Summary
환수의 실효성과 재산권 보호가 절차의 어느 단계에서 조정되는지를 묻는다. 몰수의 요건과 대상 재산, 추징이 대신하는 몫, 범인 외의 자에 대한 집행을 차례로 살핀다. 판결 전 취득 재산의 문제와 단계별로 남는 다툼 자리를 정리하되, 압수 절차의 세부와 집행법상 쟁점은 다루지 않는다.
12.1몰수의 요건과 대상 재산
형벌보다 앞선 처분으로 돌아가면, 몰수는 범죄 수익을 회수하는 축을 이루며 그 대상이 무엇인지 분명히 가려야 한다. 이 장은 보전에서 집행으로 이어지는 몰수·추징의 논의를 다루는데, 먼저 몰수의 요건과 그 대상이 되는 재산을 정리한 뒤 추징의 몫을 살핀다.
몰수는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제1항이 정한 요건을 충족해야 한다. 조문은 몰수의 한계와 예외를 함께 두고 있다. "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다." (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조) 이 조항은 원칙상 범인 외의 자에게 귀속된 재산은 몰수 대상에서 제외하되, 범죄 후 그 정황을 알면서 취득한 경우에는 예외적으로 몰수할 수 있음을 분명히 한다. 단서는 취득 경위의 특수한 사정을 배제하고 있으므로, 예외의 범위를 넓게 읽을 수 없다.
같은 조 제2항은 권리가 설정된 재산의 처리를 규정한다. "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다." (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조) 몰수의 대상이 되더라도 제3자의 권리는 취득 시점과 인식 여부에 따라 존속시킨다는 뜻이다. 따라서 몰수와 제3자의 권리는 양립할 수 있으며, 몰수만으로 권리가 당연히 소멸한다고 볼 수 없다.
이를 사례에 대입하면, 아파트가 몰수 논의에 놓이려면 몰수대상재산 또는 혼화재산에 해당하여야 하고, 그 귀속 관계가 제9조제1항의 요건에 맞아야 한다. 그런데 자금의 출처와 취득 시점이 아직 확인되지 않았다. 배우자 명의로 취득된 아파트가 범인 외의 자에게 귀속된 재산인지, 아니면 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 취득한 재산인지도 확정되지 않았다. 이에 따라 몰수의 대상이 되는지는 단정할 수 없다.
은행의 근저당권 문제도 같은 조 제2항의 판단을 전제로 한다. 근저당권이 범죄 전에 취득되었는지, 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 취득되었는지에 따라 권리를 존속시킬지가 갈린다. 은행이 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다는 사정만으로 권리 존속을 확정할 수는 없으며, 취득 시점과 정황의 확인이 남는다. 몰수의 요건과 대상 재산의 범위는 이와 같이 귀속과 권리의 취득 경위를 기준으로 판단하며, 확인되지 않은 사실을 전제로 그 결론을 앞당길 수 없다.
12.2추징이 대신하는 몫
몰수 대상이 되는 재산을 확정하는 문제에 이어, 그런 재산을 몰수로 회수할 수 없을 때 범죄수익이 어떻게 처리되는지가 남는다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조는 몰수와 추징의 관계를 어떻게 놓고 있는지, 사례의 아파트에 그 규정이 닿는 범위는 어디까지인지가 여기서 살펴볼 질문이다.
추징은 몰수가 대상으로 삼은 재산을 실제로 회수하지 못할 때 그 자리를 메우는 수단이다. 같은 법 제10조는 몰수할 수 없는 경우와 몰수가 적절하지 않은 경우를 함께 다루면서, "① 제8조제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다."고 규정한다. 이 규정에 따라 추징의 대상은 재산 그 자체가 아니라 그 가액이며, 그 가액은 범인에게서 추징한다.
위 조문이 열거하는 사정에는 "그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무"(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조)가 포함된다. 사례의 아파트에 배우자 명의가 오르고 배우자 자기 자금이 들어갔다는 주장이 사실이라면, 몰수 대신 가액 추징이 논의되는 자리는 바로 이 사정이다. 다만 그러한 권리의 유무와 비율은 확인 중이며, 그 결과가 확정되기 전에 추징의 대상과 범위를 단정할 수는 없다.
추징에는 예외가 있다. 같은 조 제2항은 "② 제1항에도 불구하고 제8조제1항의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다."(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조)고 선을 긋는다. 범죄피해재산에 해당하면 가액 추징은 배제되므로, 사례에서 그 아파트의 성격이 무엇인지 밝혀지는 것은 추징 논의의 전제가 된다.
결국 추징은 몰수로 회수되지 않는 몫을 범인의 가액 부담으로 되돌리는 제도이며, 그 대상과 한계는 몰수 요건의 틀 안에서만 정해진다. 사례의 아파트에 대해 추징이 실제로 어느 범위에서 집행될지는 미정이다.
12.3범인 외의 자에 대한 집행
추징이 몰수로 회수되지 않는 몫을 대신 거둔다는 점이 확인된 뒤에 남는 물음은, 그 추징을 범인이 아닌 자의 재산에 대해서도 할 수 있는가이다. 배우자 명의의 아파트에 은행의 근저당권이 겹쳐 있고, 배우자 자금이 들어간 비율이 확인되지 않은 이 사례에서 집행이 누구에게까지 미치는지는 앞의 물음과 맞닿는다. 이 자리를 가르쳐 주는 자료로 「공무원범죄에 관한 몰수 특례법」 제9조의2에 대한 헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정을 둘 수 있다.
이 결정은 범인 외의 자에 대한 추징 집행이 어느 한도에서 허용되는지를 판시사항으로 삼는다. 헌법재판소는 먼저 심판대상조항의 성격을 이렇게 적시한다. "심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다"(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정). 범인 외의 자에게 범죄의 책임을 묻는 대신, 그 자의 손에 있는 특정 재산에 대한 집행만을 넓힌다는 취지이다.
그 집행이 이 사례에서 뜻하는 바는 명백하다. 추징이 배우자 명의의 아파트에까지 미치는 문제는, 배우자에게 죄책을 지우는 문제와 구별된다. 다만 앞 인용은 자료가 말하는 물적 유한책임의 범위만을 적은 것이며, 이 사례의 아파트가 그 범위에 드는지는 확인 중이다.
집행 대상을 제3자가 취득한 재산으로 넓히면서도 그 재산은 한정된 범위에 묶인다. 헌법재판소는 그 경계를 이렇게 밝힌다. "또한 심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다"(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정). 범인의 범죄행위에서 나온 재산과 그 재산에서 파생된 부분만이 집행의 대상이 된다는 것이다. 이 사례에서 주가조작으로 얻은 자금과 그 자금으로 취득한 아파트가 이 한정에 어떻게 놓이는지는 취득 시점과 자금 출처가 확인되어야 판명된다.
범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 재산을 놓고는, 이 결정이 다른 절차와의 관계도 함께 언급한다. 헌법재판소는 몰수판결의 가능성과 그 한계를 다음과 같이 적시한다. "특정공무원범죄의 범인에 대한 공소를 제기할 때 제3자가 그 정황을 알면서 불법재산을 취득한 사실이 밝혀진 경우에는 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라 한다)에서 정한 바에 따라 제3자에 대한 몰수판결로써 해당 불법재산을 몰수할 수 있으나, 위와 같은 사실을 알 수 없는 경우에는 제3자로부터 불법재산을 몰수하는 것이 불가능하다"(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정). 이 사례에서 은행이 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 하는 점은, 은행에 대한 몰수판결의 길을 놓고 읽어야 할 사정이다.
배우자의 자금이 들어간 비율, 근저당권의 존속 여부, 그리고 추징 집행의 대상과 범위는 모두 미정이다. 헌법재판소가 위 인용에서 밝힌 집행 대상의 한정이 이 사례에 어떻게 적용되는지는, 자료가 확인해 주는 범위를 넘어서 결론을 서두를 수 없다.
12.4판결 전 취득 재산의 문제
범인에 대한 추징 집행의 대상이 되는 재산이 범인이 범행으로 취득한 때가 언제인가의 문제는 앞에서 본 집행의 대상에 관한 논의를 한 단계 더 밀어 나간다. 이는 판결 전에 이미 취득한 재산이 추징의 범위에 들어가는지, 그리고 그 취득 시점이 무엇을 가르는지를 묻는 일이다. 합성 사례에서 배우자 명의로 취득된 아파트가 언제 범죄 자금으로 마련되었는지는 이 문제를 마주하게 하는 첫 사실이다.
먼저 추징의 근거를 법률에서 확인한다. 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제10조는 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 몰수가 적절하지 아니한 때에 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있도록 규정한다. 그 규정은 이렇다. "제10조(추징) ① 제8조제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 제8조제1항의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다. [전문개정 2010. 3. 31.]"(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조). 이 조문은 추징이 범인으로부터 가액을 징수하는 것임을 분명히 하면서, 범인 외의 자의 권리 유무를 몰수의 적절성을 가리는 정황으로 삼는다. 아파트에 배우자의 자금과 은행의 근저당권이 함께 걸려 있는 사정은 곧 이 정황에 해당하는지 여부를 살피는 자리에 놓인다.
이어 판결 전 취득한 재산이 집행의 대상이 되는지에 관한 쟁점을 헌법재판소 결정에서 확인한다. 헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정은 심판대상조항에 의한 추징 집행의 성질과 대상 범위를 다음과 같이 밝힌다. "심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다."(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정) 또한 같은 결정은 집행 대상의 한계로 "심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다."(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 명시한다. 이 인용은 제3자의 취득이 언제 이루어졌는지 자체만으로 집행의 부정이 결정되는 것이 아니라, 그 재산이 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분인지가 문제된다는 점을 가리킨다.
따라서 판결 전 취득이라는 시점은 자동으로 집행의 대상이 되거나 빠지는 기준이 되지 않는다. 헌법재판소 2015헌가4 결정이 밝힌 집행 대상의 한정 기준은 취득 시점이 아니라 재산의 출처이며, 그 출처가 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분인지 여부이다[판결 전 취득 재산의 문제]. 합성 사례에서 아파트의 취득 시점이 확인 중에 있는 까닭은 그 아파트가 주가조작으로 얻은 자금과 어떻게 이어져 있는지가 추징의 대상 범위를 가르기 때문이다. 취득 시점 자체에 자료에 없는 법적 효과를 부여할 수는 없다.
결국 판결 전 취득 재산을 추징의 대상으로 삼을 것인가는 취득 시점의 이름이 아니라 재산과 범죄행위의 연결에서 그 답을 찾아야 한다. 이 사례에서 아파트의 취득 시점과 자금 출처가 함께 확인되는지가 관건이 되며, 그 결과가 어떻게 정해질지는 미정으로 남는다.
12.5단계별로 남는 다툼 자리
추징의 대상과 범위가 문제로 남는 데서 멈추지 않고, 절차가 보전·판결·집행으로 이어질수록 제3자가 무엇을 어떻게 다툴 수 있는지가 새삼스럽게 드러난다. 앞서 취득 시점이 쟁점이 된 아파트가 그대로 절차의 한가운데 놓여 있을 때, 배우자와 은행이 각 단계에서 가질 수 있는 다툼의 자리를 차례로 살필 필요가 있다.
우선 몰수의 단계에서 제3자 귀속 여부가 첫 번째 쟁점이 된다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제1항은 몰수의 요건을 밝히면서 "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다"고 규정한다. 다만 같은 항 단서는 "범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다"고 덧붙인다. 이 규정에 비추면 배우자 명의로 등기가 마쳐진 아파트라 하더라도 몰수가 배제되는 것은 아니며, 대신 배우자가 범죄 후의 정황을 알았는지와 취득 경위가 쟁점으로 남는다. 아파트의 취득 시점과 자금 출처가 확인 중인 사정은 이 단서의 판단에 그대로 관계된다.
같은 조 제2항은 권리자의 지위를 보전하는 쪽의 규율이다. 재산에 설정된 권리가 몰수 뒤에도 남는지를 가르면서 "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다"고 정한다. 은행이 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다는 사정이 확인된다면 근저당권은 존속하는 쪽으로 정리된다. 다만 근저당권의 존속 여부와 배우자 자금이 들어간 비율은 아직 미정이라, 이 규정이 이 아파트에 어떻게 적용될지는 확정되어 있지 않다.
한편 몰수가 적절하지 않을 때 가액 추징으로 넘어가는 길은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조가 둔다. 그 제1항은 "제8조제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다"고 규정한다. 여기서는 범인 외의 자의 권리 유무가 몰수의 적절성을 가르는 사정으로 직접 놓인다. 다만 제2항은 "제1항에도 불구하고 제8조제1항의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다"고 한정하므로, 재산의 성격이 무엇인지도 함께 확인되어야 한다.
집행의 단계에 이르면 제3자가 다툴 수 있는 자리가 절차의 형태로 마련되어 있다. 헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정은 추징판결의 집행 대상이 범인 외의 자에게까지 미치는 규정이 적법절차원칙에 어긋나는지를 묻는 가운데, 제3자의 불복 경로를 이렇게 밝힌다. "나아가 제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 또한 제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다." 이 결정은 같은 자리에서 "심판대상조항에 따른 추징판결의 집행은 그 성질상 신속성과 밀행성을 요구하는데, 제3자에게 추징판결의 집행사실을 사전에 통지하거나 의견 제출의 기회를 주게 되면 제3자가 또다시 불법재산 등을 처분하는 등으로 인하여 집행의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 높다"고도 보았다. 사전 통지가 생략된 점과 사후적인 불복이 보장된 점이 함께 읽히며, 이 사례에서 배우자와 은행이 집행 단계에서 기대할 수 있는 것도 이 사후 절차이다.
결국 이 아파트를 두고 남는 다툼 자리는 단계마다 다르다. 몰수의 단계에서는 범인 외의 자 귀속과 범죄 후 정황의 인식이, 존속할 권리의 문제에서는 범죄 전 취득 또는 범죄 후 정황 부지가, 가액 추징의 단계에서는 몰수의 부적절 사유와 범죄피해재산 여부가, 집행의 단계에서는 이의신청과 각 집행절차에서의 소송이 각각의 쟁점이 된다. 배우자 자금 비율, 근저당권 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 모두 미정으로 남는다.