Summary
환수의 범위를 가르는 사실이 무엇으로 확인되는지를 묻는다. 자금의 출처와 이동 경로, 명의와 실질의 관계, 취득 시점과 부담 성립 시점이 각각 무엇을 가르는지를 나눈다. 제3자에 대한 집행의 경계를 확인하되, 증명의 일반 이론과 간접사실의 평가 기준은 다루지 않는다.
13.1환수 범위를 가르는 사실
앞 단계에서 제3자가 각 절차에서 무엇을 다툴 수 있는지를 살핀 뒤, 이제는 그 다툼이 사실의 어느 지점에서 갈리는지 묻는다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조는 "범죄수익"과 "범죄수익에서 유래한 재산", "범죄수익등"을 각각 나누어 정의한다. 환수의 대상과 범위가 어디까지 미치는지는, 이 셋 중 어느 항목에 해당하는 재산이 확인되는지에 따라 정해진다.
개념의 출발점인 "범죄수익"의 의미를 우선 옮긴다. 같은 조 제2호는 "“범죄수익”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다"고 하면서, 가목에서 "중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산"이라 정한다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 이 정의는 재산이 범죄행위에서 직접 생겼는지, 그 행위의 보수인지에 따라 성립하며, 그 밖의 요건을 더 요구하지 않는다. 주가조작으로 취득한 자금이 이 항목에 걸리는지는 그 자금이 해당 범죄행위에서 생긴 재산인지에 달렸다.
자금이 아파트라는 다른 형태로 바뀐 경우에는 다음 정의가 들어온다. 같은 조 제3호는 "“범죄수익에서 유래한 재산”이란 범죄수익의 과실로 얻은 재산, 범죄수익의 대가로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산을 말한다"고 규정한다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 따라서 범죄수익으로 아파트를 산 경우 그 아파트는 범죄수익의 대가로 얻은 재산으로서 같은 호에 놓인다. 취득한 재산의 명의가 배우자라서 곧바로 대상에서 벗어나는 것은 아니며, 어느 재산이 대가인지가 판단의 축이 된다.
배우자 자금이 섞인 경우에는 다시 다른 정의가 적용된다. 같은 조 제4호는 "“범죄수익등”이란 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산을 말한다"고 선을 긋는다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 범죄수익에서 나온 자금과 그 밖의 자금이 합쳐져 하나의 아파트를 이루었다면, 그 아파트는 이 항목의 합쳐진 재산에 해당할 여지가 생긴다. 어느 재산이 합쳐졌는지, 합쳐진 비율이 어느 정도인지에 대해서는 자료로 확인된 것이 없다.
한편 배우자의 자금이 들어간 비율, 은행의 근저당권이 존속하는지, 추징 집행의 대상과 범위는 확인 중이거나 미정이다. 취득 시점과 자금의 출처, 명의와 실제 소유의 관계 역시 확정되지 않았다. 이 가운데 지켜야 할 것은, 제2조의 정의에 범죄수익의 취득 시기나 명의자의 선의 같은 요건이 들어 있지 않다는 점이다. 환수 범위를 가르는 사실은 결국 자금의 출처, 그 자금이 거쳐 온 형태, 그리고 외의 재산과 합쳐졌는지의 세 축으로 좁혀진다. 아파트의 취득 시점과 명의, 실제 소유의 관계는 그 축 위에서 어느 쪽에 놓일지가 가려질 사실이다.
13.2자금의 출처와 이동 경로
환수의 대상과 범위를 가르는 사실의 축을 두었다면, 다음으로는 그 축 위에 놓이는 자금의 출처와 이동 경로가 무엇을 가르는지 살핀다. 기는 주가조작으로 얻은 자금으로 배우자 명의의 아파트를 취득하였고, 그 아파트에는 은행의 근저당권이 설정되어 있다. 이 사실관계에서 자금이 어디에서 나와 어디로 흘러갔는지, 그리고 그 자금이 아파트의 가액에 어떻게 반영되는지가 문제된다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조는 범죄수익과 거기에서 유래한 재산을 나누어 정의한다. 먼저 범죄수익의 출처를 가르는 문언을 보건대, 동조 제2호 가목은 “중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산”을 범죄수익으로 정한다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 이 정의는 재산이 생겨난 원인을 범죄행위에 두고, 보수로 얻은 재산까지 함께 묶는다. 기가 주가조작으로 얻은 자금이 이 문언의 어느 쪽에 놓일지는 그 자금이 범죄행위에 의하여 생긴 것인지, 보수로 얻은 것인지에 따라 갈린다.
자금이 그대로 멈추지 않고 다른 재산으로 바뀐 경우에는 자금의 이동 경로가 그 재산의 성격을 가른다. 동조 제3호는 “범죄수익의 과실로 얻은 재산, 범죄수익의 대가로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산”을 범죄수익에서 유래한 재산으로 정한다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 이 정의는 과실·대가·보유 또는 처분이라는 이동의 양상을 나열한다. 배우자 명의 아파트가 범죄수익에서 유래한 재산에 해당하려면, 그 취득 자금이 범죄수익의 대가로 바뀐 것이거나 범죄수익의 보유·처분에 의하여 얻어진 것이어야 한다. 이때 취득 시점과 자금의 출처, 그리고 그 자금이 명의자와 실질 소유자 사이를 어떻게 건너왔는지가 이동 경로의 확인 대상이다.
그리고 자금이 다른 재산과 섞인 경우에는 그 섞인 자산을 어떻게 볼지가 남는다. 동조 제4호는 “범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산”을 범죄수익등으로 정한다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 배우자는 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하는데, 그 주장이 사실로 확인된다면 아파트는 범죄수익과 그 외의 재산이 합쳐진 재산의 성격을 띠게 된다. 이 경우 범죄수익등의 범위가 어디까지인지가 환수 대상의 폭을 정한다. 다만 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 미정이다. 그러므로 자금 흐름이 합쳐진 정도와 그 비율은 아직 확인되어야 할 사실로 남는다.
자산의 취득에 이미 부담이 붙어 있는 경우, 그 부담이 가액 산정에서 무엇을 가르는지도 함께 본다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결은 부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부에 관하여 다수의견으로 다음과 같이 판시하였다. 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 판시는 부동산에 붙은 부담을 가액에서 빼어 실제 교환가치를 본다. 아파트의 근저당권이 존속한다면 그에 상당하는 금액이 가액 산정에서 고려될 여지가 생기며, 존속 여부가 미정인 현 시점에서 그 공제의 범위도 함께 미정이다.
이 판결에서 근저당권의 부담을 가액에서 공제하여야 한다는 다수의견에는 별개의견과 보충의견이 함께 실려 있다. 대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견은 근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이라는 입장이다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 대법관 김능환의 보충의견은 근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니라고 본다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 의견들은 부담의 공제 범위를 놓고 다수의견과 어긋난다. 은행의 근저당권과 관련하여 은행은 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 하므로, 그 근저당권이 부담으로 공제될지의 문제와 그에 따른 환수 범위의 폭은 확정되지 아니한 채로 남는다.
13.3명의와 실질의 사이
앞 절의 결론대로 자금의 출처와 이동 경로가 범죄수익의 유래를 가리켰다면, 이제는 그 자금이 얹힌 아파트가 누구의 무엇으로 남는지가 환수 범위를 가른다. 명의가 배우자에게 있고 근저당권이 은행에 있다는 두 가지 사실 앞에서, 명의와 실질이 벌이는 사이를 판례가 어떤 쟁점으로 다루었는지 살필 차례이다.
먼저 아파트가 환수 대상에 들어가는 방식을 법문에서 확인한다. 범죄수익은행닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조제2호가목은 "중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산"을 범죄수익이라 하고, 같은 조 제3호는 "범죄수익의 과실로 얻은 재산, 범죄수익의 대가로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산"을 범죄수익에서 유래한 재산이라 한다. 이 문언은 재산의 명의를 요건으로 두지 않는다. 기가 주가조작 자금으로 배우자 명의의 아파트를 취득한 사정이 이 정의에 들어간다면, 명의만으로 그 아파트가 유래 재산에서 벗어나지 않는다. 다만 취득 자금 중 배우자 자신의 자금이 섞여 있다는 주장이 확인되면, 한 재산 안에 유래 재산과 그 밖의 재산이 함께 놓이는 문제가 생긴다. 같은 조 제4호는 "범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산"을 범죄수익등이라 부른다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 합쳐진 재산이 하나의 범죄수익등으로 묶이는 법문의 정의가, 명의와 실질을 서로 갈라놓지는 않는다.
근저당권이 드리운 부담 앞에서 명의와 실질의 문제가 실제로 무엇을 가르는지, 판례가 부동산 가액 산정에서 제기한 쟁점이 가까운 비유를 이룬다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결은 부동산을 편취한 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부를 쟁점으로 삼았다. 그 판결은 "그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다"고 판시하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 부동산에 얹힌 부담이 가액을 깎는 자리는 이 판결이 정한 쟁점의 자리이다. 이 사례의 아파트에 설정된 근저당권이 그 자리에 놓이는지는, 근저당권의 존속 여부가 미정인 지금 단정할 수 없다.
명의와 실질을 나눌 때 생기는 경계는 그 판결의 별개의견이 짚은 문제에서도 읽힌다. 대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견은 "공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다"고 하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 한 자산에 여러 권리가 겹칠 때 어디서 무엇을 떼어낼지가 남는다는 뜻이다. 대법관 김능환의 보충의견도 "지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다"고 보았다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 은행의 근저당권에 더해 배우자 명의라는 사정까지 겹친 이 사례에서, 명의와 실질의 사이가 어느 자리에서 갈라지는지는 자금의 출처 비율과 근저당권의 존속 여부가 확인되어야 열린다.
결국 이 사례의 명의와 실질 문제는 법문의 정의가 재산의 명의를 가르지 않는다는 데서 출발한다. 배우자 자금이 들어간 비율, 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 확인 중이며 미정이다. 부담이 남으면 남는 대로, 지워지면 지워진 대로 아파트의 자리가 달라질 수 있다는 점만, 앞의 판례가 그 쟁점 안에서 확인해 준다.
13.4취득 시점과 부담 성립
명의와 실질의 관계가 밝혀지면, 그 자산이 언제 어떤 상태로 취득되었는지가 뒤를 잇는다. 취득 시점은 그 부동산에 어떤 부담이 붙어 있었는지를 가르는 기준이 되고, 부담의 존재는 가액을 정하는 문제로 이어진다. 이 자리에서는 취득과 부담의 시점이 무엇을 가르는지, 부동산의 가액과 부담을 다룬 판례의 쟁점으로 확인한다. 확정 손해나 고의 같은 법적 평가는 이 자리에서 단정하지 않는다.
먼저 판례가 가액 산정을 신중하게 다루는 까닭을 든다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 다수의견은 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄의 차이를 이렇게 밝힌다. "형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다." (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결) 가액이 죄의 요건에 들어가는 이상, 그 산정에 부담이 끼는 자리를 미리 정해 놓는 셈이다.
부담이 있는 부동산의 가액을 어떻게 잡을지에 관하여 같은 판결의 다수의견은 구체적인 기준을 제시한다. "그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다" (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 부담의 등기가 언제 경료되었는지가 이 계산에 직접 걸린다. 취득 시점에 이미 붙어 있던 부담과 그 뒤에 붙은 부담은 가액을 가르는 자리에서 같은 값으로 놓이지 않는다.
그러나 이 판결에는 부담을 가액에서 빼는 견해에 동의하지 않는 별개의견이 있다. 대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견은 "편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다" (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 같은 별개의견은 그 까닭으로 편취 뒤에 부담이 소멸하는 경우에 적용 법조가 달라지는 점을 꼽는다. "편취 당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원래 채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제 교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취 이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하여야 할 것인지 문제가 되고, 공동담보가 설정되거나 하나의 압류·가압류의 대상이 된 수개의 부동산들 중 일부를 편취한 경우와 근저당권 이외의 담보물권 또는 용익물권, 대항력 있는 임차권, 가처분, 가등기 등이 있는 경우 그 공제의 범위를 어디까지 또는 어느 정도까지로 한정할 것인지에 관해서 명확한 기준을 제시하기 어려우므로, 다수의견은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고 형사절차에서 혼란을 가져오는 것이어서 적절하지 않다" (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 취득 뒤의 사정을 넣느냐 마느냐가 두 견해를 갈라놓는다.
보충의견도 같은 문제를 시점의 관점에서 짚는다. 대법관 김능환의 보충의견은 "근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다" (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)고 본다. 같은 보충의견은 부담의 종류에 따라 다루는 자리가 다르다고 본다. "가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다" (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 어떤 부담이 가액을 깎는지에 관한 이 차이는 본 사례의 근저당권이 어디에 놓이는지를 묻게 한다.
이 사례에서 은행의 근저당권은 배우자 명의 아파트에 설정되어 있다. 취득 시점과 근저당권 설정 시점의 선후, 배우자 자금이 들어간 비율, 근저당권의 존속 여부는 확인 중이고, 추징 집행의 대상과 범위는 미정이다. 판례가 정한 가액 산정의 기준은 확인된 시점과 부담에 놓일 뿐, 아직 확인되지 않은 사실 위에 올려놓을 수 없다.
13.5제3자에 대한 집행의 경계
취득 시점과 부담 성립의 구분을 확인한 뒤에는, 범인 아닌 사람의 재산에 추징을 집행할 수 있는지로 물음이 옮겨진다. 이 자리는 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제9조의2에 대한 헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정이 다룬 쟁점에서 그 경계를 읽는다. 합성 사례에서 배우자 명의의 아파트와 그에 설정된 근저당권이 놓인 자리를, 결정 원문에 없는 근거로 넓히거나 좁히지 않으며 살핀다.
제3자에 대한 집행이 무엇을 대상으로 삼는지부터 확인한다. 헌법재판소는 심판대상조항이 「형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 밝힌다. 집행 대상이 되는 자산은 제3자가 정황을 알면서 취득한 불법재산과 그로부터 유래한 재산으로 한정되고, 거기에 「물적 유한책임」이 걸린다. 이 사례에서 배우자 명의로 취득된 아파트와 그 취득 자금의 출처가 그 한정 안에 드는지는 확인 중이고, 배우자 자금이 들어간 비율은 미정이다.
집행 절차에서 제3자에게 사전 기회가 주어지는지도 같은 결정이 다룬다. 사전 통지와 의견 제출의 요구에 대해 헌법재판소는 「심판대상조항에 따른 추징판결의 집행은 그 성질상 신속성과 밀행성을 요구하는데, 제3자에게 추징판결의 집행사실을 사전에 통지하거나 의견 제출의 기회를 주게 되면 제3자가 또다시 불법재산 등을 처분하는 등으로 인하여 집행의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 높다」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 본다. 이어서 「심판대상조항이 제3자에 대하여 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결을 집행하기에 앞서 제3자에게 통지하거나 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 하였다. 수사 단계에서 추징보전 결정이 내려진 아파트에 관하여, 집행을 앞둔 단계에서 제3자가 먼저 의견을 낼 절차가 마련되어 있다고 전제할 근거는 이 사례에서 확인되지 않는다.
그러나 사전 기회가 없다는 결론이 불복 길까지 막는 것은 아니다. 헌법재판소는 「제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조)」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 하고, 나아가 「제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 밝힌다. 배우자가 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하는 경우도 이러한 사후 절차에서 다루어질 수 있으며, 그 판단의 결과는 미정이다.
집행 대상의 범위와 제3자가 받는 불이익의 균형은 같은 결정의 나아간 부분에서 확인된다. 헌법재판소는 「심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 하였고, 「제3자에 대한 처분이 은밀하게 이루어지는 경우에는 처분사실 자체가 드러나지 아니한 채 제3자에 대한 공소시효가 완성되어 제3자로부터 불법재산을 몰수하거나 추징할 수 없는 상황도 충분히 발생할 수 있다」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)는 점도 함께 지적하였다. 다만 반대의견은 「심판대상조항에 의하여 집행을 받는 제3자는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받거나 그 재판절차에 참가할 기회를 가지지 못함은 물론, 제3자의 재산에 추징이 집행되는 단계에 이르러서도 사전에 이를 고지 받거나 청문절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회조차 부여받지 못한다」(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 본다. 이 사례에서 은행의 근저당권이 그대로 존속하는지, 아파트에 대한 집행의 대상과 범위가 어디까지인지에 관하여는 앞에서 놓은 자금·명의·시점의 확인만으로는 정해지지 않았다.