Summary
다수의 당사자가 함께 진 경우 부담이 어떻게 나뉘는지를 묻는다. 비용 부담의 기본 배분과 다수 당사자의 패소, 일부 패소의 분담 구조를 조문에 실린 범위에서 정리하고, 단서가 열어 둔 사정과 원칙과 분담의 접합을 살핀다. 그 밖의 배분 규칙은 확인이 필요한 자리로 남기며, 국가나 지방자치단체가 상대방인 사정은 제10장에서 다룬다.
9.1비용 부담의 기본 배분
무게가 몰리는 두 경우에서 비용 위험이 쌓이는 자리를 살핀 뒤에는, 그 위험이 결국 누구에게 귀속되는지를 묻게 된다. 민사소송법 제98조는 그 질문에 대해 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"라고 답한다. 이 문장은 소송비용의 부담자를 패소한 당사자로 정한다는 원칙만을 밝힌다. 주민 300명이 소각장 허가를 다투는 소송에서 판결 주문의 끝줄이 원고들이 소송비용을 부담하는 것으로 적혀 있었다면, 그 주문은 원고 300명을 부담의 주체로 적은 것이다(민사소송법 제98조). 판결 주문의 끝줄과 제98조의 문장은 부담의 방향을 같은 자리에서 가리키며, 그 방향이 무엇인지에 관해 두 문장 사이에 어긋남이 없다.
다만 이 조문은 비용 항목이 무엇인지까지 정하지 않는다. 어떤 지출이 소송비용에 들어가는지, 그중 몇 가지가 실제로 상대방에게 전가되는지는 이 문장 바깥에서 확정된다. 지방자치단체가 석 달 뒤 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청한 일은 그 확정 절차를 거치려는 움직임이며, 신청액이 곧 소송비용으로 인정된다는 뜻은 아니다. 신청액과 인정액이 구분되어야 하는 까닭이 여기에 있다. 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지는 아직 미정이다.
제98조가 액수의 산정까지 다루지 않는다는 점은 부담의 문구와 확정의 결과를 구별하는 근거가 된다. 판결 주문이 비용 부담의 주체를 적더라도, 그 부담의 대상인 금액은 별도의 절차로 확정되어야 한다. 회의록에 기록된 4,200만 원은 신청된 액수일 뿐이며, 확정된 금액과 그 사이의 간격은 이 조문이 메우지 않는다. 이 간격을 메우는 일은 제98조의 문장이 놓인 자리에서 이루어지는 것이 아니다. 부담의 귀속을 선언하는 문장과, 그 부담이 얼마인지를 가리는 문장은 서로 다른 일을 맡는다.
제98조의 문장이 부담의 주체를 적을 뿐이라는 점은, 확정 신청이 이루어진 뒤에도 부담의 방향이 바뀌지 않는다는 뜻과 구별된다. 신청이 있었다는 사실 자체가 부담의 주체를 새로 정하는 것은 아니다. 석 달의 시차가 있었음에도, 판결 주문의 끝줄이 적은 부담의 주체는 그대로 남고, 그 부담의 크기만이 신청된 채로 놓여 있다. 회의록에 금액이 적힌 것은 그 크기에 관한 기록일 뿐이다.
주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지에 대해서도 제98조는 침묵한다. 조문은 "패소한 당사자"가 부담한다고만 말하고, 복수의 당사자가 한쪽에 있을 때 그 내부에서 어떤 비율로 나누는지는 규정하지 않는다. 이 항목 역시 미정으로 남는다.
지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할지, 회수한다면 어떤 절차를 밟을지도 관찰된 사실 안에 들어 있지 않다. 관찰된 것은 허가를 다투는 소송의 주문 끝줄과, 석 달 뒤에 이루어진 변호사 보수 확정 신청과, 그 금액이 회의록에 적힌 사실이다. 옆 마을이 회의를 멈춘 것도 이 사실들의 연속 안에서 일어났을 뿐, 그 회의의 중단이 법적 평가의 대상은 아니다. 회수의 여부와 시기, 방법은 미정의 영역에 남는다.
이와 같이 제98조의 문장은 비용 부담의 귀속 원칙을 선언하고, 비용 항목의 확정과 액수의 산정, 복수 당사자 사이의 내부 분담은 열어 둔다. 주민 300명의 사례에서 확정된 것은 부담의 방향뿐이며, 나머지 항목은 그대로 미정이다.
9.2다수 당사자의 패소
소송비용을 누가 부담하는지의 기본 배분을 제98조로 읽은 뒤, 그 문장이 복수의 당사자를 가리킬 때 무엇이 정해지는지 살핀다. 소각장 허가를 다투는 소송에는 주민 300명이 원고로 섰고, 판결 주문의 끝줄은 소송비용을 원고들이 부담한다는 취지였다 (민사소송법 제98조). 이 문장이 300명 가운데 누구에게 얼마가 돌아가는지를 정하는지가 이 절의 질문이다.
민사소송법 제98조는 소송비용부담의 원칙으로 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"고 선언한다. 조문은 부담의 주체를 "패소한 당사자"라고만 적고 있다. 이 사례에서 원고들은 한 판결 주문 아래에서 함께 패소하였고, 제98조는 그 원고들이 비용을 부담한다고만 말한다. 조문에 적힌 문장은 그 다수의 당사자 사이에서 비용이 어떻게 나뉘는지를 정하지 않는다. 부담의 주체를 복수로 지목하는 것과 복수 사이의 분담을 정하는 것은 별개의 일이다.
판결 주문의 끝줄은 소송비용을 원고들이 부담한다는 취지이다 (민사소송법 제98조). 이 문장은 부담의 방향을 원고들 쪽으로 돌리면서도, 원고들이라는 복수의 표현 안에서 300명 사이의 분담 규칙을 담지 않고 있다. 주민 300명이 공동으로 부담하는지, 균등하게 나누는지, 아니면 다른 기준으로 나누는지에 관한 규칙은 이 판결 주문에 실려 있지 않다. 조문에 실리지 않은 공동부담이나 균등분담의 규칙을 만들어 넣지 않는 한, 분담의 기준은 정해진 것으로 볼 수 없다.
조문이 다수 사이의 분담을 정하지 않는다는 점은, 부담의 주체가 복수라는 사실을 부정하는 뜻으로 읽혀서는 안 된다. 제98조는 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"고 적으면서 부담의 주체를 가리킬 뿐이다. 원고 300명이 그 주체에 해당하는지의 문제와, 그 300명이 서로 얼마씩을 나누어 안는지의 문제는 서로 갈라진다. 앞의 문제는 조문의 문장으로 정해지고, 뒤의 문제는 그 문장 안에서 답이 나오지 않는다.
석 달 뒤 지방자치단체가 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청하였고, 그 금액이 회의록에 적혔다. 민사소송법 제98조는 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"고 선언하는 데 그친다. 조문은 부담의 귀속만을 말할 뿐, 비용 항목의 확정이나 액수의 산정을 담당하지 않는다. 회의록에 적힌 4,200만 원이 그대로 소송비용으로 확정되는지, 아니면 그 가운데 얼마만이 확정되는지는 이 조문의 문장만으로는 정해지지 않는다.
같은 조문이 남기는 빈자리는 두 갈래이다. 하나는 다수 당사자 사이의 내부 분담이고, 다른 하나는 확정될 비용의 범위와 액수이다. 제98조는 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"는 한 문장 안에서 부담의 방향을 가리킬 뿐이다. 그 문장은 주민 300명 누구에게 얼마가 배당되는지를 밝히지 않고, 4,200만 원 가운데 얼마가 비용으로 인정되는지도 밝히지 않는다.
따라서 이 사례에서 정해진 것은 판결 주문에 적힌 부담의 방향뿐이다. 주민 300명 사이에서의 분담 비율, 4,200만 원 가운데 확정될 액수, 지방자치단체의 실제 회수 여부는 모두 미정이다. 옆 마을이 회의를 멈춘 것은 관찰된 사실이며, 어떤 항목이 확정 손해이고 누가 고의를 가졌다는 법적 평가는 아니다. 복수의 당사자를 가리키는 제98조의 문장은 부담의 주체를 가리킬 뿐, 다수 사이의 내부 분담을 정하지 않는다.
9.3일부 패소의 분담 구조
제98조가 패소한 당사자를 지정하는 데서 멈추는 자리에, 제101조는 승패가 소송 목적의 일부에 그칠 때 분담의 문을 연다. 민사소송법 제101조는 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용을 정하는 주체를 법원으로 두고, "일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다"라고 규정한다. 이 본문이 정하는 것은 분담의 결정 주체이며, 비율의 산출 기준은 아니다. 법원이라는 기관이 정하기로 한 것이 무엇인지를 가려 읽어야, 이 사례에서 남는 물음을 정확히 적을 수 있다.
본문에 적힌 대상은 '당사자들이 부담할 소송비용'이다. 다시 말해, 이미 당사자의 몫으로 돌아간 비용을 어떻게 나눌지가 본문의 자리다. 어느 당사자의 몫인지는 본문이 스스로 정하지 않는다. 그 앞뒤의 조문이 정한 결과를 받아, 남은 분담만 법원이 나눈다고 읽어야 본문의 문언과 어긋나지 않는다. 민사소송법 제101조가 "법원이 정한다"고 한 것은 법원의 재량에 맡긴다는 뜻이면서, 동시에 법원 밖의 기준이 미리 정해져 있지 않다는 뜻이다.
따라서 이 사례에서 주민 300명과 지방자치단체 사이의 승패가 소장의 청구 일부에서 갈릴 경우에도, 소송비용의 분담은 법원이 정할 사항으로 남는다. 주민 300명이 청구 전부를 이기지 못했다는 사실만으로 분담 비율이 미리 정해지지는 않는다. 판결 주문의 끝줄에 소송비용을 원고들이 부담한다고 적힌 것이 확정된 사실이고, 그 문장이 주민 300명 사이의 비율까지 정한 것은 아니다. 주민 300명이 각자 얼마씩을 끌어안는지는, 이 본문만으로는 적을 수 없다.
그렇다면 본문에 '법원이 정한다'고 적힌 것이 무엇을 채우는지가 남는다. 본문은 정할 주체를 밝히면서, 정할 때 참작할 요소를 적지 않았다. 어떤 기준으로 얼마의 몫을 나눌지에 관한 문언이 조문 안에 없다. 이 사례에서 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지도 미정이고, 확정된 금액을 무엇에 견주어 나눌지도 미정이다. 소송목적의 가액 가운데 얼마가 인용되고 얼마가 기각되었는지가 밝혀진다 해도, 그 비율을 분담 비율로 그대로 옮겨야 한다는 문언은 본문에 없다.
따라서 이 사례의 분담 구조는 이렇다. 분담 대상이 된 비용이 얼마인지는 따로 정해지고, 그 비용을 당사자들 사이에 어떻게 나눌지는 법원이 정한다. 그리고 그 나눔의 기준은 조문에 적혀 있지 않다. 이런 자리에서 본문만을 근거로 비율을 미리 계산해 두면, 조문이 법원에 맡긴 자리를 미리 채우는 셈이 된다. 확정된 것은 분담을 법원이 정한다는 점이고, 비율은 그대로 남는다.
분담의 결과를 뒤집는 조항은 같은 조 뒤에 이어진다. 본문에 이어지는 단서는 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 전부를 넘길 자리를 마련하며, "다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다"라고 규정한다(민사소송법 제101조). 단서는 '일부'에 그치는 분담을 예정한 본문과 달리, 나눔 자체를 없애고 한쪽으로 몰아넣을 수 있게 한다. 다만 이 사례에서는 어떤 쪽이 그 전부를 끌어안을지가 미정이고, 단서가 말하는 "사정"의 내용은 본문과 단서 어디에도 적혀 있지 않다. 어떤 사정이 인정될지는 미정으로 남는다.
이 사례의 관찰된 사실은 주민 300명의 청구, 판결 주문의 끝줄, 석 달 뒤 지방자치단체의 변호사 보수 4,200만 원 확정 신청, 회의록에 적힌 금액, 그리고 옆 마을의 회의 중단이다. 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할 것인지, 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠 것인지는 미정이다. 제101조 본문은 분담을 법원이 정하게 하고, 단서는 사정에 따른 전부 부담의 가능성을 열어 둔다. 이 둘의 자리를 여기서 섞어 비율을 미리 정하는 것은 본문이 허용하지 않는다.
9.4단서가 열어 둔 사정
일부 패소의 경우에 각 당사자에게 분담을 두는 처리를 확인하고 나면, 그 처리를 뒤집을 수 있게 한 단서의 자리를 따라가야 한다. 민사소송법 제101조 단서는 이렇게 적는다. "다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다"(민사소송법 제101조). 조문은 "사정"이라는 말 하나로 단서가 발동할 조건을 세운다.
단서가 열어 둔 자리는 분담의 범위다. 본문이 당사자들이 부담할 소송비용을 법원이 정하게 한 자리에서, 단서는 한 쪽 당사자에게 그 비용의 전부를 부담하게 할 수 있게 한다. 즉 일부 패소의 형태를 띈 사건에서도 소송비용의 전부가 한 쪽에 몰릴 수 있다. 여기서 단서는 본문과 나란히 놓이는 선택 항목이다. 법원이 본문에 따라 정할 수도 있고, 단서에 따라 한 쪽에 전부를 몰아줄 수도 있다. 어느 쪽을 택할지는 조문이 정하지 않았다.
이 단서가 어떤 사정을 요구하는지에 대해서는 조문이 말하지 않는다. 조문에 예시도, 기준도 들어 있지 않다. 따라서 어떤 사정이 인정되는지, 어떤 사정이 배척되는지는 이 단서의 문장에서 확인할 수 없다. 인정되는 사정의 예를 조문 밖에서 지어낼 수 없다. 단서가 요구하는 사정이 무엇인지 확정되지 않았으므로, 그 사정을 갖추었다고 보이는 사건과 그렇지 않은 사건을 가르는 선도 그려질 수 없다. 이 자리는 비어 있는 채로 남는다.
주민 300명이 소각장 허가를 다투었고 판결 주문의 끝줄이 소송비용은 원고들이 부담한다는 내용이었다는 관찰된 사실을 놓고 보자. 그 주문이 제101조 본문의 분담을 따른 것인지, 단서에 따라 한 쪽에게 전부를 몰아준 것인지 여부는 미정이다. 확정된 것은 주문의 내용뿐이며, 그 내용이 어느 경로를 거쳐 나왔는지 밝혀진 바 없다. 주문의 끝줄이 원고들의 부담을 가리키더라도, 그 부담이 본문의 분담 결과인지 단서의 적용 결과인지 구별할 근거는 조문에서 찾을 수 없다.
지방자치단체가 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청했고 그 금액이 회의록에 적혔다는 사실도, 단서가 어떤 사정을 요구하는지와는 별개의 문제다. 단서가 요구하는 사정이 무엇인지 그 기준이 정해지지 않았으므로, 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지 역시 미정으로 남는다. 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지도 정해지지 않았다. 아울러 4,200만 원이 단서에 따라 한 쪽에 전부가 부담된 결과인지, 본문에 따라 나뉘는 가운데 한 쪽에 배당된 몫인지도 확인되지 않았다. 회의록에 적힌 금액이 어느 경로로 산출되었는지 조문은 말하지 않는다.
따라서 이 단서는 분담을 뒤집을 수 있는 자리를 마련하되, 그 자리를 채울 사정의 내용은 비워 둔 채로 남는다. 회의를 멈춘 옆 마을이 소송을 제기할지도, 지방자치단체가 비용을 실제로 회수할지도 미정이다. 확정 손해와 고의에 관한 법적 평가도 내려진 바 없다. 이로써 제101조는 본문의 분담과 단서의 전부 부담을 함께 두면서, 어느 쪽이 어떤 경우에 선택되는지는 밝히지 않은 채로 남겨 둔다.
9.5원칙과 분담의 접합
단서가 사정에 따라 부담의 범위를 조정할 수 있게 한 자리를 확인한 뒤에 남는 것은, 그 조정이 원칙과 어떻게 맞물리는지이다. 소송비용을 패소자가 떠안는다는 원칙과 그 부담의 크기를 법원이 정한다는 규칙이 한 사건 안에서 함께 작동하는 방식을 살펴보아야 한다. 이 두 자리를 따로 놓고 보면 각각의 의미는 분명하지만, 사건이 한 번 진행되면 두 규칙은 동시에 움직인다.
민사소송법 제98조는 소송비용부담의 원칙으로 "제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다."라고 정한다. 이 조문은 누가 비용을 떠안을지에 대한 기본 규칙을 제시할 뿐이다. 그 규칙은 부담의 방향을 가리키며, 부담의 양을 계산하는 방법까지 담고 있지 않다. 석 달 뒤 지방자치단체가 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청했을 때, 그 신청이 서 있는 자리는 이 원칙이 가리키는 방향이다.
원칙만으로는 부담의 크기가 정해지지 않는 까닭에 분담의 규칙이 함께 놓인다. 민사소송법 제101조는 일부패소의 경우에 "제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다."라고 규정한다 (민사소송법 제101조). 이 조문의 앞 구는 당사자들이 부담할 소송비용을 법원이 정하도록 하여, 몫의 크기를 법원의 판단에 맡긴다. 단서는 같은 조문 안에서 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 전부를 부담하게 할 수 있는 여지를 남긴다. 앞 구와 단서는 모두 분담의 범위에 관한 것이며, 제98조가 정한 부담의 방향과 겹치지 않고 이어진다.
두 조문이 맞물리는 자리를 조금 더 놓고 보면, 제98조가 말하는 것은 부담의 주체이자 방향이고, 제101조가 말하는 것은 그 부담 안에서 법원이 정하는 몫이다. 방향이 먼저 정해지고 그다음에 몫이 가늠되는 관계이며, 둘 중 하나만으로는 부담의 모습이 드러나지 않는다. 이 사례의 심리에서 법원이 다루게 되는 자리도 이 접합면 위에 있다. 단서가 열어 둔 사정이 들어올 경우에도, 그 조정은 부담의 방향을 정한 뒤에 몫을 손보는 자리에서 이루어진다.
다만 두 조문은 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지에 대해서는 답하지 않는다. 판결 주문의 끝줄에는 소송비용을 원고들이 부담한다는 선언만 놓여 있고, 그 문장은 인용할 만한 조문이나 판례가 아니라 관찰된 사실의 나열에 해당한다. 주민 한 사람마다 얼마씩 떠안는지, 아니면 몇 사람이 함께 떠안는지에 관한 기준은 제98조와 제101조의 문장 안에 실려 있지 않다. 한 사람이 전부를 떠안는 방식과 여러 사람이 나누어 떠안는 방식 사이의 선택도 이 두 조문이 직접 그려 보이지 않는다. 그러므로 다수 당사자 사이의 분할은 확인이 필요한 자리로 남는다.
같은 방식으로 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지도 이 두 조문이 직접 말하지 않는다. 제98조는 부담의 주체와 방향을, 제101조는 분담의 크기를 법원이 정한다는 점을 각각 정할 뿐이다. 확정될 액수는 미정이고, 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할 것인지도 미정이다. 원칙과 분담이 한 사건 안에서 맞물리는 자리를 확인한 것으로, 앞에 놓인 물음이 모두 풀리지는 않는다.
9.6사례에 남은 물음
앞에서 확인한 대로 제98조와 제101조는 부담의 원칙과 분담의 방법만을 담고 있다. 그렇다면 주민 300명이 패소한 이 사건에서 두 조문은 무엇을 정하고 무엇을 비워 두는지 되짚어 보아야 한다.
우선 부담의 귀속은 비교적 분명하다. 민사소송법 제98조는 소송비용부담의 원칙에 관하여 "제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다."고 규정한다. 판결 주문의 끝줄이 소송비용은 원고들이 부담한다고 선언한 것은 이 원칙의 적용이며, 따라서 비용을 물 사람은 패소한 주민들 쪽이다.
그렇지만 부담액과 나누는 방식은 그대로 열려 있다. 확정 신청으로 변호사 보수 4,200만 원이 회의록에 적혔다고 하더라도 그 가운데 얼마가 소송비용으로 인정되는지는 미정이다. 아울러 주민 300명 가운데 각자 얼마를 안을지는 또 다른 문제이다. 민사소송법 제101조가 일부패소의 경우에 관하여 "제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다."고 규정한 것은 법원이 정할 몫을 둔 취지일 뿐, 여러 원고 사이의 안분 기준을 세운 조항은 아니다. 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 갈릴지, 4,200만 원 가운데 얼마가 비용으로 확정될지에 관하여는 이 장의 두 조문에 답이 실려 있지 않다.
지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할 것인지도 이 자리에서는 단정할 수 없다. 회수 의사를 확인할 자료가 주어져 있지 않으므로, 회수 여부를 정해 놓고 논의하는 것은 앞선 관찰의 범위를 넘는다. 합성 사례가 적어 둔 것은 판결 주문의 끝줄, 석 달 뒤의 확정 신청, 회의록에 기록된 금액, 그리고 옆 마을의 회의 중단뿐이다.
옆 마을이 소송을 제기할 것인가 역시 미정이다. 옆 마을이 비용 부담을 우려하여 회의를 멈춘 관찰은 확인된 사실이지만, 그 우려가 소송 제기의 유보로 이어질지, 이 사건의 비용 부담이 어떤 방식으로든 그 결정에 작용하는지는 정해진 바가 없다. 어떤 항목이 확정된 손해인지, 누가 고의를 가지고 있었는지와 같은 법적 평가는 이 사례에 더해지지 않았다.
결국 이 사례에서 남는 물음은 셋이다. 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정되는지, 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉘는지, 지방자치단체가 회수에 나서는지이다. 제98조와 제101조는 부담의 귀속과 법원의 정함이라는 큰 줄기만을 제시하고, 이 셋을 채우는 기준은 두 조문 밖에 놓여 있다.