Summary
이 장은 형사소송법 제323조가 유죄판결의 이유에 요구하는 사항을 어떤 층으로 읽어야 하는지를 묻는다. 유죄판결 이유의 명시 사항을 조문에 적힌 대로 읽고, 그 항목을 층으로 나누어 본다. 범죄사실의 증명과 사실 층, 법령의 적용과 판단 층을 차례로 살핀 뒤, 명시라는 요구의 성격을 맺는다.
4.1유죄판결 이유의 명시 사항
민사 판결서의 기재사항과 형사소송의 유죄판결 이유가 벌여 놓은 거리를 항목별로 확인한 데서 그치지 않고, 이제 형사소송법이 유죄판결의 이유에 무엇을 적도록 정해 놓았는지를 조문의 순서대로 읽어 간다. 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때의 이유 기재 범위를 다음과 같이 정한다. "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다." (형사소송법 제323조) 이 문장은 판결이유에 담아야 할 것으로 "범죄될 사실", "증거의 요지", "법령의 적용" 세 가지를 든다. 셋은 나란히 놓였고, 그 자리를 바꾸거나 조문에 없는 항목을 한 가지 더 넣지 않도록 유의한다.
제1항의 항목을 있는 그대로 두면서 읽으면, "범죄될 사실"은 유죄판결의 바탕이 된 범죄 사실을 가리키는 항목이고, "증거의 요지"는 그 사실을 인정한 근거인 증거의 요지를 가리키는 항목이다. 그리고 "법령의 적용"은 그 사실에 어떤 법령을 적용했는지를 적는 항목이다. 세 항목은 판결이유 안에 나란히 명시되어야 하므로, 이 가운데 한 가지를 빠뜨리거나 다른 항목의 자리를 서로 바꾸어 적는 것은 문장에 적힌 요구를 벗어난다. 조문은 항목의 수와 명칭만을 정할 뿐, 각 항목을 판결문의 어느 자리에 놓을지까지 정해 두지 않았다.
같은 조 제2항은 제1항의 항목에 한 가지를 더하는 것이 아니라, 판단의 대상이 생기는 경우를 따로 정한다. 형사소송법 제323조 제2항은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다."라고 정한다. (형사소송법 제323조) 여기서는 먼저 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유"에 대한 판단과 "형의 가중, 감면의 이유되는 사실"에 대한 판단이 요구되고, 둘 모두 "사실의 진술이 있은 때"에 한정된다. 진술이 있은 때라는 조건이 붙어 있으므로, 판단을 명시할 의무는 그 사실의 진술이 있을 때에 생긴다.
이 조건의 지위는 이 사례의 글 나누기 작업에서 빠뜨리면 안 되는 부분이다. 형사소송법 제323조 제2항의 문장에서 "사실의 진술이 있은 때에는"은 판단 명시 의무의 조건이고, "이에 대한 판단을 명시하여야 한다"가 그 조건이 붙은 요구이다. (형사소송법 제323조) 따라서 판결문의 한 문단에 어떤 사실의 진술이 놓여 있으면, 연구팀은 그 진술에 대해 판단이 함께 적혀 있는지를 먼저 살핀 뒤 판단을 가려내야 한다. 판단이 적혀 있지 않은 경우에까지 판단 항목을 지어내지는 않는다.
이 사례의 첫 판결문에는 원심의 판단을 말한 뒤 이어지는 문장이 있었고, 그 안에 당사자의 주장, 원심의 사실 인정, 상고심의 판단이 함께 놓여 있었다. 형사소송법 제323조 제1항은 판결이유에 명시할 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용의 세 항목을 적시할 뿐이고, 제2항은 판단의 명시를 요구할 뿐이므로, 연구팀이 정한 쟁점, 인정된 사실, 판단의 세 칸은 조문이 미리 정해 놓은 분류가 아니다. (형사소송법 제323조) 즉, 세 칸과 조문의 항목이 일치하는지의 여부는 미정으로 남는다.
제323조가 유죄판결의 이유에 명시하도록 한 사항은 제1항의 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용과, 제2항의 판단이다. 제2항의 판단은 사실의 진술이 있은 때에 요구되며, 그 판단의 대상은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실이다. (형사소송법 제323조) 판결문의 어느 층에 이 항목들을 놓을지는 조문이 정한 바가 아니며, 이 사례에서 연구팀이 작성한 층의 표지 목록과의 대응은 아직 확정되지 않았다.
4.2조문 항목의 층 나눔
제323조가 유죄판결의 이유에 명시하도록 한 사항을 항목 그대로 읽고 나면, 곧바로 이 사례의 다음 물음으로 옮겨간다. 연구팀이 판결문 1만 건을 쟁점, 인정된 사실, 판단의 세 칸에 나누어 적는 작업에서, 제323조의 항목이 세 칸 가운데 어느 층에 놓일지가 그것이다. 이 물음에는 항목과 층의 대응이 법문에 미리 정해져 있다는 전제가 숨어 있지 않은지를 살피는 일부터 앞에 놓인다.
판결이유에 명시하도록 한 항목을 형사소송법 제323조는 먼저 다음과 같이 적는다. 유죄판결의 이유에 무엇을 적어야 하는지 밝히는 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"라고 정한다(형사소송법 제323조). 이 문장은 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용이라는 낱말을 나란히 놓고 있을 뿐, 그 셋을 쟁점·인정된 사실·판단이라는 셋과 짝지어 놓지는 않는다. 연구팀이 정한 세 칸의 이름과 조문에 적힌 항목의 낱말은 서로 다르게 놓여 있다. 그러므로 항목을 어느 층에 둘지는 조문이 대신 답하지 않는 물음으로 남는다.
이 사례의 판결문 한 문단에서는 원심의 판단과 상고심의 판단이 한 자리에 놓여 있다. 형사소송법 제323조는 판단을 명시하도록 한 항목을 제2항에서 따로 두어, "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"라고 정한다. 제2항은 앞서 본 제1항의 항목을 덧붙이는 자리에 놓여 있고, 그 밑에 "이에 대한 판단"이라는 낱말을 붙인다. 그렇다면 판단 층과 짝지어 읽을 만한 문구가 조문 안에 있다는 뜻이 된다. 다만 제2항의 판단이 이 사례에서 상고심이 내린 판단만을 가리키는지, 원심이 내린 판단까지 함께 담는지는 제2항의 문구만으로는 가려지지 않는다.
인정된 사실이라는 칸에 어떤 항목을 넣을지도 같은 방식으로 살펴야 한다. 형사소송법 제323조 제1항은 "범죄될 사실"과 "증거의 요지"를 함께 적도록 정한다. 이 사례에서 익명 처리된 판결문의 당사자 표기가 사실관계의 어느 쪽에 남는지가 미정으로 남아 있듯이, 범죄될 사실이라는 문구를 인정된 사실이라는 칸에 그대로 넣어도 되는지 역시 미정이다. 범죄될 사실이 곧 이 사례에서 인정된 사실이라는 등식이 조문에 적혀 있는 것은 아니다.
쟁점이라는 칸에 놓일 항목은 조문에 그 이름이 보이지 않는다. 형사소송법 제323조는 명시할 사항으로 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용, 그리고 제2항의 이에 대한 판단을 들고 있을 뿐이다. 연구팀이 판결문에서 찾아내어 쟁점 칸에 적기로 한 문장이 조문의 어느 항목에 대응하는지는 미정이다. 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우에 어떤 규칙으로 나눌지도 마찬가지로 미정이다. 항목과 층의 대응이 이미 확정된 해석이라는 전제는 이 사례에서 세울 수 없다.
따라서 층 나눔의 규칙 초안은 조문이 적어 놓은 항목의 낱말을 빠짐없이 적어 두는 것으로 시작한다. 형사소송법 제323조가 명시하도록 한 사항을 항목 그대로 옮겨 적어 두고, 그 항목을 세 칸 가운데 어느 쪽에 놓을지는 규칙으로 새로 정하기로 한다. 이 견줌의 기록은 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다.
4.3범죄사실의 증명과 사실 층
세 층의 나눔을 항목과 짝지으려 할 때, 제323조 제1항이 앞세운 항목 가운데 "범죄될 사실"이 먼저 놓인다. 이 항목을 사실 층에 가까운 것으로 본다면 그 항목의 문구만으로 근거를 삼아야 한다. 형사소송법 제323조는 유죄판결에 명시할 이유로 “판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다”고 적고 있다. 이 문장은 범죄될 사실을 명시할 대상으로서 증거의 요지, 법령의 적용과 나란히 둔다. 그렇다면 범죄될 사실이 무엇을 적는 항목인지는 이 문구 밖에서 새로 꾸미지 않는 한도에서만 가늠된다.
그 문구가 한정하는 범위를 더듬어 보면, 범죄될 사실은 글자 그대로 범죄가 된다고 본 사실을 적는 자리임을 알 수 있다. 연구팀이 쟁점, 인정된 사실, 판단의 세 칸에 나누어 적을 때 이 항목이 어느 칸에 놓일지는, 항목이 적으라 한 것이 무엇인지에 따라 정해진다. 범죄가 된다고 본 사실을 적는 자리라면 그 자리는 재판의 결과로 채워진 사실을 담는 칸과 가깝다. 다만 항목의 문구가 그러하다는 것이고, 그 항목이 곧 확정된 사실이라는 뜻으로 항목 이름에 뜻을 덧붙이지는 않는다.
한편 제323조 제2항은 제1항의 명시 대상과 구별되는 판단의 자리를 둔다. 형사소송법 제323조는 “법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다”고 정한다. 이 단서처럼 이어지는 제2항은 범죄될 사실을 적는 일과 판단을 명시하는 일을 가르지 않고 짝짓는다. 따라서 범죄될 사실의 명시가 판단의 명시와 같은 일을 가리키지는 않는다는 점이 조문에서 드러난다. 사실을 적는 항목과 판단을 적는 항목은 같은 문장 안에서 서로 다른 대상으로 놓인다.
그럼에도 범죄될 사실 항목이 곧 범죄사실의 증명이라는 이름의 한 층과 겹친다고 말하기는 어렵다. 증명은 범죄될 사실에 이르는 과정을 가리키는 말이고, 그 결과로 적힌 것이 범죄될 사실이다. 연구팀이 판결문의 한 문단에서 당사자의 주장, 원심의 사실 인정, 상고심의 판단이 함께 놓인 문장을 만나더라도, 범죄될 사실 항목에 무엇이 들어가는지는 항목의 문구로만 정한다. 이와 같은 구분은 법문에 새로 뜻을 더한 것이 아니라, 제323조가 명시 대상으로 둔 낱말의 자리만을 따라간 것이다. 범죄될 사실이 사실 층에 가깝다는 가늠도 그 범위 안에 머문다.
이렇게 보면 범죄될 사실은 사실 층의 머리에 놓이는 항목이지만, 그 항목의 이름만으로 층의 경계가 확정되지는 않는다. 층 나눔은 판결문의 글을 정해진 칸에 나누어 적는 작업의 표시일 뿐이고, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가를 새로 만드는 일이 아니다. 앞선 항목의 나눔에서 항목과 층의 대응이 법문에 미리 정해지지 않았듯이, 범죄될 사실 항목의 위치도 문구로 가늠한 데 그친다. 이 가늠에 남은 미정의 자리는 그대로 두어야 한다.
4.4법령의 적용과 판단 층
판결이유의 항목이 사실의 층에 가까운지 판단의 층에 가까운지를 항목의 문구만으로 가늠하기로 한 기준을, 이번에는 법령의 적용 항목에 그대로 대보는 일이 남는다. 형사소송법 제323조 제1항은 형의 선고를 하는 때에 판결이유에 명시하여야 할 사항을 나열하면서, 그 셋째 항목으로 법령의 적용을 든다. 조문은 이 항목이 다루는 대상만을 정할 뿐, 항목 안을 어떻게 나눌지에 대해서는 말을 더하지 않는다.
형사소송법 제323조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"라고 규정한다. 앞서 본 대로 이 항목들은 나란히 놓인 세 가지 명시 대상이다. 조문이 항목마다 층의 성격을 밝혀 두지 않으므로, 법령의 적용이 어느 층에 가까운지를 판단할 근거도 같은 방식으로 항목의 문구에서만 찾을 수 있다. "법령의 적용"이라는 말은 적용의 결과가 판결이유에 드러나야 한다는 뜻을 담을 뿐, 그 안에 설시와 포섭의 순서를 정하는 뜻은 담지 않는다.
형사소송법 제323조 제2항은 판단의 명시를 요구하면서 그 대상을 따로 둔다. 즉 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"라고 규정한다(형사소송법 제323조). 이 단서에서 "사실의 진술"이 있고 "이에 대한 판단"을 명시한다는 구조는, 사실과 판단이 문장 안에서 서로 다른 자리에 놓임을 전제로 한다. 같은 구분을 법령의 적용 항목에도 억지로 옮길 수는 없다. 제1항의 법령의 적용은 제2항의 판단과 별개 항목이고, 조문이 제1항 안에 판단의 층을 마련해 두지 않았기 때문이다.
그렇다면 법령의 적용 항목을 법리 설시와 포섭의 두 칸으로 나누는 규칙은 어디에서 와야 하는가. 앞의 범죄될 사실 항목에 적용한 방식을 되풀이하면, 항목의 문구가 가리키는 대상의 경계 안에서만 자를 수 있다. "법령의 적용"은 적용하여야 할 법령과 그 적용의 결과를 함께 가리키는 말로 읽히며, 설시를 먼저 쓰고 포섭을 나중에 쓰라는 순서를 명령하지는 않는다. 그러므로 팀이 층의 표지 목록에 두 칸을 넣는 것은 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적기 위한 작업의 표시일 뿐, 조문에서 읽어낸 요구가 아니다.
마찬가지로, 법령의 적용 안에서 법리 설시와 포섭의 경계를 표시할 문장 부호나 머리말을 조문에서 찾을 수는 없다. 조문이 요구하지 않는 구분 기호를 자름의 근거로 삼는 순간, 판결문에 적힌 것을 옮기는 일에서 벗어나게 된다. 팀이 두 사람이 따로 나눈 뒤 견주어 보기로 한 기록이 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라 작업의 표시에 그치는 까닭도 여기에 있다. 미정으로 남긴 사항, 즉 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우 어떤 규칙으로 나눌지는 조문의 문구만으로 정해지지 않는다.
4.5명시라는 요구의 성격
법령의 적용 항목이 어느 층에 가까운지를 가늠한 뒤에는, 그 항목을 적도록 한 요구 자체가 무엇을 가리키는지 살펴보아야 한다. 형사소송법 제323조 제1항은 유죄판결의 이유에 담길 내용과 그 적는 방식을 한 문장에 함께 둔다. 그 문장은 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"고 정한다(형사소송법 제323조). 이 사례에서 팀이 셋으로 나누어 적는 칸과 이 조문이 나열하는 세 항목이 서로 어느 만큼 맞물리는지가 이 문제의 출발점이 된다.
위 조문이 "명시하여야 한다"고 말하는 바를 두고, 팀은 요구된 내용의 층과 그 내용을 적는 방식을 따로 떼어 읽기로 한다. 내용의 층이란 판결이유에 담겨야 할 것이 범죄될 사실인지 증거의 요지인지 법령의 적용인지, 다시 말해 무엇을 말해야 하는가의 문제이다. 적는 방식이란 그 내용을 문장으로 어떻게 놓는가, 요약할 것인지 풀어 쓸 것인지, 서술의 순서를 어떻게 잡을 것인지의 문제이다. 조문이 요구한 것은 전자의 층과 범위이고, 서식에 해당하는 사항을 여기서 새로 만들어내지 않는다.
같은 조 제2항은 판단의 대상을 좁혀 정한다. 제2항은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"고 정한다(형사소송법 제323조). 이 문장에서 "진술이 있은 때"라는 단서는 판단을 명시할 의무가 언제 생기는지를 가른다. 팀이 세 칸 중 하나에 두는 판단에 이 조항이 요구하는 층이 드러나며, 단서가 붙은 사유를 따로 적는 방식을 조문이 지정한 것으로 보지 않는다.
따라서 판결문 한 문단에 섞인 당사자의 주장, 원심의 사실 인정, 상고심의 판단을 나눌 때도 적는 방식을 표지 삼아 내용의 층을 바꾸지 않는 것이 이 읽기의 태도이다. 팀이 작성하는 문장별 화자 규칙과 층의 표지 목록은, 조문이 요구하는 내용의 층을 드러내기 위한 작업의 표시일 뿐이다. 이 기록은 법적 평가의 판단이 아니라 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적는 작업의 표시에 그친다.
이 사례에서 명시의 요구는 내용의 층과 그에 딸린 판단의 대상을 정할 뿐, 문장을 쓰는 서식까지 함께 정하지 않는다. 익명 처리된 판결문의 당사자 표기나 판결요지가 요약하는 범위, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우의 나눔 규칙은 이 정의에서 끌어낼 수 없다. 그 자리는 미정으로 남는다.
4.6다음 장으로 넘길 자리
유죄판결 이유의 항목과 층을 정리한 뒤에, 남은 것은 그 자리를 그대로 넘기는 일이다. 형사소송법 제323조가 요구하는 명시의 대상은 무엇이고, 적는 방식은 어디까지 정해졌는지를 가려 놓아야 다음 자료를 읽을 수 있다.
형사소송법 제323조는 유죄판결의 이유가 담아야 할 사항을 둘로 나누어 적고 있다. 먼저 같은 조 제1항은 유죄판결의 이유에 담길 사항을 이렇게 정한다. "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다." (형사소송법 제323조) 명시의 대상으로 범죄될 사실과 증거의 요지, 법령의 적용이 함께 놓여 있다는 뜻이다. 이 셋은 이 장에서 세 칸을 나눌 때 항목의 기준이 되었고, 그 자리는 그대로 남는다. 같은 조 제2항은 조각 사유와 가중·감면 사유에 대한 판단을 따로 요구한다. "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다." (형사소송법 제323조) 이 판단은 앞의 세 항목에 겹쳐 놓이는 것이 아니라 그 사유의 진술이 있을 때에만 추가로 자리 잡는다.
그 항목을 나눈 뒤에 붙인 층의 표지는, 판결문 한 문단 안에 섞인 당사자의 주장과 원심의 사실 인정, 상고심의 판단을 가르기 위한 것으로 남겨 둔다. 연구팀이 첫 판결문에서 확인한 문장은, 원심이 어떤 판단을 내렸다고 서술한 다음 이어서 그런 판단을 받아들이지 않는다는 취지로 이어지는 유형이었다. 다만 그 문장을 어느 기준으로 쪼갤지에 대해서는 정해진 규칙이 없다. 이 견줌은 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다는 점을 분명히 해 둔다.
이 장에서 정하지 않은 것도 그대로 남는다. 익명 처리된 판결문에서 가려진 당사자 표기가 사실관계의 어느 쪽에 남는지, 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우 어떤 규칙으로 나눌지는 미정이다. 실제 판결문의 문장 대조와 익명 표기의 자리는 이 장에서 정하지 않았다. 제시한 자료에는 조문만 놓여 있고, 판례의 문장은 없으므로 판례의 말로 옮길 자료가 제공되지 않았다.
다음 자리는 민사 쪽이다. 형사소송법 제323조가 요구한 명시의 항목과 그 위에 얹힌 층의 표지는 그대로 둔 채, 판결서를 누가 열람하고 복사할 수 있는지에 관한 조문을 새로 읽는다. 그때 이 장에서 만든 항목과 층의 자리를 그대로 들고 가면, 조문에 적히지 않은 제한 사유나 보관 기간을 새로 보태지 않고 읽을 수 있다.