는지에 관해 판단한 것이고, 본안에서의 비용부담 재판과 그 사유를 나누어 살폈다는 점을 함께 적어 둔다.
앞선 사례의 지방자치단체는 4,200만 원의 확정을 신청했고, 그 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지와 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지는 미정이다. 옆 마을이 다음 소송을 제기할지도 미정이다. 쟁점의 일반성, 원고의 사적 이익, 소송의 진지함은 앞선 사례의 비용 부담을 두고 다시 물어볼 만한 표지들이지만, 세 표지의 요건과 효과는 확정되어 있지 않다. 그러므로 세 표지를 무엇으로 삼을지 판단하는 자리는 지금 여기에 두기 어렵다.
13.4판단이 서는 시점
세 표지가 무엇을 묻는지 밝혔으므로, 이제 그 표지에 대한 판단이 소송의 어느 시점에 서는지를 살필 차례이다. 판단의 시점에 따라 같은 표지라도 비용 부담에 미치는 효과가 달라지기 때문이다.
판단의 첫 자리는 소송 초기이다. 소를 내는 무렵에 이미 표지를 살피고 비용 부담을 가를 수 있다면, 쟁점이 남아 있는 동안 당사자에게 미치는 효과가 분명해진다. 300명의 주민이 소각장 허가를 다투는 소송의 경우, 쟁점의 일반성은 청구 자체에서 드러난다. 반면 원고의 사적 이익은 각 주민에게 물어야 한다.
소송비용 부담에 관한 규정은 판결 시점을 기준으로 적혀 있다. 행정소송법 제32조는 기각·각하된 청구의 비용 부담자를 두고 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다"고 규정한다. 조문은 판결의 결과에 따라 비용의 부담을 정하며, 초기에 이미 판단을 마친다는 취지는 담고 있지 않다.
반면 판단을 종결 뒤로 미루면, 판결 주문이 나올 때 비용 부담이 확정된다. 이 소송에서 판결 주문의 끝줄은 소송비용을 원고들이 부담하는 취지였다 (행정소송법 제32조). 주문은 비용의 부담자를 정했을 뿐, 그 비용의 액수와 주민 사이의 분담까지는 정하지 않았다.
지방자치단체가 석 달 뒤 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청한 것은, 판단을 종결 뒤에 서게 만든다. 확정 신청이 들어오면 법원은 그 금액 가운데 소송비용으로 산입할 부분을 정한다. 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조 제1항은 감액의 요건과 범위를 두고 "제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다"고 규정한다. 따라서 신청된 4,200만 원 전부가 그대로 확정되는 것은 아니며, 얼마가 확정될지는 미정이다.
같은 조 제2항은 증액의 요건과 한도를 두고 "법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다"(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조)고 규정한다. 판단이 종결 뒤에 서는 자리는 위와 아래로 함께 열려 있다. 감액 산정과 증액의 자리가 모두 남아 있으므로, 확정 금액은 신청액과 반드시 일치하지 않는다.
이 가운데 확정 절차에 보이는 회의록이 있다. 지방자치단체의 확정 신청 금액이 회의록에 적혔고, 옆 마을은 그 회의를 멈추었다. 회의를 멈춘 까닭과 그 까닭의 법적 평가는 미정이다. 판단이 서는 시점에 따라 표지의 효과가 달라졌다는 사실까지만 여기에 남는다.
13.5판단이 서지 않는 자리
시점에 따른 차이를 살펴 보았으나, 그 차이만으로는 앞서 남겨 둔 자리가 메워지지 않는다. 표지와 시점이 무엇을 가려 주는지 밝힌 뒤에도 판단이 서지 않는 자리는 그대로 남고, 그 자리를 한데 모아 다음 장으로 넘길 물음으로 적어 둘 때가 되었다.
우선 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될 것인지가 미정이다. 신청한 금액 전부가 그대로 인정되는 것은 아니다. 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」 제6조 제1항은 감액의 여지를 두는데, 그 조문은 "제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다." 라고 정한다. 이 사례에서 법원이 그 판단을 내릴지, 어느 정도로 내릴지는 정해져 있지 않다.
그 역방향의 여지도 같은 조문에 남아 있다. 같은 조 제2항은 "법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다." (변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조)라고 정한다. 증액은 신청을 요하고 상한이 정해져 있으나, 이 사례에서 지방자치단체가 그 신청을 할 것인지 역시 미정이다.
한편 소송비용이 피고의 부담이 되는 자리를 법문이 따로 두고 있다. 「행정소송법」 제32조는 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다." 라고 정한다. 이 사례의 판결 주문은 소송비용을 원고들이 부담하도록 끝났으므로, 그 문장이 두는 방향과 이 조문이 두는 방향이 어느 지점에서 맞물리는지는 판단이 서지 않는다.
주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지, 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할지, 옆 마을이 소송을 제기할지도 같은 자리에 놓여 있다. 300명과 4,200만 원 두 숫자는 관찰된 사실에서 적은 것일 뿐, 그 나눔의 비율이나 회수의 범위를 뜻하지 않는다. 옆 마을이 회의를 멈춘 것도 사실의 나열로만 적혀 있고, 그 멈춤이 어떤 법적 효과를 낳는지는 미정이다.
이렇게 남은 자리는 표지와 시점으로 가려지지 않는다. 무엇이 확정 손해이고 누가 고의를 가졌다는 평가는 여기에 섞이지 아니한 채로 남는다. 미정으로 남은 항목을 이 자리에서 풀지 않고 그대로 두는 것이 다음 장에 넘길 물음의 모습이다.
Statutes referred to
Official documents referred to
- 서울고등법원 판례위원회, 서울고등법원 판결속보 제1 내지 12호 통합본, 2021라21374 소송비용액확정, 2022-09(간행월; 머리말 2022-09-21), 인쇄면 136쪽(PDF 141쪽)