Summary
합의가 어느 사건을 포괄하는지와 그 뒤의 절차 행위가 무엇을 뜻하는지를 어떻게 확인하는지를 묻는다. 화해라는 합의의 기본 틀과 창설적 효력이 남기는 새 관계, 조서에 부여된 판결과 같은 효력을 살피고, 합의가 포괄하는 사건의 표시와 종결 행위의 의미 구분을 검토한다.
12.1화해라는 합의의 기본 틀
비용 부담의 한도를 정해 둔 데서 나아가, 상호 양보와 분쟁 종지의 약정만으로 성립하는 화해가 이 사건에서 무엇을 묶는지 살펴보아야 한다. 민법 제731조는 화해의 성립 요건을 한 문장에 담고 있다. 민법 제731조(화해의 의의)는 다음과 같다. "화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다."(민법 제731조) 이 조문은 화해의 효력이 생기는 시점과 근거를 당사자의 약정에 두고 있으며, 그 약정의 내용을 상호 양보와 분쟁 종지로 한정한다.
조문이 상호 양보라 적은 것은, 한쪽만이 양보하는 합의와 화해를 가르는 표현이다. 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하는 상대방이 각자의 주장을 일부 접고 만나는 자리에서만 화해의 틀이 열린다. 이 사례에서는 양쪽 서면에 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있고, 어느 쪽이 얼마를 줄이고 얼마를 남길지는 미정이다. 다만 그 줄이고 남기는 결정이 상호적으로 이루어질 때 비로소 제731조가 말하는 양보에 닿는다.
조문이 분쟁을 종지할 것을 약정이라 적은 것은, 확정할 대상이 당사자간의 분쟁임을 분명히 한다. 상대방이 기관에 낸 자료와 민사 서면이 같은 달에 접수됐더라도, 두 절차에서 다투는 쟁점이 같은지 여부는 미정이다. 화해가 겨냥하는 분쟁의 범위는 약정의 문구에 따라 정해지며, 이 사례에서 그 문구가 될 서면은 미정이다.
조문은 또한 그 효력이 생긴다로 적어, 약정 자체가 효력의 근거임을 밝힌다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고는 있으나, 화해의 성립에 필요한 약정의 시점과 방식은 제731조가 더 정하지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곳 효력의 판단을 대신하지 않으며, 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서와 보류할 절차는 미정으로 남는다.
결국 이 조문이 요구하는 것은 상호 양보와 분쟁 종지의 약정이며, 그 밖의 요건을 조문에서 읽어내지 않는다. 합의의 유효 여부를 판정하는 기준을 새로 세우는 일은 이 문장 바깥의 일이다.
12.2창설적 효력이 남기는 새 관계
화해의 요건을 가른 뒤에는 그 합의가 남기는 효력이 무엇인지 물어야 한다. 민법 제732조(화해의 창설적효력)는 "화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다."고 규정한다. 이 규정은 화해가 종전 권리의 존재 여부를 확인하는 데 그치지 않고, 양보된 권리의 소멸과 취득이라는 새 관계를 만들어낸다는 뜻을 담는다.
여기서 주목할 것은 권리 이동의 양상이다. 조문에 따르면 일방이 양보한 권리가 소멸하고 상대방이 화해로 그 권리를 취득한다. 이는 당사자가 화해 이전에 가졌던 권리의 상태를 되살리거나 확인하는 일이 아니다. 화해계약을 체결하는 순간 양보된 권리가 사라지고 그 자리를 상대방의 취득이 채우므로, 화해 뒤의 법률관계는 화해 이전의 법률관계와 구별된다.
이러한 창설적 효력이 미치는 범위를 이 조문 밖에서 정할 수는 없다. 조문은 "당사자 일방이 양보한 권리"와 "상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는" 권리의 범위를 열거하지 않는다. 따라서 화해로 새로 생기는 관계의 구체 내용은 당사자가 합의에 담은 양보와 취득의 범위에서 확인해야 한다. 합의에 담기지 않은 사항까지 화해의 효력 아래 놓인다고 확장하는 것은 이 조문이 말하는 범위를 넘는다.
이번 사례에서 상대방은 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하며 민사 서면과 기관 제출 자료를 같은 달에 접수했다. 양쪽 자료는 같은 기간의 손해를 서로 다른 금액으로 적었다. 민법 제732조(화해의 창설적효력)의 취지에 따라 본다면, 화해가 이루어진 경우 그 합의 안에서 양보되고 취득된 권리의 범위가 새 관계를 이룬다. 그러나 이 사례에서 화해계약의 체결 여부와 그 내용이 확인되지 않았으므로, 창설적 효력이 발생했다고 단정할 수 없다. 이는 법적 평가가 이루어지지 않은 상태일 뿐이다.
아울러 화해 뒤에 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있고 일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았다. 이러한 자료의 존재 여부가 창설적 효력의 범위를 넓히거나 줄이는 것은 아니다. 조문이 정한 바는 양보한 권리의 소멸과 상대방의 취득이라는 효력에 관한 것이므로, 누락된 자료가 채워지는 경우에도 그 기준은 달라지지 않는다. 남은 쟁점은 여기서 다루지 않으며, 미정으로 남는다.
12.3조서에 부여된 판결과 같은 효력
민법 제732조가 화해로 새로운 법률관계를 창설한 것으로 보는 취지는 종전 관계를 이유로 한 다툼을 가로막는다. 다만 그 문구는 화해가 성립한 뒤의 기록 형식을 다루지 않는다. 화해나 청구의 포기·인낙이 조서에 적힌 때의 효력은 법문이 따로 정한다. 그래서 이 절에서는 기록 형식에 부여된 효력을 확인하고, 그 문구가 어디까지 읽히는지 경계를 둔다.
민사소송법 제220조는 효력을 부여하는 형식과 시기를 함께 명시하는데, 그 문구는 다음과 같다. 민사소송법 제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다." 이 조문은 화해와 청구의 포기·인낙을 다루며, 그 내용이 변론조서나 변론준비기일조서에 적힌 경우에 한정하여 효력을 부여한다. 효력이 생기는 때는 적힌 때이고, 그 조서가 취급되는 수준은 확정판결과 같은 것으로 정해진다.
조문이 두 가지를 함께 정한다는 점에 유의할 필요가 있다. 하나는 효력을 부여할 기록이고, 다른 하나는 그 기록에 부여할 효력의 수준이다. 어느 기록에 화해나 인낙을 적어야 하는지, 그리고 그 기록을 어떤 수준으로 다룰지가 함께 선언되어 있다. 이 문구에서 빠진 것은 그 수준의 내용이다.
문구는 조서가 확정판결과 '같은 효력'을 가진다고만 할 뿐, 그 효력의 내용을 더 풀어 쓰지 않는다. 효력의 법적 확정 범위를 정하는 것은 이 문구가 맡은 일이 아니다. 집행 법령이 정하는 상세 절차도 그 내용을 대신 채워 주지 않는다. 조서에 부여된 효력의 구체적 경계는 문구 바깥에서 새로 주어질 수 없다.
그렇다면 이 문구를 이 사례에서 어디까지 읽어야 하는지가 남는다. 이 사례에서 상대방은 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하며, 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수됐다. 조서에 적힌 화해나 인낙이 있었다면, 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 갖는다. 다만 그 효력이 어느 사건과 어느 손해를 포괄하는지는 이 문구만으로 정해지지 않는다.
합의가 다루는 사건과 제외 사건의 표시는 화해의 내용을 확인하는 데서 출발할 일이다. 조서의 효력을 선언한 이 문구는 그 확인의 결과에 효력을 부여할 뿐이다. 양쪽 자료에 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있더라도, 금액이 확정되는 것은 조서의 효력 문구와는 별개의 문제이다. 금액과 표현의 기준이 되는 서면은 미정이고, 사건 범위의 확정 기준이 이 문구에서 도출되는 것도 아니다.
사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있는 경우에도 결론은 같다. 조서는 그 조서에 적힌 내용을 확정판결과 같은 수준으로 다룰 뿐, 문서의 해석 기준을 제공하지 않는다. 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않은 상태에서 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서가 무엇인지도 미정이다. 이 점에서 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 되지는 않는다.
따라서 이 문구에서 읽을 수 있는 것은 효력이 부여되는 기록 형식과, 그 기록이 취급되는 수준뿐이다. 합의의 포괄 범위를 어떻게 그을지, 그리고 그 범위가 조서에 적힌 표현과 어떻게 맞물릴지는 미정으로 남는다. 먼저 쟁점을 정할 절차가 무엇이 될지도 함께 미정이며, 그 판단을 앞당겨 확정할 수 없다.
12.4합의가 포괄하는 사건의 표시
조서에 부여된 확정판결과 같은 효력이 어떤 사건에 미치는지를 정하려면, 그 효력이 서려 있는 합의가 어느 분쟁을 담고 있는지가 먼저 확인되어야 한다. 화해조서의 문구와 별개로, 화해계약 자체가 무엇을 종지하기로 약정했는지가 효력 범위의 출발점이 된다.
민법 제731조는 화해의 성립 요건을 규정하며, 화해의 의의에 관하여 "화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다"고 정하고 있다. 이 규정에서 화해의 대상이 되는 것은 "당사자간의 분쟁"으로 표시되며, 합의가 종지하기로 약정한 분쟁이 곧 화해가 포괄하는 사건의 범위를 표시한다. 합의문에 특정 사건이 언급되지 않았다면, 그 사건이 화해의 범위에 포함되는지는 이 조문의 문구만으로 확정되지 않는다.
민법 제732조는 화해계약의 효력에 관하여 "화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다"고 규정한다. 창설적 효력이 생기는 권리 역시 화해가 포괄한 분쟁의 한도 안에서만 움직이므로, 어느 권리가 소멸하고 어느 권리가 새로 취득되었는지는 합의의 사건 표시에 따라 달라진다. 조문이 권리의 이동을 말하면서도 그 권리가 속한 사건의 경계를 새로 정하지는 않는다.
이 사례에서 상대방은 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하며, 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수되었다. 양쪽 자료에는 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다. 일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았다. 이런 사정 아래서 합의가 어느 분쟁을 종지하기로 약정했는지를 표시하는 서면이 무엇인지, 합의문 자체에서 특정되지 않았다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 어떤 서류가 화해의 사건 범위를 표시하는지 판단한 바 없다.
한편 어느 사건이 합의의 범위에서 제외되는지 역시 합의의 표시로 확인될 사항이다. 민법 제731조가 요구하는 "당사자간의 분쟁"의 범위 안에 들지 않는 사건은 화해의 효력이 미치지 않으나, 그 제외를 어떻게 표시할지는 이 규정에 정해져 있지 않다. 이 사례에서 양쪽 자료가 같은 기간의 손해를 서로 다른 금액으로 기재하고 있는 점은 금액 자체가 사건 범위의 표시인지, 아니면 청구 금액의 표시인지를 가리지 않는다. 사건 범위의 법적 확정 기준을 새로 만들지 않는다면, 누락된 메시지와 원자료가 채워지더라도 합의의 사건 표시는 합의문의 문구에서 확인되어야 한다. 어떤 서면이 금액과 표현의 기준이 되는지, 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서가 무엇인지, 보류할 절차와 그 시점은 미정이다.
따라서 화해가 포괄하는 사건은 민법 제731조가 말하는 "당사자간의 분쟁"의 표시에서 확인된다. 창설적 효력의 범위는 민법 제732조의 권리 이동이 생기는 한도와 겹치며, 그 한도의 경계는 합의의 사건 표시에 달려 있다. 이 사례에서 합의문과 제출 서면이 사건을 어떻게 표시했는지는 미정으로 남는다.
12.5종결 행위의 의미 구분
합의가 어느 사건을 표시하는지 가리는 일이 마무리되면, 이어서 그 합의가 어떤 행위로 종결되는지가 문제로 남는다. 자료에는 취하와 포기, 면제와 승인이라는 명칭이 붙은 행위를 가르는 법령이 제공되지 않았다. 이에 이 절에서는 화해조서와 청구 포기·인낙조서의 문구에서 확인되는 뜻만을 범위로 삼아, 각 행위의 명칭과 의미가 서로 어긋날 때 무엇을 기준으로 삼을 수 있는지를 살핀다.
먼저 화해가 무엇을 뜻하는지, 민법 제731조(화해의 의의)가 정의하는 대목을 그대로 옮긴다. 그 조문은 "화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다."고 선언한다 (민법 제731조). 이 정의는 화해의 효력이 당사자의 약정에서 생긴다는 점을 분명히 하며, 그러므로 화해조서에 적힌 문구가 곧 당사자가 합의한 뜻의 기준이 된다.
다음으로 그 합의가 조서에 적혔을 때 어떤 힘을 갖는지, 민사소송법 제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력)가 밝히는 바를 확인한다. 그 조문은 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다."고 규정한다 (민사소송법 제220조). 이 규정은 화해와 청구의 포기·인낙을 나란히 놓고 같은 효력을 부여하되, 두 행위를 하나로 합치지는 않는다. 이 사례에서 상대방이 제출한 서면이 화해조서에 적힌 합의에 관한 것인지, 청구 포기·인낙조서에 적힌 종결 행위에 관한 것인지에 따라 문구의 뜻을 읽는 출발점이 달라진다.
이 사례에서는 계약 해지와 손해 배상이 함께 주장되고, 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있다. 민법 제731조가 요구하는 상호 양보의 범위가 화해조서 문구 어디까지 미치는지가 곧 손해 금액의 기준이 되는지와 직결되며, 민사소송법 제220조는 그러한 문구가 담긴 조서에 확정판결과 같은 효력을 인정한다. 그러나 민법 제731조와 민사소송법 제220조는 취하나 면제, 승인의 요건과 효력을 따로 정하고 있지 않으므로, 명칭과 실질이 다른 행위를 이 두 조문만으로 재단할 수는 없다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하더라도, 그 문서가 화해조서나 청구 포기·인낙조서의 문구를 대신하는 것은 아니다.
일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않았고, 금액과 표현의 기준이 되는 서면도 정해지지 않았으므로, 이 사례에서 종결 행위의 뜻을 확정한 것은 아니다. 취하·포기·면제·승인 가운데 어느 명칭이 이 사례의 행위에 붙을지, 그리고 그 명칭이 화해조서의 문구와 조화되는지는 자료가 채워질 때까지 미정으로 남는다. 자료에 법령이 제공되지 않았다는 사실은 그 행위의 요건이나 효력이 없다는 뜻이 아니며, 다만 이 문헌에서 새로 정하지 않는다는 범위를 표시할 뿐이다. 종결 행위의 의미 구분이 이처럼 문구에 대한 확인에 머무르는 한, 취하·포기·면제·승인의 명칭은 그 자체로 사건의 종결 범위나 손해의 기준을 가리키지 않는다.