Summary
역할과 확인 경로를 나눈 뒤 전체 자원 상한 안에서 무엇을 줄일지를 묻는다. 담당자·변호인·전문가의 역할 분담과 대리 자격의 확인, 확인 경로와 전자 통지의 도달을 정하고, 기한이 불확실할 때의 보완 절차와 전문가 개입의 시점, 비용 부담과 전체 자원 상한을 차례로 살핀다.
11.1역할 분담과 대리 자격의 확인
기일을 나누어 배정한 뒤에는 누가 어느 절차에서 당사자를 대신할지가 다음 쟁점이 된다. 이 사례에서는 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하며 민사 서면과 기관 제출 자료를 같은 달에 접수하였고, 양쪽 서면에 담당자와 변호인, 전문가의 이름이 함께 적혀 있다. 이들 이름이 적혔다는 사실 자체가 곧 대리 권한이 있다는 뜻은 아니다. 그러므로 어느 이름이 어느 범위에서 당사자를 대신할 수 있는지 자격과 근거를 따로 확인하여야 한다.
민사 절차에서 소송을 대리할 수 있는 사람부터 가려야 한다. 민사소송법 제87조는 소송대리인의 자격을 두고 "법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다"라고 정한다. 이 조문은 변호사가 아닌 사람이 소송대리인이 되는 경우를 법률에 따른 재판상 대리인으로 한정한다. 이 사례에서 민사 서면에 이름을 올린 사람이 변호사인지, 아니면 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인인지에 따라 대리 범위가 갈린다. 다만 위임 관계가 어떤 법적 성질인지는 이 자리에서 정하지 않는다.
자격을 갖춘 사람이 실제로 권한을 받았는지는 별도로 증명한다. 민사소송법 제89조 제1항은 "소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다"라고 요구한다. 이어서 같은 조 제2항은 "제1항의 서면이 사문서인 경우에는 법원은 공증인, 그 밖의 공증업무를 보는 사람(이하 “공증사무소”라 한다)의 인증을 받도록 소송대리인에게 명할 수 있다"(민사소송법 제89조)라고 정하고, 제3항은 "당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다"(민사소송법 제89조)라고 단서를 둔다. 이 사례에서 대리권을 적은 서면이 남아 있는지, 사문서라면 인증을 받았는지, 말로 선임한 사실이 조서에 적혔는지가 확인 경로가 된다. 서면이 아직 제출되지 않았다면 권한의 유무는 미정으로 남는다.
기관 절차에 제출한 자료에 이름이 적힌 사람의 역할은 같은 기준으로 단정할 수 없다. 이 사례에서 기관 제출 자료와 민사 서면은 같은 달에 접수되었지만, 양쪽에 적힌 이름이 같은 사람인지조차 확인되지 않았다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하는 내용을 담고 있으나, 그 문서가 대리권의 근거 서면인지도 미정이다. 따라서 이 설명 문서를 대리권의 증명 수단으로 삼을지 여부는 서면의 성격이 확인된 뒤에 판단할 일이다. 자료가 있다는 사실이 곧 대리 권한이 있다는 법적 평가는 아니다.
한편 형사 절차에서 변호인을 선임할 수 있는 사람은 형사소송법 제30조가 따로 정한다. 같은 조 제1항은 "피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다"(형사소송법 제30조)라고 선언하고, 제2항은 "피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다"(형사소송법 제30조)라고 범위를 넓힌다. 이 사례에서 기관 절차에 변호인 이름이 함께 제출된 경우, 선임권자가 위 조항의 어느 범위에 해당하는지 확인하지 않으면 독립 선임인지 아닌지 판단할 수 없다. 따라서 담당자·변호인·전문가의 역할을 나눌 때에는 자격과 권한의 증명 경로를 함께 적어야 한다. 전문가의 역할은 위 두 법에서 대리 자격으로 직접 다루어지지 않으므로, 그 범위는 별도 근거로 확인하지 않은 채 미정으로 남는다.
11.2확인 경로와 전자 통지의 도달
자격 확인 경로를 나눈 뒤에, 그 경로로 오가는 통지가 실제로 닿은 때를 어디에서 확인할지가 남는다. 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 제11조는 전자적 송달 또는 통지의 방식과 그 확인 시점을 함께 정하고 있다. 이 조문에서 무엇을 기록으로 삼을지 따져 본다.
먼저 전자적으로 송달하거나 통지할 수 있는 대상을 조문이 한정한다. 법 제11조 제1항은 "법원사무관등은 송달이나 통지를 받을 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전산정보처리시스템에 의하여 전자적으로 송달하거나 통지할 수 있다"라고 정한다. 같은 항 제1호는 "미리 전산정보처리시스템을 이용한 민사소송등의 진행에 동의한 등록사용자로서 대법원규칙으로 정하는 자인 경우", 제2호는 "전자문서를 출력한 서면이나 그 밖의 서류를 송달받은 후 등록사용자로서 전산정보처리시스템을 이용한 민사소송등의 진행에 동의한 자인 경우", 제3호는 "등록사용자가 국가, 지방자치단체, 그 밖에 그에 준하는 자로서 대법원규칙으로 정하는 자인 경우"를 든다(민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 제11조). 앞에서 나눈 소송대리인의 역할과 겹쳐, 수신 주체도 조문이 정한다. 법 제11조 제2항은 "소송대리인이 있는 경우에는 제1항의 송달 또는 통지는 소송대리인에게 하여야 한다"라고 정한다. 이 사례에서 어느 당사자를 수신자로 볼지 미정이라면, 먼저 대리인이 있는지 여부가 그 전제가 된다.
그다음 전자적 송달이 어떤 방식으로 이루어지는지 조문이 밝힌다. 법 제11조 제3항은 "제1항에 따른 송달은 법원사무관등이 송달할 전자문서를 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 송달받을 자에게 전자적으로 통지하는 방법으로 한다"라고 정한다. 곧 등재와 등재 사실의 통지가 별개의 행위로 놓인다. 이 사례에서 원자료와 일부 메시지가 제출되지 않은 상태이므로, 어느 행위의 기록을 확인 근거로 삼을지는 미정으로 남는다.
확인 시점은 조문이 정한 시점에 따른다. 법 제11조 제4항은 "제3항의 경우 송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인한 때에 송달된 것으로 본다"라고 정한다. 확인의 사실이 곧 송달의 시점이 되는 셈이다. 확인하지 않는 경우까지 조문이 함께 정한다. 같은 항 단서는 "다만, 그 등재사실을 통지한 날부터 1주 이내에 확인하지 아니하는 때에는 등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난 날에 송달된 것으로 본다"라고 정한다(민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 제11조). 확인 기간이 지나면 확인 여부와 무관하게 그 날이 송달일이 되므로, 등재 사실을 통지한 날짜가 확인 기록의 출발점이 된다.
시스템 장애가 확인 기간에 끼어드는 경우도 조문이 분리한다. 법 제11조 제5항은 "전산정보처리시스템의 장애로 인하여 송달받을 자가 전자문서를 확인할 수 없는 기간은 제4항 단서의 기간에 산입하지 아니한다"라고 정하고, 이어 "이 경우 전자문서를 확인할 수 없는 기간의 계산은 대법원규칙으로 정하는 바에 따른다"라고 부친다. 확인할 수 없는 기간은 1주에서 빠지며, 그 계산 기준은 이 조문 안에서 확정되지 않는다. 이 사례에서 서면의 작성 시점과 해석 문서가 겹쳐 보이지만, 전자적 송달의 도달을 원문이 정한 시점 밖에서 잡아낼 근거는 여기에 없다. 자료가 있다는 사실만으로 도달이 곧바로 확정되는 것도 아니다.
11.3기한 불확실 때의 보완 절차
확인 경로에 담을 기록을 정한 데 이어, 서면에 적힌 기한이 확정되지 않은 때에 절차를 어디서부터 시작할지가 남는다.
민사소송법 제170조는 기간 계산의 준거를 가리킬 뿐이다. 그 규정은 "제170조(기간의 계산) 기간의 계산은 민법에 따른다."라고만 선언한다. 이 사건에서 상대방의 계약 해지와 손해 배상 주장이 함께 접수된 같은 달을 전후하여 양쪽 서면에 다른 금액이 적혀 있으나, 어느 서면에 적힌 날짜를 계산의 출발점으로 삼을지는 아직 정해지지 않았다. 이에 따라 계산의 기준이 되는 서면은 미정으로 남는다.
한편 소송행위가 지켜야 할 기한을 놓쳤을 때의 보완은 책임질 수 없는 사유가 있을 때에만 열린다. 민사소송법 제173조 제1항은 그 사유와 시한을 함께 정하여, "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다."라고 규정한다(민사소송법 제173조). 따라서 이 사건에서 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않은 상태라 하더라도, 그 책임 소재가 확정되지 않은 이상 보완의 문이 열렸다고 단정할 수 없다.
그 사유가 없어진 날부터 기산하는 구조이므로, 사유가 언제 해소되었는지 확인하는 절차가 선행되어야 한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다 하여, 그 문서가 곧 사유의 존속 기간을 확정하는 것은 아니다. 어떤 절차를 먼저 열어 쟁점을 정할지, 그리고 확인한 날짜를 어느 서면에 기록할지는 아직 미정이다.
보완 기간 자체에는 제172조의 규정이 적용되지 않는다. 민사소송법 제173조 제2항은 "제1항의 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다."라고 정한다. 이 사건에서 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서가 무엇인지, 그리고 다른 절차를 보류할 시점이 언제인지 역시 미정이지만, 보완 기간의 계산에 다른 기간 규정을 끌어들이는 일은 허용되지 않는다.
이상의 조문은 기한이 불확실할 때 확인 절차와 보완의 조건을 표시할 뿐이다. 기간의 연장을 정당화하는 사유나 복권 절차는 이 규정들이 다루지 않으므로, 이 사건에서 새로 정할 수 없다. 자료가 있다는 사실만으로 법적 평가가 따라오지 않는 점도, 확인 기록을 남길 때 분명히 해둘 부분이다.
11.4전문가 개입의 지정과 시점
기한이 불확실한 때의 확인과 보완을 다룬 논의를 마치면, 이어서는 전문가를 어느 시점에 어떻게 데려오는지가 남는다. 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장한 사건에서 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수됐고, 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혔다. 두 기록의 차이를 좁히려면 전문가의 판단이 필요하지만, 그 판단을 청하기 전에 먼저 누가 전문가를 정하는지가 분명해야 한다.
민사소송법 제335조는 감정인의 지정 주체를 열거하는 방식으로 이 물음에 답한다. "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다." 이 문장은 지정 권한이 당사자의 선택에 있지 않고 법원의 소속에 따라 정해진 기관이나 판사에게 있음을 밝힌다. 따라서 이 사건에서 전문가를 투입하겠다는 요청은 어느 쪽 당사자에게 향하는 것이 아니라 수소법원 등 지정 권한을 가진 주체를 향해 이뤄진다.
전문가 투입은 요청·지정·확인의 순서로 사건 진행의 한 지점에 놓인다. 당사자가 판단을 청하면 수소법원이 그 필요를 살피고, 필요가 인정되면 제335조가 정한 주체가 지정을 한다. 지정이 이뤄진 뒤에야 전문가의 확인 활동이 시작되고, 그 확인은 양쪽 서면에 적힌 금액의 차이를 좁히는 자료가 된다. 다만 이 순서에서 언제 지정을 요청할지, 어느 시점에 확인을 받을지는 이 사건에서 정해지지 않았다.
사건 뒤에 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하는 자료로 놓여 있다. 전문가의 확인은 그러한 문서를 법적으로 바꾸지 않으며, 전문가를 투입했다는 사실 자체가 곧 금액이나 표현의 기준이 되는 서면이 정해졌다는 뜻도 아니다. 어느 서면을 기준으로 삼을지, 그리고 누락된 메시지와 원자료가 채워진 뒤에 어느 문서를 다시 열지는 여전히 미정이다.
그러므로 전문가 개입의 지정 권한은 제335조가 정한 주체에게 귀속되지만, 이 사건에서 지정의 시점과 확인의 순서는 정해지지 않았다. 전문가의 판단이 더해져도 손해 금액의 차이를 법적으로 평가한 결과는 별개로 남는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 전문가의 확인을 거쳤다는 사실도 그 자체로 기준 서면이나 재개 범위를 확정하지 않는다.
11.5비용 부담과 전체 자원 상한
변호사의 지정과 시점이 사건 진행의 순서 안에서 자리를 잡은 뒤에는, 그 투입에 드는 비용을 누가 어떤 기준으로 부담하는지가 남는다. 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하며 민사 서면과 기관 제출 자료를 같은 달에 접수한 이 사건에서, 비용 부담의 원칙은 절차를 어디까지 끌고 갈지 가르는 척도가 된다.
소송비용 부담의 기준을 먼저 적어둔 민사소송법은 그 부담을 가를 원칙을 이렇게 둔다. 민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙)는 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다."라고 규정한다. 이 사건에서 상대방이 함께 내세운 해지와 손해 배상 가운데 어느 쪽이 패소에 가까운지는 아직 가려지지 않았으므로, 비용 부담의 귀속도 미정으로 남는다.
변호사 보수가 소송비용에 들어가는지와 그 한도는 별도의 조문이 정한다. 민사소송법 제109조(변호사의 보수와 소송비용)는 "①소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다."라고 하면서, "②제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다."라고 덧붙인다. 대리인이 여러 명이더라도 인정되는 보수는 한 사람 기준으로 묶인다는 뜻이며, 이 사건에서 변호사 보수를 비용으로 넣을 때 그 상한의 구체 액수는 대법원규칙에 맡겨져 있다.
자금능력이 부족한 사람이 소송비용을 감당하기 어려운 경우에는 구조의 길이 열려 있다. 민사소송법 제128조(구조의 요건) 제1항은 "법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정한다. 같은 조 제3항은 "제1항의 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 한다."라고 하고, 제5항은 "제1항에서 정한 소송구조요건의 구체적인 내용과 소송구조절차에 관하여 상세한 사항은 대법원규칙으로 정한다."라고 둔다. 구조는 신청과 소명을 거쳐야 하고, 그 요건의 자세한 내용은 다시 규칙에 맡겨진다는 점이 이 사건에서 신청 여부를 가를 때 확인할 부분이다.
이 사건에서 양쪽 서면에 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있으며, 일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니며, 이에 따라 비용 청구의 구체 산정은 정해지지 않았다. 금액과 표현의 기준이 되는 서면이 미정인 상태에서, 사건별 비용 항목을 확정하기도 어렵다.
비용 부담의 원칙과 보수 인정의 한도, 구조의 요건을 함께 놓고 보면, 이 사건에서 어떤 절차를 먼저 밟고 무엇을 줄일지가 전체 자원 상한 안에서 정해진다. 자원 상한을 넘는 절차 진행은 전제하지 않으며, 보류할 절차와 그 시점은 아직 미정이다. 그러므로 남은 자료가 언제 채워질지에 따라 비용이 더 늘어나는 투입을 앞세울지, 확인 경로를 줄여 사건을 먼저 정리할지를 가르는 일이 남는다.