Summary
형법이 정하는 몰수 대상과 추징이 어떤 관계에 놓여 있는지를 묻는다. 몰수 대상의 두 갈래와 상대적 몰수, 필요적 몰수의 문언을 읽고 추징이 놓이는 자리를 확인한다. 몰수의 부가성이 두 제도를 어떻게 묶는지를 살피되, 특별법상 몰수와 제3자 문제는 다루지 않는다.
3.1몰수 대상의 두 갈래
앞 단위는 미정으로 남겨 둔 쟁점을 확인하고 끝났다. 이제 형법 제48조가 몰수 대상 물건을 어떤 기준으로 나누는지 그 조문의 문언을 먼저 살핀다.
형법 제48조 제1항은 몰수할 수 있는 물건의 범위를 먼저 한정하고, 이어서 각 호에서 그 물건을 유형별로 나눈다. 그 앞부분은 범인 외의 자의 권리와 범인 외의 자의 취득 시점과 인식을 함께 고려하여 몰수 대상의 한계를 정한다. 조문은 다음과 같다. 형법 제48조 제1항은 "범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다"고 규정한다. 몰수할 수 있는 물건은 이 문장이 정한 소유·취득 요건을 먼저 충족하여야 하고, 그 물건이 어느 호에 해당하는지도 함께 판단하여야 한다.
같은 항은 몰수 대상 물건을 세 갈래로 구분한다. 조문이 정한 첫 번째 유형은 범죄행위에 제공되거나 제공되려고 한 물건이고, 두 번째 유형은 범죄행위로 인하여 생기거나 취득한 물건이며, 세 번째 유형은 앞의 두 유형에 해당하는 물건의 대가로 취득한 물건이다. 형법 제48조 제1항은 "1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건 3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건"이라고 규정한다(형법 제48조). 세 유형은 각각 범죄행위와 물건이 맺는 관계를 기준으로 삼되, 그 관계의 성격이 서로 다르다. 제1호는 범죄행위에 사용되거나 사용될 물건을, 제2호는 범죄행위의 결과로 생기거나 그로 인하여 취득한 물건을, 제3호는 앞의 물건을 처분하고 그 대가로 바뀐 물건을 가리킨다.
한편, 조문이 정한 소유·취득 요건은 몰수 대상이 되는 물건의 한계를 정하는 것이지, 각 호의 유형을 확장하는 기준이 아니다. 다시 말하여, 제1호부터 제3호까지의 물건이라도 범인 외의 자의 소유에 속하고 범인 외의 자가 범죄 후 사정을 알면서 취득한 것이라면 그 자체로 몰수 대상이 되는 것은 아니다. 몰수 대상의 범위는 조문에 기재된 소유·취득 요건과 각 호의 유형이 함께 충족되는 범위에서 정해진다. 특별법상 요건이나 다른 법령의 기준을 끌어들여 이 범위를 넓힐 수는 없다.
몰수할 수 없는 경우에는 추징으로 대체된다. 형법 제48조 제2항은 "제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다"고 규정한다. 이 규정에 따르면 추징은 제1항 각 호의 물건이 몰수의 대상임이 전제된 상태에서, 몰수할 수 없는 사정이 있을 때 그 가액을 징수하는 것이다. 몰수와 추징은 별개의 대상 물건을 두고 병렬로 선택되는 것이 아니라, 같은 물건에 대하여 몰수할 수 없을 때 가액 추징으로 이어지는 관계이다.
이 사례에서 아파트는 주가조작으로 얻은 자금으로 취득되었으므로, 그 자금이 어느 호의 물건에 해당하는지가 몰수 대상의 출발점이 된다. 다만 조문은 물건 자체를 몰수할 수 있는 경우와 그 가액을 추징하는 경우를 나누어 규정할 뿐이고, 배우자 자금이 들어간 비율이나 근저당권의 존속 여부에 대해서는 별도로 규정하지 않는다. 따라서 몰수 대상의 유형이 무엇인지에 관한 물음은 조문의 문언에서 출발하여야 하고, 미정으로 남은 사실들은 몰수 대상의 유형을 정하는 판단에서 그대로 미정으로 남는다.
형법 제48조.
3.2상대적 몰수의 문언
앞 절에서 제48조 제1항이 몰수 대상 물건을 세 갈래로 나누는 것을 확인하였다. 이제 그 첫 갈래에 적힌 문언이 무엇을 조건으로 삼는지 살핀다. 형법 제48조는 물건을 나열하며, 그 물건이 나아갈 운명을 가늠하는 표현을 함께 붙인다.
물건의 분류 기준을 먼저 읽어야 한다. 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건 중 하나로 "범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건"을 든다. 이 문언은 물건과 범죄행위 사이의 관계를 두 가지 상태로 적는다. 곧 제공이 이미 있었던 경우와, 제공하려던 단계에 머문 경우가 함께 포섭된다.
그런데 제1호의 문언만으로 몰수가 선고되지는 않는다. 같은 항의 도입부가 그 앞에서 조건을 제시하기 때문이다. 형법 제48조 제1항은 "범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한" 물건이라야 한다고 적는다. 이 두 가지 중 하나에 해당할 때, 비로소 각 호의 물건은 "전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."
여기에 두 가지 뜻이 겹쳐 있다. 먼저, 물건이 범인 외의 자 소유에 속하지 아니하면 몰수의 문턱을 넘는다. 이때 몰수는 당연히 이루어지는 것이 아니라, 법원은 "전부 또는 일부"라는 선택지 앞에 선다. 법문은 그 선택을 명령하는 대신 허용하는 표현을 썼다.
다른 한편, 범인 외의 자가 소유하더라도 범죄 후에 그 사정을 알면서 취득한 물건이면 몰수할 수 있다. 이 경우 소유자의 이전이 범죄 후에 있었을 것과, 취득 당시 사정을 알았을 것이 함께 요구된다. 이 사정을 몰랐거나 범죄 전에 이미 취득한 물건은 이 문언이 덮는 범위 밖에 있다.
이 사례로 돌아오면, 기가 주가조작 자금으로 배우자 명의의 아파트를 취득한 것으로 기록되어 있다. 아파트의 취득 시점과 자금의 출처, 명의와 실제 소유의 관계는 확인 중이며, 배우자 자금이 들어간 비율은 미정이다. 근저당권의 존속 여부와 추징 집행의 대상과 범위 역시 미정이다. 은행은 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 한다. 이 기록만으로는 아파트가 제1호가 말한 "범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건"인지, 도입부가 정한 소유 요건을 어느 쪽으로 충족하는지가 정해지지 않는다.
따라서 제1호의 문언은 두 층으로 읽힌다. 안쪽 층은 물건과 범죄행위 사이의 관계를, 바깥 층은 소유의 귀속과 취득의 시기를 조건으로 삼는다. 법문이 쓴 "전부 또는 일부를 몰수할 수 있다"는 그 결과의 크기마저 재량에 맡긴 표현이다. 법정은 이 문언이 그은 선 안에서만 판단할 수 있다.
3.3필요적 몰수의 문언
상대적 몰수의 문언을 읽고 나면, 형법 제48조 제1항 제2호가 그리는 필요적 몰수의 대상이 무엇인지가 다음으로 밝혀야 할 문제이다. 조문이 "범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건"이라고 적는 표현을 놓치지 않고 읽어야 한다. (형법 제48조)
제48조 제1항은 우선 물건이 몰수될 수 있는 공통된 전제를 둔다. 그 전제는 "범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다"는 문장에 담겨 있다. (형법 제48조) 이 문장은 몰수 여부의 판단에 앞서 물건의 소유 귀속과 범인 외의 자의 취득 시기·인식을 함께 살피도록 구조화되어 있다. 따라서 각 호의 물건에 해당하더라도 이 전제에 맞지 않으면 몰수의 문언이 그대로 적용되지 않는다.
이 전제 아래에서 제2호가 정하는 대상은 "범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건"이다. (형법 제48조) 문언이 "생겼거나"와 "취득한" 두 경우를 병렬로 둔다는 점이 이 호의 핵심 표현이다. 범죄행위의 결과로 새로 생긴 물건도 이 호에 들어가고, 범죄행위를 통하여 얻게 된 물건도 같은 호에 놓인다. 이 사례에서 기가 주가조작으로 얻은 자금으로 취득한 배우자 명의 아파트가 제2호의 "취득한 물건"에 해당하는지는, 자금의 출처와 취득 경위가 확인되어야 판단할 수 있으며 그 확인은 아직 미정이다.
제1호와 나란히 놓고 보면 표현의 차이가 분명해진다. 제1호는 "범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건"이라 적어 물건이 범죄행위에 쓰이거나 쓰일 예정이었던 경우를 다룬다. (형법 제48조) 반면 제2호는 물건 자체를 범죄행위에 투입한 경우를 묻지 않는다. 대신 범죄행위와 물건의 출현 또는 취득 사이의 인과를 문언으로 삼는다. 이 사례에서 아파트가 범죄행위에 제공된 물건은 아니라는 점은 관찰된 사실과 무관하게, 문언상 제1호와 제2호의 구별 기준이 어디에 놓이는지를 드러낼 뿐이다.
다만 이 호에도 제1항 서문의 단서가 그대로 적용된다. 아파트에 은행의 근저당권이 설정되어 있고 배우자 명의라는 점은, 소유 귀속과 범인 외의 자의 취득에 관한 전제를 검토할 때 빼놓을 수 없는 사정이다. 은행이 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다는 사정 역시 "사정을 알면서 취득한" 요건과 결부되어 판단되어야 하며, 배우자가 자기 자금 일부를 투입하였다는 주장은 그 비율이 미정인 채 남아 있다. 결국 제2호의 문언은 범죄행위와 물건 사이의 관계를 묻되, 몰수 가능 여부는 제1항 서문이 요구하는 소유와 인식의 조건을 함께 통과한 경우에 한정된다.
3.4추징이 놓이는 자리
몰수의 대상 범위를 문언으로 읽은 데서 한 걸음 더 나아가, 이번에는 추징이 그 대상과 시점에서 몰수에 어떻게 놓이는지 형법 제48조 제2항의 문언만으로 살핀다. 조문이 추징에 요구하는 조건이 무엇인지, 그리고 추징액의 산정에 관하여 조문이 무엇을 규율하고 무엇을 규율하지 않는지가 문제이다.
형법 제48조 제2항은 추징이 놓이는 자리를 다음과 같이 적는다. "제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다."(형법 제48조) 이 문언은 추징의 대상이 되는 물건을 제1항 각 호의 것으로 한정한다. 따라서 범죄행위에 제공된 물건, 범죄행위로 인하여 생기거나 취득한 물건, 그 대가로 취득한 물건이 아니면 이 항에 따른 추징의 대상이 되지 않는다. 전 단위에서 읽은 제1항 제2호가 범죄행위로 인하여 취득한 물건을 몰수의 대상으로 삼는 것과 마찬가지로, 제2항은 같은 각 호의 물건을 추징의 전제로 삼는다.
같은 문언은 추징이 발동하는 조건을 "몰수할 수 없을 때"로 분명히 밝힌다. 몰수가 가능한 물건에 대하여는 추징이 함께 명해지지 않는다. 추징은 몰수의 실현이 저지될 때, 즉 대상 물건의 몰수가 사실상 또는 법률상 불가능할 때 그 가액을 대신 거두는 방식으로 놓인다. 이 사례에서 아파트와 근저당권의 관계, 배우자 명의와 자금 출처의 관계가 아직 확인 중인 점은 이 문언의 "몰수할 수 없을 때"가 성립하는지 여부와 직결된다.
다만 제2항은 추징할 "가액"을 어떻게 정하는지, 즉 범죄행위로 인하여 취득한 이익을 금액으로 환산하는 기준을 따로 두지 아니한다. 조문은 가액 추징의 문구와 산출 방식을 정할 뿐, 이익의 범위나 평가 시점을 규율하지 아니한다. 그러므로 이익의 산정이나 환산 기준에 관한 판단은 이 자리에서 만들 수 없으며, 이 사례에서도 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부는 미정이다.
형법 제48조 제2항이 정한 추징의 자리는 결국 이렇다. 몰수할 수 없는 각 호의 물건에 대하여 그 가액을 대신 추징하며, 산정 기준은 조문이 규정하지 아니한 채 남는다. 추징 집행의 대상과 범위는 아파트 취득 시점과 자금 출처가 확정된 뒤에야 논할 수 있다.
3.5몰수의 부가성
추징이 제48조의 틀 안에서 몰수의 대체물로 놓이는 것이라면, 몰수는 본래 어떤 형에 붙어 선고되는지를 분명히 하여야 한다. 형법은 이 점을 다음과 같이 정한다. 형법 제49조는 "몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다."(형법 제49조)고 규정한다. 몰수는 독립하여 부과되는 형이 아니라 다른 형에 부가하는 성질을 갖는다는 뜻이다.
조문의 앞 문장이 세우는 원칙은 명확하다. 몰수는 타형에 부가하여 과한다(형법 제49조). 따라서 몰수의 선고는 유죄의 재판과 함께 이루어지는 것이 원형이다. 이 사례에서 기가 주가조작으로 얻은 자금으로 배우자 명의의 아파트를 취득하였다는 사실이 확인된다 하더라도, 몰수가 어떠한 형에 부가하여 선고되는지는 유죄의 재판이 전제되어야 비로소 논의될 수 있다. 아파트의 취득 시점과 자금의 출처가 확인 중인 현 단계에서 몰수의 선고 가능성을 서둘러 단정할 수 없다.
그러나 단서는 원칙에 예외를 둔다. 형법 제49조 단서는 "행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다"고 정한다. 이에 따르면 유죄의 재판이 없는 경우에도 몰수만을 선고할 수 있다는 문언상의 여지가 있다. 다만 조문은 "몰수의 요건이 있는 때"라는 조건을 붙이고 있으므로, 어떠한 요건을 말하는지는 이 조문만으로 정해지지 않는다.
한편 이 사례에서 아파트에는 은행의 근저당권이 설정되어 있고, 배우자는 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장한다. 그런데 형법 제49조는 몰수의 선고 방식과 부가성만을 정하고 있을 뿐, 제3자의 권리를 보호하기 위한 요건이나 절차에 관하여는 아무런 말을 두고 있지 않다. 그러므로 근저당권의 존속 여부나 배우자 자금이 들어간 비율을 몰수의 한계로 삼을 근거를 이 조문에서 찾을 수 없다. 미정인 사항은 미정으로 남는다.
결국 형법 제49조는 몰수를 타형에 부가하는 것으로 한정하면서, 유죄의 재판이 없더라도 요건이 갖추어지면 몰수만을 선고할 수 있다는 단서를 둔다. 이 사례의 추징 집행 대상과 범위가 어디까지인지에 관하여는 이 조문이 답하지 않는다. 몰수의 부가성이 추징에 어떻게 이어지는지는 두 조문을 함께 놓고 보아야 비로소 드러나는 문제이다.
3.6두 조문이 묶는 범위
제49조의 부가성이 형법 제48조가 정한 몰수와 추징의 대상에 각각 어떻게 닿는지, 두 조문을 함께 놓고 확인한다. 앞서 몰수가 본형에 부가하는 것으로 한정된다는 문언의 뜻을 읽었다면, 이제 그 부가성이 제1항과 제2항이 그리는 물건의 범위에 어떤 영향을 주는지가 문제이다.
먼저 몰수의 대상을 정한 조문을 놓는다. 형법 제48조는 "① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건 3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건"이라고 정한다(형법 제48조). 몰수할 수 있는 물건은 이 세 유형 가운데 하나에 들어야 하고, 동시에 범인 외의 자가 그 소유를 가졌다면 그 자가 범죄 후 사정을 알면서 취득했는지가 다시 요구된다. 앞에서 본 부가성은 이 대상 범위를 넓히거나 좁히는 기준이 아니라, 대상이 특정된 뒤 언제 선고할 수 있는지를 정하는 문언이다.
그 부가성은 추징에는 직접 닿지 않는다. 제48조 제2항은 "② 제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다"고 하여, 몰수할 수 없을 때의 대체 수단으로 추징을 두었다. 이 문언에서 추징은 본형의 선고와 별도의 결합 관계를 만들지 않으므로, 제49조가 "몰수는 타형에 부가하여 과한다"고 한 범위 밖에 놓인다. 다만 추징도 결국 제1항 각 호의 물건을 전제로 하므로, 몰수의 대상이 되지 않는 물건의 가액까지 추징의 범위에 끌어들이지는 못한다.
한편 제49조는 단서로 예외를 남긴다. 조문은 "단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다"고 정한다(형법 제49조). 이 단서가 몰수만을 선고할 수 있게 하는 요건을 몰수의 요건에 두는 이상, 앞에서 본 대상 범위의 충족은 단서가 작동하는 데에도 필요한 조건이다. 이 합성 사례에서 추징보전이 내려진 배우자 명의 아파트가 제1항 각 호의 물건인지, 그리고 소유 관계가 어느 쪽 조건에 맞는지는 확인 중이다.
은행의 근저당권 존속 여부와 배우자 자금이 들어간 비율은 이 자료가 확정한 바 없으므로, 지금 두 조문으로 결론을 내리기 어렵다. 두 조문이 묶는 범위는 몰수의 대상 범위와 그 선고의 결합 방식에 머무르며, 제3자의 권리 문제는 다른 자리에서 다룰 과제로 남겨 둔다.