Summary
이 장은 판시사항, 판결요지, 이유가 각각 어떤 층을 담고 서로 어떻게 겹치는지를 묻는다. 2011모1839과 2020도3050에서 세 낱말이 담는 층을 견주어, 판시사항이 담는 층과 판결요지가 덮는 범위, 이유 속 판단의 겹을 정리한다. 관찰한 범위만 적고, 판결요지가 이유의 어디까지를 요약한 것으로 볼지에 대한 판단 기준은 남는 물음으로 둔다.
10.1세 낱말의 자리와 겹
법리와 포섭이 한 문장에 섞인 사례를 나누어 적는 데서 나아가, 이제는 판결문에 흔히 쓰이는 판시사항·판결요지·이유라는 세 낱말이 각자 어느 자리에 놓이는지 살핀다. 세 낱말의 자리를 원문에서 확인하려면 완결된 판결문 하나가 필요한데, 전자정보 압수·수색을 다룬 두 결정이 이에 걸맞다. 두 문헌은 판시사항과 판결요지를 함께 싣고 있어, 세 낱말이 서로 어떻게 겹치는지를 글자 그대로 읽어 볼 수 있다.
먼저 전원합의체 결정에서 판시사항이 어떤 모습인지 본다. 이 결정은 판시사항을 세 덩어리로 나누어 싣고 있는데, 그 첫째 항목은 "전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)"이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 이 문장은 외부 반출이 허용되는 예외적 경우라는 조건과, 임의 출력·복제가 위법한 압수인지라는 판단이 함께 놓여 있음을 보여 준다. 판시사항이 곧 문단 전체의 인용으로 완결된 형태로 제시된다는 점도 함께 확인된다.
판결요지는 그 판시사항이 던진 물음에 대한 답을 같은 자리에서 길게 적고 있다. 반출이 허용되는 예외적 경우에 관하여 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정의 판결요지는 다음과 같이 말한다. "수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다." 이 인용은 판시사항의 "허용되는 예외적인 경우"라는 낱말이 어떤 조건 묶음을 가리키는지 판결요지 안에서 풀어 적혀 있음을 알려 준다. 판시사항의 짧은 표현과 판결요지의 긴 서술이 같은 대상을 겹쳐 다루고 있음이 여기서 드러난다.
같은 결정의 판결요지는 조건이 채워지지 않은 경우의 결론도 함께 적는다. 참여 기회 보장과 무관정보 임의 복제 방지 조치가 빠졌을 때에 관하여 판결요지는 "만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다"라고 밝힌다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 판시사항에 적힌 "원칙적 소극"이라는 부호가 이 문장의 결론과 맞닿아 있다. 판시사항의 부호는 판단의 방향을 가리키고, 판결요지는 그 판단이 성립하기 위한 예외 조건까지 함께 담는다.
이번에는 2020도3050 판결의 판시사항과 판결요지가 놓인 자리를 본다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판시사항 둘째 항목은 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법원이 위 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우 / 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때 고려해야 할 사항"이다. 이 항목은 원칙과 예외, 그리고 판단 기준이 한 줄에 함께 놓여 있음을 보여 준다. 그러한 예외에 관하여 같은 판결의 판결요지는 "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 서술한다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 판시사항의 "예외적인 경우"라는 말이 판결요지에서 어떤 평가 요건으로 채워지는지 이 문장이 말해 준다. 두 낱말의 자리가 겹치되, 판시사항은 물음의 뼈대를 이루고 판결요지는 그 뼈대 위에 판단의 살을 얹는다.
세 낱말 가운데 이유의 자리까지는 두 문헌이 따로 마련해 두지 않았다. 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정과 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 판시사항과 판결요지를 함께 실었을 뿐, 판결 요지에 이어지는 이유 부분의 원문은 담고 있지 않다. 따라서 이유가 판결문의 어느 자리에 놓이는지, 그리고 판시사항이나 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지는 원문에서 확인되지 않는다. 다만 판시사항의 한 줄이 판결요지의 여러 문장과 맞물려 있다는 점만은 두 문헌에 공통하여 드러난다. 세 낱말의 자리를 글자 그대로 적어 두는 작업은 여기까지이며, 남은 자리는 원문이 확인될 때 비로소 채워질 수 있다.
10.2판시사항이 담는 층
앞 절에서 세 낱말의 자리를 나누어 적은 데 이어, 이번에는 판시사항 한 문장 안에 쟁점과 판단이 어떻게 함께 놓여 있는지를 두 결정에서 읽어 보기로 한다. 연구팀이 셋으로 나누기로 한 칸 가운데 판시사항이 어느 쪽에 놓이는지 가리려면, 판시사항의 문장이 무엇을 묻고 무엇을 답해 두었는지를 먼저 봐야 한다.
대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정의 판시사항 [1]은 저장매체 반출이 허용되는 예외와 관련 전자정보의 구분 없는 출력·복제의 위법성을 함께 묻고 있다. 판시사항은 다음과 같이 적혀 있다. "[1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)" (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 앞부분의 '예외적인 경우'가 다루는 쟁점의 둘레를 이루고, 뒤부분의 '위법한 압수인지 여부'가 그 쟁점에 대한 판단의 방향을 함께 담아 둔다. 셋으로 나눈 작업에서 이 한 문장은 쟁점 칸과 판단 칸에 각각 걸쳐 있는 셈이다.
같은 결정의 판시사항 [3]은 앞의 문장과는 다르게 판단의 기준까지 함께 적어 두고 있다. "…당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준" (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)이라는 부분이 그렇다. 판시사항의 끝에 놓인 '위법의 중대성을 판단하는 기준'은 쟁점을 더 묻는 자리이면서, 그 기준의 내용을 이유 층에서 찾아 읽어야 함을 가리키기도 한다.
대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판시사항 [1]은 한 문장 안에 쟁점과 판단을 여러 겹으로 묶어 두었다. "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있는 경우, 무관정보 부분에 대한 압수가 위법한지 여부(적극)" (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)라는 부분이 판단의 방향을 적어 두는 대목이다. 같은 판시사항의 "사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인 등이 이를 증거로 함에 동의한 경우, 위법성이 치유되는지 여부(소극)" (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)도 쟁점과 판단을 함께 담고 있다.
판시사항이 담는 층을 셋으로 나눈 칸에 옮겨 적을 때, 위에서 읽은 문장들은 쟁점 칸과 판단 칸의 경계에 놓인다. 판시사항의 문구를 넘어서는 결론을 여기에 보탤 수는 없다. 익명 처리된 판결문에서 가려진 당사자 표기가 사실관계의 어느 쪽에 남는지, 판시사항이 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우 어떤 규칙으로 나눌지는 아직 미정이다.
10.3판결요지가 덮는 범위
판시사항이 쟁점과 판단을 함께 담는 층까지 밝혀진 뒤에, 남는 물음은 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것처럼 보이는지이다. 2011모1839의 판결요지는 앞 절에서 읽은 판시사항의 세 항을 각기 문단으로 나누어 옮기는데, 그 안에서 예외 사정의 인정 조건과 참여 보장의 결여, 절차 전체 파악의 기준이 함께 서술되어 있다. 2020도3050의 판결요지 역시 판시사항의 두 항을 받아 적으면서도, 위법성 치유의 부정과 복제본 열람의 한계 같은 단서까지 풀어 쓴다. 그러므로 관찰의 범위를 이유에 등장하는 층 가운데 판결요지가 실제로 밟고 있는 자리에 한정하여 적기로 한다.
먼저 2011모1839의 판결요지는 저장매체 반출이 예외적으로 허용되는 때를 적는다. 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정의 판결요지 [1]은 압수·수색의 방식에 관한 원칙을 서술한 뒤, "현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다"라고 적는다. 이 문장은 판시사항 [1]의 "허용되는 예외적인 경우"에 해당하는 사정을 열거하는 것으로, 예외의 요건을 이유보다 앞 층에 끌어올려 놓는다. 판결요지는 이어 "수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다"고 적는다 (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 이 판단의 근거로 헌법과 형사소송법 조문, 비례의 원칙이 함께 인용되는데, 판결요지는 근거의 나열까지 한 문단에 담아 둔다.
같은 판결요지 [2]는 참여 보장과 적절한 조치의 결여가 압수·수색의 적법 여부를 가르는 조건이 되는 지점을 적는다. 판결요지는 "형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다"고 하면서, 그러한 조치가 없을 때의 예외 사정까지 덧붙여 적는다 (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). "피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다"라는 문장이 그 예외 사정을 적는다 (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 이로써 판결요지는 적법의 기준과 그 기준이 깨지지 않는 예외를 한 자리에 놓는다. 판결요지 [3]은 준항고의 대상이 된 일련의 행위를 어떻게 묶어 볼지를 다루면서, "여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다"고 적는다 (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 판단 기준의 항목을 열거하는 이 문장은, 판시사항 [3]의 "이때 위법의 중대성을 판단하는 기준"을 구체화한 것으로 보이는 자리에 놓인다.
2020도3050의 판결요지는 무관정보의 처리와 그 위법성의 치유 여부를 함께 묶어 적는다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지 [1]은 우연히 발견한 무관정보에 대하여 압수·수색할 수 있는 때를 한정하면서, "수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 적는다. 이 한정은 판시사항 [1]의 "한정 적극"에 대응하는 것으로 보인다. 판결요지는 이어 무관정보를 그대로 보관한 경우의 위법성을 적으면서, "사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 단정한다 (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 문장은 판시사항 [1]의 "사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인 등이 이를 증거로 함에 동의한 경우, 위법성이 치유되는지 여부(소극)"를 서술한 것으로, 요지가 조건과 결론을 함께 적고 있음을 보여 준다. 복제본을 새로운 수사에 쓰는 문제에 대하여도 판결요지는 "사후에 법원으로부터 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도, 이는 압수·수색절차가 종료됨에 따라 당연히 삭제·폐기되었어야 할 전자정보를 대상으로 한 것으로 위법하다"고 적는다 (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결).
같은 판결요지 [2]는 위법하게 수집한 증거와 2차적 증거를 놓고, 원칙과 예외를 나란히 둔다. 판결요지는 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다"고 하면서, 곧바로 예외의 문을 연다 (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). "수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 … 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"는 문장이 그 예외를 적는다 (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 나아가 2차적 증거의 증거능력을 판단할 때 고려할 사정이 열거되는데, 판결요지는 "나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"고 적는다 (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이로써 판결요지는 판시사항 [2]의 "고려해야 할 사항"을 목록에 가까운 형태로 풀어 놓는다.
이상의 문장들을 견주어 보면, 두 판결요지는 판시사항의 항을 받아 적으면서도 그 항에 적힌 물음의 조건부, 예외, 판단 기준의 항목까지 함께 옮겨 두는 자리까지 나아간다. 2011모1839의 판결요지가 근거 조문을 인용하는 자리까지 서술에 포함한 것과, 2020도3050의 판결요지가 위법성 치유의 부정과 고려 사정의 목록을 함께 적은 것이 그 예다. 다만 판결요지가 이유에 놓인 사실 인정의 문장까지를 요약한 것으로 볼 수 있는지, 요약의 바닥이 어느 층에 닿는지는 여기에서 판단하지 아니하고 남겨 둔다. 판결요지가 덮는 범위를 요약의 하한으로 삼을지에 대한 기준은, 이후에 이유 속에서 문장이 겹쳐 있는 자리를 살필 때 다시 문제가 된다.
10.4이유 속 판단의 겹
판결요지가 요약해 놓은 결론의 아래에는 이유가 놓여 있고, 그 이유는 원심의 판단과 대법원의 판단을 함께 담는다. 그러한 문단을 쟁점, 인정된 사실, 판단의 세 칸에 나누어 옮겨 적을 때, 문장마다 누구의 말인지를 먼저 가려야 한다. 이 절에서는 두 자료의 이유에 나타난 표지 가운데, 원심의 말과 상고심의 말이 겹쳐 있는 자리를 찾아 적는다.
2011모1839 전원합의체 결정의 판시사항은 먼저 「[1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)」라고 묻는다. 이 항목은 쟁점의 앞부분에 허용되는 예외의 경우를 놓고, 뒷부분에 그 예외 밖에서 이뤄진 행위의 위법 여부를 놓는다. 판시사항이 한 항목 안에서 전제와 판단을 함께 묻는 자리는, 판시사항을 쟁점의 칸에 옮겨 적을 때 그 전제까지도 함께 옮겨야 함을 뜻한다.
같은 결정의 판결요지는 그 앞뒤를 구체화한다. 판결요지는 앞서 「수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다」(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 적는다. 이 문장은 허용되는 방식을 먼저 열거한 뒤, 반출을 예외로 한정하는 조건을 뒤에 붙인다. 그 조건은 법령의 단서가 아니라 판결요지가 자체로 놓은 한정이므로, 문장에서 그 조건을 떼어 내면 판결요지가 말한 범위가 넓어진다.
판결요지는 이어 「이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다」(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 말한다. 여기서 판결요지는 규정을 근거로 삼아 한정의 당연함을 설명한다. 이 설명은 판단의 칸에 무엇을 옮길지 정할 때, 근거가 된 규정의 이름이 판결요지 안에 함께 적혀 있음을 보여 준다.
2020도3050 판결의 판결요지는 무관정보를 다룬 뒤 그 처리를 이어 묻는다. 판결요지는 「수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다」(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)고 적는다. 이 문장은 보관이라는 사실을 전제로 위법함과 치유되지 않음을 함께 말한다. 두 결론이 한 문장에 이어지므로, 사실의 칸에는 보관을, 판단의 칸에는 위법함과 치유되지 않음을 나누어 옮겨야 한다.
같은 판결의 이유는 증거능력의 판단에서 상고심의 말을 분명히 둔다. 이유는 「법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다」(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)고 말한다. 여기서 "법원이"가 판단의 주어이고, 살필 사정은 그 판단 아래 나열된다. 원심의 사실이나 당사자의 말이 이 문장 안에 놓여 있지 않으므로, 이 문장은 판단의 칸에 그대로 옮긴다.
이 견줌에서 확인되는 것은, 이유의 문장이 전제를 품은 채 결론에 이르는 경우와 근거를 품은 채 결론에 이르는 경우가 모두 있으며, 어느 쪽이든 끊어 옮기면 말한 범위가 달라진다는 점이다. 원심의 말이나 당사자의 말은 원문에 표지가 놓인 자리에서만 가리킬 수 있다. 그 표지 밖에서 원심의 판단을 복원하거나 당사자의 주장을 보충하는 자리는, 이 견줌의 기록에 넣지 않는다.
10.5두 결정과 판결의 견줌
앞 절에서 확인한 이유 속의 판단 겹은, 판시사항과 판결요지가 어디까지를 덮는지와 함께 견주어 보아야 그 자리가 분명해진다. 2011모1839 결정과 2020도3050 판결을 나란히 놓고, 두 문서가 판시사항·판결요지·이유의 층을 어떻게 배치했는지 순서대로 옮겨 적기로 한다.
먼저 2011모1839의 판시사항을 보면, 질문을 번호로 매겨 두고 각 질문 끝에 답의 방향을 괄호로 밝혔다. 첫 번째 질문의 끝에 붙은 "(원칙적 적극)"과 세 번째 질문의 끝에 붙은 "(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준"이 그러하다. 반면 두 번째 질문은 "압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)처럼 하나의 번호 안에 답의 방향을 둘로 갈라놓는다. 이 배치는 판시사항이 다루는 쟁점의 범위와 그에 대한 답의 방향을 함께 적는 칸임을 드러낸다.
같은 결정의 판결요지는 그 쟁점을 풀어쓴 문장으로 채워져 있다. 첫 번째 층에 대해서는 "수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 적었다. 판시사항이 질문과 방향만 적던 자리에, 판결요지는 그 방향을 받치는 기준을 한 덩어리로 옮겨 놓았다.
다음으로 2020도3050 판결의 판시사항은 한 층 안에 질문을 여러 벌 겹쳐 놓았다. 첫 번째 번호 아래 "수사기관이 그러한 정보에 대하여도 압수·수색을 할 수 있는지 여부(한정 적극)"(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)에 이어 무관정보 보관의 위법성, 치유 여부, 복제본 탐색 가능성을 슬래시로 이어 붙였다. 2011모1839가 번호마다 쟁점을 하나씩 둔 배치와 달리, 이 판결의 판시사항은 한 번호를 쟁점 묶음의 자리로 쓴다. 판시사항이 담는 층의 크기가 두 문서에서 같지 않다.
그 판결요지 역시 층이 다르게 놓였다. 앞의 "전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본(이하 ‘복제본’이라 한다)을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보(이하 ‘유관정보’라 한다) 이외에 이와 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다"(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)는 문장은 2011모1839 판결요지 첫 층이 세운 기준을 그대로 받아, 전제만 덧붙인 형태로 쓰였다. 이 대목은 이 책의 적용으로 옮겨 적은 것이 아니라, 2020도3050 판결요지가 실제로 앞 결정의 기준을 전제로 삼고 있음을 문장에서 확인한 것이다.
두 판결요지의 끝 층을 견주면 차이가 더 분명해진다. 2011모1839는 "여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다"고 판단 기준만을 남긴다. 이에 비해 2020도3050은 "법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"고 고려 사정을 차례로 벌여놓는다.
이렇게 견주어 보면, 두 문서에서 판시사항은 쟁점의 범위를 적되 층의 크기가 다르고, 판결요지는 같은 쟁점을 풀어쓰면서도 기준만 남기는 경우와 고려 사정을 벌여놓는 경우로 갈린다. 어느 한 문서의 배치를 다른 문서에 그대로 옮겨 붙일 수 없고, 두 문서 사이에 공통 규칙이 있다고 단정할 수도 없다. 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지는 어느 쪽 자료에도 적혀 있지 않으므로 미정으로 남는다.
10.6층 나누기 규칙의 경계
두 결정에서 판시사항과 판결요지가 담는 층이 저마다 다르게 놓인 사실을 본 뒤, 문장마다 누구의 말인지 가르는 규칙 초안의 자리를 차례로 가늠할 차례가 되었다. 이 견줌의 기록은 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가를 만들지 않고, 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다는 점이 앞에서 밝힌 바와 같다. 규칙 초안의 자리를 정하려면 우선 판시사항이 쟁점을 어떻게 나누어 묻는지 확인해야 한다.
전원합의체 결정의 판시사항은 셋으로 나뉘어 있다. 둘째 판시사항은 "전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)"를 묻는다. 판시사항의 각 항목은 정해진 쟁점의 틀을 이루며, 거기에는 앞뒤의 조건이 함께 붙어 있다. 규칙 초안에서 쟁점 칸을 적을 때 이 틀을 그대로 받아들이면 판시사항 번호 밖의 쟁점을 만들어 두지 않아도 된다.
다음으로 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지가 남는다. 전원합의체 결정의 판결요지는 셋째 항에 "[다수의견]"이라는 표지를 붙인 뒤, "만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다"라고 적고 있다. 여기에 놓인 예외의 조건은 판결요지의 문장 안에서 이유에 가까운 층까지 함께 옮겨진 것으로 보인다. 다만 그 요약이 어느 선에서 그치는지는 이 자료만으로는 정해지지 않았다. 그 경계는 미정으로 남겨 두어야 한다.
한 문단 안에 당사자의 주장, 원심의 사실 인정, 상고심의 판단이 함께 놓인 문장은 규칙 초안의 한계를 드러낸다. 전원합의체 결정의 판결요지는 "준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다"고 판시한다. 이 문장은 "준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도"라는 앞 절과 한 몸을 이루므로, 둘째 절의 판단은 첫째 절의 신청 양태에 붙은 것으로 읽어야 한다. 규칙 초안은 문장마다 누구의 말인지 가르되, 판시사항의 조건이 판결요지에 걸친 부분을 떼어 놓지 않도록 이어 적는 자리를 정한다.
익명 처리된 판결문에서 가려진 당사자 표기가 사실관계의 어느 쪽에 남는지와, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우 어떤 규칙으로 나눌지는 앞서 미정으로 남긴 문제이다. 2020도3050 판결의 판결요지가 "수사기관이 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다. 따라서 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 필요한 경우에도 기존 압수·수색 과정에서 출력하거나 복제한 유관정보의 결과물을 열람할 수 있을 뿐이다"라고 설시하는 대목은 법리의 판단과 그에 이은 포섭이 한 문단에 이어진다. 이 설시를 문장 단위로 갈라 누구의 말인지 표시하되, 법리와 포섭을 따로 떼어 확정된 법적 평가로 만들지는 않는다. 이와 같은 자리는 규칙 초안의 자리로만 적고, 가려진 표기와 요약 범위의 경계는 정하지 못한 채 남겨 둔다.