Summary
부담이 붙은 부동산에서 몰수와 추징이 닿는 범위가 어떻게 정해지는지를 묻는다. 2005도7288 전원합의체 판결이 부동산의 가액과 그 부담을 다룬 쟁점을 읽고, 담보 부담과 몰수 범위, 추징과 가액의 관계를 살핀다. 제3자에 대한 집행의 요건은 분리하여 다음 장에 남긴다.
8.1부동산 몰수의 쟁점 배치
가상자산의 몰수 가능성이 형법 제2조의 물건성 해석에서 갈린 데 이어, 이제는 범죄수익으로 취득한 부동산에 붙은 부담이 몰수의 범위를 어떻게 가르는지가 문제로 남는다. 이 장이 먼저 읽어야 할 자리는 2005도7288 전원합의체 판결에서 부동산의 가액과 근저당권 등 부담의 관계가 다뤄진 자리이다. 사례에서 기는 주가조작으로 얻은 자금으로 배우자 명의의 아파트를 취득하였고, 그 아파트에는 은행의 근저당권이 설정되어 있으며, 취득 시점과 자금 출처는 확인 중이다.
그 판결이 쟁점으로 삼은 것은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 부동산의 가액을 산정할 때 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제해야 하는지 여부이다. 판결요지는 그 물음에 대해 "부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)"(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)이라 밝힌다. 공제를 인정한다는 뜻이며, 다만 이 확정은 편취의 가액 산정을 다룬 것이지 몰수 집행의 대상이나 범위를 직접 정한 것은 아니다.
다수의견은 공제를 인정하는 근거를 죄형균형과 책임주의에서 찾는다. 사기죄와 달리 가중처벌법 위반죄는 편취한 재물의 가액이 구성요건의 일부이므로, "편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다"(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)는 것이다. 그리고 산정의 기준으로, "그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다"(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)고 설시한다. 이 사례에서 아파트에 설정된 은행의 근저당권은 그 공제 논리에 직접 닿지만, 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부는 미정이므로 공제될 금액의 규모는 아직 정해지지 않았다.
별개의견은 그 공제 기준을 문언에 충실하지 못한 해석으로 비판한다. 근저당권의 피담보채무 등을 인수하는 것은 "그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다"(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)고 본다. 나아가 별개의견은 "특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다"(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)고 못박는다. 이처럼 가액 산정의 기준을 두고 견해가 갈린다는 사실 자체가, 몰수와 추징의 대상을 정할 때에도 그 쟁점을 어느 층위에서 읽어야 하는지 신중한 배치를 요구한다.
형법 제48조는 몰수의 대상과 추징의 관계를 별도로 규정한다. 몰수가 가능한 물건의 요건과 그 가액 추징의 순서는 "범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다"고 하여 몰수 대상을 열거한 뒤, "제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다"(형법 제48조)고 정한다. 여기서 주목할 것은 몰수가 원칙이고 추징이 대체 수단이라는 위계이며, 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 물건은 몰수에서 배제되지 않는다는 단서이다. 이 사례에서 아파트가 그 각 호의 어느 물건에 해당하는지, 그리고 배우자 명의와 실제 소유의 관계가 이 요건을 어떻게 통과하는지는 확인 중이다.
결국 이 장이 여기에 두는 좌표는 명확하다. 부동산에 붙은 근저당권이 가액 산정에서 공제 요소로 취급된다는 점은 2005도7288 판결이 이미 밝힌 바이지만, 그 공제가 몰수 대상의 범위와 추징액의 산정에 어디까지 미치는지는 별개의 문제로 남는다. 앞서 가상자산의 몰수 가능성이 물건성 해석에서 판가름났다면, 부동산에서는 취득한 물건에 얹힌 부담이 과연 범죄수익 환수의 대상과 범위를 어떻게 제한하는지가 이 장이 이어갈 물음이다.
8.2몰수 대상으로서 부동산
형법 제48조는 몰수의 대상과 추징의 관계를 함께 규정한다. 앞에서 잡은 쟁점의 좌표를 놓지 않으면서, 이 절은 범죄수익으로 취득한 부동산이 몰수 대상으로 놓이는 자리를 형법 제48조의 문언에서 읽는다. 조문은 몰수할 수 있는 물건의 범위와 함께, 몰수할 수 없을 때의 대처를 분명히 하며, 아래에서 그러한 물건이 무엇인지의 범위와 함께, 가액 추징의 조건을 정하고 있다.
형법 제48조는 몰수의 대상과 추징을 아래와 같이 정한다. "제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건 3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건 ② 제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다. ③ 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수의 대상이 된 경우에는 그 부분을 폐기한다. [전문개정 2020. 12. 8.]"(형법 제48조) 이 조항의 제1항 제2호는 범죄행위로 인하여 취득한 물건을 몰수 대상으로 삼는다. 이 사례에서 기는 주가조작으로 얻은 자금으로 배우자 명의의 아파트를 취득하였고, 그 아파트는 범죄행위로 인하여 취득한 물건에 해당하는지가 몰수 대상 판단의 출발점이 된다.
형법 제48조 제1항의 단서는 몰수 대상에서 범인 외의 자의 소유에 속하는 물건을 제외하고, 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 물건을 함께 제외한다. 그 배우자는 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하며, 그 주장은 아파트에 대한 범인 외의 자의 소유가 문제되는 자리에 놓인다. 형법 제48조 제1항의 문언에 따르면, 그 소유에 속하는 범위가 확인되지 아니하는 한 몰수의 대상으로 산정하기 어렵다.
은행이 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 한다는 점은, 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 경우에 해당하는지와 함께, 몰수 대상에서 제외되는 범위를 판단하는 자료가 된다. 수사 단계에서 추징보전 결정이 내려졌고, 아파트의 취득 시점·자금의 출처·명의와 실제 소유의 관계는 확인 중이다. 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 미정이다. 이 관찰된 사실만으로는 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가가 함께 정해지지 아니한다.
형법 제48조 제2항은 몰수할 수 없는 때의 가액 추징을 정한다. "제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다."(형법 제48조) 이 사례에서 부동산이 몰수할 수 있는 때에 놓이는지, 아니면 가액 추징의 자리에 놓이는지는 위에서 본 소유의 범위와 부담의 확인에 따라 달라진다. 이 절은 그 판단의 출발을 형법 제48조의 문언에 두며, 이득액 계산의 방법이나 압수 절차의 세부로 나아가지 아니하고, 배우자 자금 비율과 근저당권 존속 여부의 미정 사항은 미정으로 남긴다.
8.3담보 부담과 몰수 범위
범죄수익으로 취득한 부동산이 몰수의 대상이 되는지가 확인되면, 이어서 그 부동산에 붙은 부담이 몰수의 범위에 어떤 영향을 주는지가 문제된다. 근저당권이 설정된 부동산을 다루는 한, 가액의 산정과 몰수의 범위를 함께 살펴보아야 한다.
대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결은 부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)를 쟁점으로 삼았다. 이 판결은 부동산에 붙은 부담을 가액 산정에서 어떻게 다룰 것인지를 다룬다.
다수의견은 그 산정의 기준을 다음과 같이 밝혔다. "따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다." (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결) 이 인용은 부담에 상당하는 금액을 시가에서 뺀 실제 교환가치를 가액으로 본다는 뜻이며, 기의 아파트에 붙은 근저당권도 이 기준에 놓인다.
다수의견은 그 기초로 두 가지 원칙을 꼽았다. 그 하나를 옮기면 다음과 같다. "형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다." (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결) 가액이 구성요건에 속하므로 신중한 산정을 요구한 이 기초는, 부담의 공제 여부를 가액 산정의 정확성 문제로 이끈다.
이에 대해 별개의견은 달리 보았다. 그 요지는 다음과 같다. "근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류·가압류를 편취한 재물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악 즉 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다." (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결) 별개의견은 부담을 가액에서 깎지 않고 시가 상당액을 그대로 두어야 한다는 입장이다.
별개의견은 그 결론을 뒷받침하며 이렇게 덧붙였다. "따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다." (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결) 이에 따라 보충의견은 "근저당권 등의 부담이 있는 부동산을 편취함으로써 그 범죄가 기수에 이른 이상, 그 당시에 있어서의 객관적 교환가치가 부동산의 가액인 것이고, 이를 기준으로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 가려야 할 것이지 그 근저당권 등이 사후에 변제 등으로 소멸하였는지 여부를 고려할 것은 아니다."라고 밝혔다. (대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)
이 사례에서 아파트에 설정된 근저당권이 존속하는지, 그리고 배우자의 자금이 들어간 비율은 아직 확인 중이다. 따라서 위 판결이 말한 부담의 공제가 기의 아파트에 그대로 적용되어 몰수 범위가 얼마가 되는지는 단정할 수 없다. 이 판결이 밝힌 것은 부동산에 붙은 부담을 가액 산정에서 어떻게 볼 것인지에 관한 기준일 뿐이고, 그 적용의 결과는 확인되지 않은 사실에 따라 달라진다.
8.4추징과 부동산의 가액
앞 절에서 몰수의 범위와 부담의 관계를 읽었다. 이제 같은 판결이 가리키는 가액의 산정 기준을 형법의 추징 규정과 함께 읽어, 부동산의 값이 추징에서 무엇을 결정하는지 살핀다.
형법 제48조는 몰수의 대상과 추징의 관계를 규정한다. 같은 조 제2항은 "제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다"고 정한다(형법 제48조). 이 규정에 따라 몰수가 불가능하면 물건을 대신하여 그 가액이 추징의 대상이 되므로, 가액이 얼마인지는 추징의 범위를 가르는 실질적인 기준이 된다. 앞 절이 다룬 부담이 붙은 부동산의 경우, 몰수 자체가 어려운 사정이 생길 때 그 가액이 얼마로 잡히는지가 문제가 된다.
가액 산정의 기준은 2005도7288 판결에서 다루어졌다. 그 판결의 판시사항은 "부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)"이다[S01]. 이 판시사항은 편취한 부동산의 가액을 구할 때 부담에 해당하는 금액을 빼야 한다는 점을 긍정한다.
판결의 다수의견은 산정 기준을 더 구체적으로 밝힌다. 그 부담 없는 시가에서 실제 교환가치를 구하는 방법은 다음과 같다. "그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다"[S02]. 이 기준은 이 서술에서 확인 중인 아파트의 근저당권 존속 여부와 배우자 자금 비율이 확정된 뒤에 비로소 구체적으로 적용될 수 있다. 그런 확정이 없는 지금, 공제할 금액의 범위도 미정으로 남는다.
같은 판결의 별개의견은 반대의 기준을 제시한다. 김용담·김황식·안대희 대법관은 "특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다"고 본다[S03]. 이 견해에 따르면 부담은 가액에서 빼지 않고 객관적인 시가를 그대로 쓴다. 다수의견과 별개의견 사이에 남은 이 대립은 가액 산정을 둘러싼 법리의 층위를 드러내며, 앞 절이 확인한 부담의 범위 문제와는 별개의 쟁점이다.
추징에 관한 범죄수익은닉규제법 제10조의 요건은 이 차례에서 다루지 않고 남긴다. 이 차례는 형법 제48조가 추징의 대상으로 삼는 가액이 무엇인지, 그리고 2005도7288 판결이 그 가액을 어떻게 산정했는지를 읽는 데 머문다. 따라서 이 사례의 아파트에서 추징 집행의 대상과 범위는 배우자 자금 비율, 근저당권 존속 여부와 함께 미정의 쟁점으로 남는다.
8.5판결요지가 머무는 문언
부동산의 시가에서 근저당권에 의한 부담을 공제하는 기준을 세운 뒤에, 이 기준이 어디까지 말한 것인지를 따져야 한다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결은 판시사항을 이렇게 적는다. "부동산을 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어, 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부(적극)".
같은 판결의 다수의견은 공제의 대상과 범위를 구체적으로 적는다. 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다. 이 문언이 적은 것은 공제의 대상으로 근저당권·압류·가압류를 열거한 사실과, 금액을 산정하는 장소를 채권최고액·집행채권액·청구금액의 범위로 한정한 사실이다. 따라서 이 판결의 문언은 그 열거와 한정의 테두리 안에서 읽힌다.
문언이 말하지 않은 자리도 함께 확인해 두어야 한다. 대법관 김능환의 보충의견은 다만 거론될 수 있는 물권의 처리에 관해 이렇게 말한다. "가처분이나 순위보전의 가등기는 부동산의 처분에 장애사유는 될 수 있어도 교환가치에 영향을 미치는 사유는 아니므로 부동산의 가액 산정에 있어 이를 고려할 것은 아니지만, 지상권 등의 용익물권은 경우에 따라 그 부동산의 교환가치에 영향을 미치는 요소가 될 수 있고, 담보가등기·등기된 전세권·대항력 있는 임대차 등은 특별한 사정이 없는 한 근저당권과 동일하게 취급하여도 무방하리라고 생각된다." 이는 다수의견의 판시와 견해를 밝힌 보충의견이며, 판시사항에 기재된 쟁점의 결론을 새로 정하는 것이 아니다. 따라서 용익물권이나 임대차가 이 사례의 아파트에 붙어 있다면, 그 처리는 이 판결의 문언만으로 정해진 것으로 삼을 수 없다.
다른 견해의 자리도 판결에 그대로 적혀 있다. 대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견은 쟁점을 다르게 보며, 그 결과를 이렇게 적는다. "따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 ‘이득액’을 산정함에 있어 편취한 부동산에 관하여 압류나 가등기가 경료되어 있다는 사정은 이득액을 부동산의 객관적인 시가보다 감액하여 평가할 사유가 되지 못한다." 이 사례에서 은행의 근저당권이 존속하는지, 배우자 자금이 취득에 들어간 비율이 얼마인지는 확인 중이다. 쟁점이 정해지지 않은 채로, 별개의견에 적힌 압류·가등기의 처리를 이 아파트에 곧바로 적용할 수는 없다.
이 사례에 남는 물음은 그 문언의 테두리 안에서만 다룬다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 판시사항은 부동산의 시가 상당액에서 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제할지 여부에 관한 것이고, 그 공제의 요건과 범위를 말한다. 판례가 명시하지 않은 요건을 만들어 붙이거나, 별개의견과 보충의견의 문언을 결론으로 삼는 것은 이 판결이 머무는 문언을 벗어나는 일이다. 취득 시점과 자금의 출처, 명의와 실제 소유의 관계가 확인되지 않은 지금, 추징의 대상과 범위에 대한 판단은 남는다.
8.6제3자 집행의 분리점
앞 단위가 판결요지의 문언을 그 범위 안에서 읽는 태도를 확인한 데 이어, 이제 그 문언이 남긴 가액 산정의 쟁점을 마무리하고 추징 집행이 제3자에게 미치는 문제는 별도로 나누어 살핀다. 2005도7288 전원합의체 판결은 부동산을 편취한 경우의 가액 산정에서 부담을 어떻게 다루는지를 다루었으나, 그 부동산에 붙은 권리의 주체가 범인인지 아닌지에 따라 집행이 어떻게 갈라지는지는 이 판결이 직접 정한 바가 아니다.
먼저 가액 산정의 기준을 한 번 더 가다듬는다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결의 다수의견은 부동산에 부담이 있을 때의 산정 방법을 다음과 같이 밝혔다. "그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다"(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결). 이 기준은 부동산에 설정된 부담의 액수를 시가에서 빼어 실제 교환가치를 가액으로 삼는 것으로, 시가 상당액 전체를 가액으로 보지 않는다.
이 사례에서 기는 주가조작으로 얻은 자금으로 배우자 명의의 아파트를 취득하였고, 그 아파트에는 은행의 근저당권이 설정되어 있다. 따라서 아파트의 가액을 산정할 때 위 판결이 제시한 대로 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액이 공제 대상이 되는지가 쟁점이 된다. 다만 그 아파트의 취득 시점과 자금의 출처, 명의와 실제 소유의 관계가 아직 확인 중이므로, 가액이 얼마인지에 관한 수치는 아직 정해지지 않았다. 배우자가 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하고 은행이 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 하는 사정 역시, 이 판결이 다룬 편취 재물의 가액 산정과는 별개의 문제로 남는다.
그런 다음 부담을 다루는 판결의 문언과 제3자에 대한 집행을 나누어 보아야 한다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조는 추징의 요건으로 "그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다"고 규정한다. 이 조문은 범인 외의 자의 권리 유무를 추징으로 나아갈지 여부를 가르는 사정으로서 꼽고 있을 뿐, 그 권리가 어떤 경우에 집행에서 배제되는지를 직접 정하지 않는다.
이 사례에서 배우자 명의의 아파트에 은행의 근저당권이 붙어 있고, 배우자는 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하며, 은행은 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 한다. 제10조의 문언에 비추어 보면 이러한 범인 외의 자의 권리 유무는 추징의 적절성을 판단하는 사정의 하나로 자리할 뿐이다. 그 권리의 존속 여부와 추징 집행의 대상과 범위는 아직 미정이다. 제3자의 권리에 관한 결론을 이 자리에서 서두르지 않는 까닭이 여기에 있다.
그러므로 이 장은 부동산의 가액 산정에서 부담을 어떻게 공제하는지, 그리고 추징의 요건으로서 범인 외의 자의 권리 유무가 어떤 사정으로 꼽히는지를 확인하는 데 머문다. 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 확인을 거쳐야 할 사항으로 남는다. 제3자에 대한 집행 요건은 이 장의 범위 밖에 있다.