Summary
범죄수익이 다른 사람 명의의 재산으로 바뀌면 환수의 물음이 어떻게 달라지는지를 관찰한다. 자금이 배우자 명의 부동산으로 옮겨간 모습과 정의 조항의 낱말, 취득 자금과 범죄수익의 연결을 차례로 살핀다. 몰수 요건이 놓는 첫 경계를 확인한 뒤, 부담이 붙은 재산과 제3자 보호의 요건은 다음 장에 남긴다.
2.1명의가 바뀐 자산의 관찰
형벌과 환수의 분리를 따져 읽은 끝에 남은 것은 몰수와 추징의 대상에 관한 물음이다. 모티브 사례에서 관찰된 것은 자금이 배우자 명의의 아파트로 옮겨간 모습이다. 그 아파트에는 은행의 근저당권이 설정되어 있고, 취득 시점과 자금의 출처, 명의와 실제 소유의 관계는 확인 중이다. 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부는 미정이다. 이 장은 명의가 바뀐 뒤 환수의 물음이 무엇으로 달라지는지를 묻는다.
명의가 바뀌었다는 사실만으로 자산의 성질이 결정되는 것은 아니다. 확인 중인 사정을 확정된 것으로 적을 수 없다. 다만 이 사례가 범죄수익에서 유래한 재산을 둘러싼 논의에 놓인다는 점은 분명하다. 형법 제48조가 물어보는 것은 범죄행위로 생긴 물건과 그 물건의 대가물이다. 몰수의 대상이 특정되는 방식이 달라지는 지점을 살피려면 몰수·추징의 법문이 무엇을 가리키는지부터 확인해야 한다. 몰수는 형벌이면서도 환수의 성질을 함께 지닌다는 점에서 물음의 출발이 된다.
몰수의 대상을 형법 제48조제1항은 네 가지로 나눈다. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 하였던 물건, 범죄행위로 생긴 또는 범죄행위로 취득한 물건, 전조의 물건에 대하여 지급받은 채권, 전호의 물건이나 채권을 양도하여 얻은 물건이 그것이다. 이 사례에서 주가조작으로 얻은 자금이 배우자 명의 아파트의 취득에 투입되었다면 그 대가물이 물음의 중심에 놓인다. 다만 자금의 출처와 배우자 자금의 비율은 확인 중이므로 어느 범위까지가 대가물인지는 이 단계에서 단정할 수 없다. 명의가 배우자에게로 옮겨졌다는 사실은 형법 제48조제1항제4호의 양도에 관한 물음을 불러일으킨다.
명의 변경에 대한 반대급부로 돈을 받았다면 제3호가 문제된다. 이 사례에서는 배우자에게 명의를 옮긴 대가로 지급받은 채권이 있었는지가 관찰되지 않았다. 대신 자금 자체가 취득에 쓰였다는 점이 확인 중의 사실로 제시되었다. 두 경로는 서로 다른 조문 항을 겨냥하므로 혼동해서는 안 된다. 전조의 물건을 양도하여 얻은 물건이 제4호에 해당하려면 이미 몰수할 수 있는 물건이 존재해야 한다. 이 사례에서 그 선행 물건은 무엇이며, 배우자 명의 아파트가 그 대가물인지 여부는 확인되어야 할 쟁점으로 남는다.
형법 제48조제2항은 몰수할 물건이 범인 이외의 자의 소유에 속하거나 그밖에 몰수할 수 없는 경우에 그 가액을 추징한다고 정한다. 추징이 문제되는 것은 몰수의 대상물 자체를 회수할 수 없을 때이다. 배우자 명의라는 사정이 곧 몰수 불능을 뜻하는 것은 아니다. 다만 배우자의 자금이 들어갔다는 주장과 은행의 근저당권이 겹쳐 있다면 몰수할 수 있는 범위와 그 밖의 가액 추징이 함께 검토된다. 이 사례에서 배우자 자금 비율과 근저당권의 존속 여부는 미정이므로 추징의 대상과 범위도 미정으로 남는다.
관찰된 사실만을 적자면, 주가조작으로 얻은 자금이 배우자 명의 아파트의 취득에 쓰였고 그 아파트에 은행의 근저당권이 있으며, 수사 단계에서 추징보전 결정이 내려졌다. 명의가 바뀐 뒤에도 몰수와 추징이 무엇을 겨누는지는 형법 제48조의 범주에 따라 가려진다. 명의 자체가 아니라 물건과 대가물의 관계가 물음의 대상이다. 취득 시점과 자금 출처, 배우자 자금 비율, 근저당권의 존속 여부가 확인되지 않은 한 추징 집행의 대상과 범위는 미정으로 남는다.
2.2정의 조항이 가리키는 낱말
명의가 바뀐 자산에 관한 관찰을 마친 뒤 남는 물음은, 이 장이 그러한 자산을 가리킬 때 써야 할 낱말의 경계가 어디에 놓이는지이다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조는 이 법에서 쓰는 용어의 뜻을 항목별로 적어 두고 있다. 정의 조항에 적힌 뜻만을 토대로 낱말을 가름으로써, 이 장이 새 의미를 보태어 확장하는 일이 없도록 한다.
이 법이 말하는 '특정범죄'의 뜻을 먼저 둔다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호는 특정범죄를 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로 적고, 각 목에서 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄, 별표에 규정된 죄, 제2호나목에 규정된 죄 등을 구분해 둔다. 이 정의는 범죄의 종류를 가르는 기준을 제시할 뿐이며, 자산 그 자체를 지칭하는 낱말은 아니다.
자산을 직접 지칭하는 낱말은 '범죄수익'이다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호는 "범죄수익"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다고 열고, 같은 조 제2호 가목은 "중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산"이라 적는다. 모티브 사례의 배우자 명의 아파트가 이 정의에 담기는지는 아파트 취득에 쓰인 자금이 어느 범죄행위에서 나왔는지에 달려 있다. 자금의 출처와 취득 시점이 확인 중이므로, 이 시점에서 아파트를 곧바로 '범죄수익'이라 부를 수는 없다.
범죄수익 자체와 구분되는 낱말로 '범죄수익에서 유래한 재산'이 있다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제3호는 "범죄수익에서 유래한 재산"이란 범죄수익의 과실로 얻은 재산, 범죄수익의 대가로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산을 말한다고 적는다. 아파트가 범죄수익 자체가 아니라 범죄수익의 처분에서 나온 대가라면, 이 세 번째 낱말의 뜻이 문제되는 셈이다. 다만 자금 흐름이 아직 확인 중이므로 어느 낱말이 적용될지는 미정이다.
마지막으로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제4호는 "범죄수익등"이란 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산을 말한다고 적는다. 이 네 번째 낱말은 앞의 낱말들을 묶어 지칭할 때 쓰인다. 이 장은 명의가 바뀐 자산을 지칭할 때 이 정의 조항에 적힌 낱말의 뜻을 벗어나지 않으며, 정의에 없는 새 범주를 더하지 않는다.
2.3취득 자금과 범죄수익의 연결
정의 조항이 고른 낱말들만으로는, 주가조작 자금이 배우자 명의 아파트의 매매 대금에 섞인 모습이 어느 자리에 놓이는지 드러나지 않는다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조제4호는 서로 다른 성격의 재산이 한데 묶인 경우까지 가리키는데, 그 문장은 "“범죄수익등”이란 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산을 말한다"고 적는다. 이 사례에서 배우자 자금 일부가 함께 들어갔다고 주장되는 아파트는, 바로 이 호가 겨눈 합쳐진 재산의 모습을 띤다. 다만 어느 자금이 얼마만큼 들어갔는지 확인되지 않았으므로, 이 호가 곧바로 확정 적용된다고는 말할 수 없다.
아파트 자체가 아니라 그 취득에 쓰인 자금의 성격을 물어야 하므로, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조제2호가 "“범죄수익”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다"고 열고 있는 범주를 먼저 대조한다. 그 가목은 "중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산"(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조)을 범죄수익이라 부른다. 주가조작으로 얻은 자금이 이 가목에 드는지는 수사가 확인한 사실에 따라 가려지며, 지금 단계에서 그 결론은 미정이다.
매매 대금이 범죄수익과 배우자 자금으로 함께 이뤄졌다면 그 아파트를 가리키는 낱말은 제3호의 쪽에 더 가깝다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조제3호는 "“범죄수익에서 유래한 재산”이란 범죄수익의 과실로 얻은 재산, 범죄수익의 대가로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산을 말한다"고 적는다. 범죄수익을 매매 대금으로 내어놓고 그 대가로 등기된 부동산을 받았다면, 그 부동산은 이 호가 적어 둔 대가로 얻은 재산의 자리에 놓인다.
같은 조 제3호가 적은 "범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산"(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조)이라는 표현 역시 함께 살핀다. 자금을 처분하고 그 흐름으로 아파트를 취득한 모습이라면, 이 표현이 포섭하는 범위 안에 들어올 여지가 있다. 그러나 취득 시점과 자금의 출처가 확인 중이므로, 이 표현이 적용된다고 단정하지는 않는다.
결국 이 사례의 아파트는 제2조제2호 가목이 고른 범죄수익 그 자체보다는, 그 자금이 섞여 이뤄진 재산이라는 쪽에 가깝게 놓인다. 제4호가 적어 둔 합쳐진 재산이라는 낱말이 여기에 걸맞고, 배우자 자금의 비율과 근저당권의 존속 여부는 그 적용 범위를 가를 사정으로 남는다. 확정된 비율과 시점이 확인되기 전에는 어느 낱말이 이 사례에 확정 적용된다고 적지 않는다.
2.4몰수 요건이 놓는 첫 경계
범죄수익이 취득 자금으로 쓰인 모습을 제2조의 틀 안에서 무엇이라 부를지 살핀 뒤에는, 그 재산에 대한 몰수가 성립하려면 무엇을 충족해야 하는지가 이어진다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제1항은 몰수의 첫 요건을 이렇게 정한다. "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다"고 하면서, "다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다"고 단서를 둔다 (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조). 조문이 그어 놓은 선은 귀속의 문제이다. 몰수대상재산이 범인에게 남아 있는지, 아니면 범인 밖의 자에게 넘어갔는지가 먼저 가려진다. 이 요건 앞에 놓인 모티브 자산은 배우자 명의의 아파트이다. 명의가 배우자에게 옮겨져 있으므로 귀속의 모습이 문제되며, 이때 배우자가 범죄 후 그 정황을 알면서 취득하였는지는 확인 중이다. 취득의 시점과 자금의 출처가 아직 밝혀지지 않았으므로 단서의 예외인 제4조 단서에 해당하는지 여부도 확정되어 있지 않다.
요건의 차례로 따라가면, 귀속과 함께 권리의 존속이 남는다. 같은 조 제2항은 "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다"고 규정한다 (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조). 모티브 자산에는 은행의 근저당권이 설정되어 있다. 은행이 범죄 전에 근저당권을 취득하였는지, 범죄 후에 취득하였다면 그 정황을 알지 못하고 취득하였는지는 확인되지 않았다. 은행은 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 하나, 그 시점이 어느 기준에 맞는지는 가려지지 않았다. 따라서 존속의 요건이 충족되는지는 아직 확정할 수 없다.
이 요건들은 제9조가 그어 놓은 첫 경계이다. 조문에 없는 조건을 더 보태거나 다른 몰수 근거를 끌어들이지 않은 채, 귀속과 존속의 두 물음만 모티브 자산에 놓아 보는 것이 이 장이 할 일이다. 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 미정이다. 미정으로 남겨 둔 채 요건의 틀만 확인하면, 앞 단계에서 확인한 자금의 연결이 이 요건 앞에서 무엇을 묻는지가 드러난다. 명의가 배우자에게 바뀐 자산이 요건의 어느 쪽에 서 있는지를 두고, 귀속이 문제되는지 존속이 문제되는지의 구분만이 남는다.
2.5다른 사람 명의 앞의 요건
앞에서 살핀 몰수의 요건은 모티브 자산을 직접 겨누는 것으로 적었으나, 그 아파트는 배우자 명의의 재산이라는 점에서 요건 앞에 새로운 물음이 놓인다. 여기서는 제9조가 남의 명의로 옮겨간 재산에 대하여 어떻게 서술하는지를 확인한다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제1항은 몰수의 한계를 명의 문제와 함께 정한다. 제9조제1항 전단은 "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다"라고 하여, 범인 외의 자에게 귀속된 재산은 몰수의 예외로 둔다. 이 문구는 배우자 명의의 아파트에 적용하면, 명의가 배우자에게 옮겨간 시점과 귀속의 의미가 요건의 성립에 직결됨을 뜻한다.
그 예외에도 문이 열려 있다. 제9조제1항 단서는 "다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다"라고 정한다. 이 단서는 범죄 후라는 시점과 정황을 알았다는 인식을 함께 요구하고, 제4조 단서에 해당하는 취득은 그 몰수의 문에서 다시 제외한다. 배우자가 그 취득을 언제 하였는지, 그리고 취득 당시 어떤 인식을 가졌는지는 확인 중이므로, 단서의 요건을 충족하였다고도 하지 않고 충족하지 못하였다고도 하지 않는다.
명의를 함께 옮긴 권리 문제는 제9조제2항이 별도로 다룬다. 제9조제2항은 "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다"라고 정한다. 아파트에 설정된 근저당권이 이 권리를 존속시키는 경우에 해당하는지는 은행이 대출 당시 알았을 정황과 시점을 확인해야 판단할 수 있는 문제이다. 은행의 대출 당시 인식은 관찰된 사실로 적어 두었을 뿐이므로, 이 항의 요건을 만족하는지 여부는 판단하지 아니하고 남겨 둔다.
이 장이 그어 놓을 한계는 여기서 명확하다. 제9조제1항의 요건이 남의 명의로 옮겨간 재산에 대하여 적용되는 방식과 그 예외의 문구를 확인하는 데 그치고, 배우자 자금의 비율과 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위에 관하여는 판단하지 아니한다. 이러한 미정의 사항은 그대로 미정으로 남아 있고, 이후 장에서 자료를 놓고 따로 다루어야 한다. 그러므로 모티브 아파트에 대한 서술은 관찰된 사실과 조문이 적어 둔 요건의 범위에 머문다.
2.6확정된 것과 남은 물음
남의 명의로 옮겨간 재산에 대한 제9조의 요건을 읽고 남긴 한계를, 모티브 사례의 명의 변경에 다시 놓아 보아야 한다. 이 사례에서 배우자 명의로 취득된 아파트는 주가조작으로 얻은 자금이 그 취득에 투입된 재산이다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조는 그 자금의 성격을 이렇게 규정한다. "“범죄수익”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. (…) 가. 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산"(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조). 아파트 취득에 들어간 자금이 주가조작의 보수로 얻은 재산이라면, 그 자금은 이 정의에 걸리는 범죄수익이다. 다만 주가조작이 중대범죄에 해당하는지는 이 법의 각 목이 정하는 범위에서 따져 보아야 한다.
제9조 제1항은 몰수의 요건을 이렇게 서술한다. "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다."(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조) 배우자 명의로 등기된 아파트가 범인 외의 자에게 귀속된 재산이라면, 몰수는 그 원칙상 허용되지 않는다. 다만 단서가 정하는 바에 따라 배우자가 범죄 후 그 정황을 알면서 아파트를 취득한 경우라면, 귀속에도 불구하고 몰수할 수 있다는 점은 이 조문이 명시하는 바이다. 제4조 단서에 해당하는 취득은 제외된다는 괄호 속의 예외도 함께 읽어야 한다.
명의가 바뀌어 있다고 하여 그 자체로 제1항의 귀속 판단이 끝나는 것은 아니다. 배우자가 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하고, 아파트의 취득 시점과 자금의 출처, 명의와 실제 소유의 관계가 확인 중에 있다. 이 사례에 확정된 것은 주가조작으로 얻은 자금이 아파트 취득에 쓰였다는 관찰 사실뿐이다. 명의 변경이 귀속의 이전인지 아닌지, 배우자의 취득이 범죄 후의 정황을 아는 상태에서 이루어졌는지는 확정되지 않았다. 그러므로 이 자리에서 몰수의 가부를 결론짓는 것은 이르다.
제9조 제2항은 권리의 설정된 재산에 대하여 별도로 규정한다. "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다."(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조) 이 사례의 아파트에는 은행의 근저당권이 설정되어 있다. 은행이 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 한다면, 제2항이 권리를 존속시키는 두 가지 경우 가운데 어느 것에 해당하는지는 대출 시점과 범죄 시점의 선후에 따라 달라진다. 그러나 대출과 범죄의 시점 관계는 확인 중이며, 근저당권의 존속 여부는 확정되지 않았다. 앞 단위에서 밝힌 대로 제3자 보호의 요건은 이 장의 자료로 판단하지 않고 이후의 검토에 남는다.
추징보전 결정이 수사 단계에서 내려졌다는 사실은, 확정된 판결에 따른 추징 집행과 구별하여 읽어야 한다. 확정된 것은 범죄수익의 정의와 몰수의 요건, 그리고 권리 존속의 문언이다. 미정으로 남는 것은 배우자 자금이 들어간 비율, 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위이다. 이 서술은 관찰된 사실만 적은 것이며, 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가를 담은 것이 아니다. 명의가 바뀐 자산 앞에서 그어 놓을 한계가 바로 여기에 있다.