Summary
제61조가 어떤 행위를 법원의 허가 사항으로 두는지를 묻는다. 열거의 방식과 범위를 검토하고, 각 행위 유형이 노리는 위험과 법원 허가가 놓인 자리를 정리한다. 허가 없이 한 행위의 취급은 조문에 한정해 읽으면서, 허가 통제가 채권자 이익과 맺는 관계를 살핀다.
7.1제61조와 관리권의 관계
선임 생략과 간주의 효과를 정리한 데서 멈추지 않고, 그 관리인이 행사할 권한이 법원의 허가를 거쳐야 하는 지점을 살핀다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조는 회생절차개시 이후의 업무와 재산에 관한 권한의 귀속을 다음과 같이 정한다. "회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속한다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조) 이 규정은 권한의 주체만을 정하며, 권한 행사의 방법이나 조건을 함께 정하지는 않는다. 앞에서 정리한 관리인의 지위는 곧 이 권한의 귀속으로 이어진다.
같은 조 제2항은 이사 등의 관여를 막는다. "개인인 채무자 또는 개인이 아닌 채무자의 이사는 제1항에 규정에 의한 관리인의 권한을 침해하거나 부당하게 그 행사에 관여할 수 없다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조) 간주된 관리인의 권한도 이 보호를 받는다. 권한이 관리인에게 전속한다는 전제 아래에서만 허가 제도의 위치를 정할 수 있다.
허가 제도는 그 위에 놓인다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항은 필요성이 인정되는 때에 한하여 법원이 허가 대상을 지정한다고 정한다. "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조) 이에 따르면 허가는 관리권의 귀속을 바꾸지 않는다. 관리인은 여전히 권한의 주체이고, 법원은 그 행사의 방식만을 특정한다. 같은 조 제2항은 달리 정한 사안을 둔다. "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조) 이 경우 허가의 요구는 법원의 지정에 좌우되지 않는다. 따라서 제1항의 지정 여부에 따라 행사의 조건이 달라지지만, 관리권의 주체는 그대로 남는다.
한편 제61조 제3항은 허가를 거치지 않은 행위의 효력을 정한다. "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조) 무효의 범위가 조문에 열거된 행위에 그친다. 조문이 적은 허가의 요건 밖에 다른 요건을 더하거나 별도의 관리 권한을 만들어 낼 수는 없다.
위의 합성 사례에서 법원은 신이 관리인으로 간주되도록 선임을 생략하였다. 이 경우에도 제56조 제1항이 정한 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 신에게 전속한다. 채권자협의회가 제3자 관리인을 요구하고 신이 거래처와 기술을 아는 사람이 자기뿐이라고 말한 사실은 권한의 귀속을 바꾸지 않는다. 다만 신의 재산의 유용·은닉이나 중대한 책임이 있는 부실경영에 해당하는지, 회생절차개시 이전 행위로 인한 이사등의 손해배상 책임의 범위는 어디까지인지는 미정이다. 이러한 판단이 남아 있더라도, 제61조가 정하는 허가의 자리는 관리인의 권한 위에 놓인 행사의 조건으로 머무른다. 허가 여부를 묻는 일과 관리인의 권한 주체를 정하는 일은 서로 다른 질문이다.
7.2열거의 방식과 범위
제61조가 허가 사항으로 밝힌 행위의 유형은 ①항 제1호부터 제9호까지의 순서에 놓여 있다. 제1호는 "재산의 처분"이며, 제2호는 "재산의 양수"이다. 제3호는 "자금의 차입 등 차재"이고, 제4호는 "제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지"이다. 제5호는 "소의 제기", 제6호는 "화해 또는 중재계약", 제7호는 "권리의 포기"이며, 제8호는 "공익채권 또는 환취권의 승인"이다. 제61조 제1항은 이와 같이 여덟 가지 행위를 나열한 뒤 제9호에 "그 밖에 법원이 지정하는 행위"를 둔다. 앞의 여덟 호가 특정 유형을 열거하는 방식이라면 제9호는 법원의 지정으로 허가 대상이 늘어날 수 있음을 예정한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항은 허가를 받도록 할 수 있는 시점으로 "관리인이 … 행위를 하고자 하는 때"를 적는다. 같은 조문은 허가 제도의 도입 조건을 다음과 같이 쓴다. "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다." 이에 따르면 허가 사항의 지정은 법원이 필요하다고 인정하는 때에 한정된다. 위 여덟 가지 유형을 그대로 적어 두는 것이 이 조문이 허가의 범위를 다루는 방식이며, 여기에 포함되지 않은 사항을 별도로 허가 대상에 넣는 읽기는 조문에 뒷받침을 둘 수 없다. 합성 사례에서 관리인으로 간주된 신이 원자재 매입 등 재산의 양수를 예정하는 경우라면 그 행위는 제2호의 표현 아래에서 검토될 일이고, 다른 호가 말하는 유형을 넓힌다거나 열거를 확장해 해석하는 것은 별개의 일이다. 제1항 각 호가 아니라 다른 호의 표현에 그대로 들어맞는 행위를 다루어야 하는 경우에도 같은 태도가 유지된다.
제61조 제2항은 관리인이 "법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"고 규정하고, 제1호로 "채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위", 제2호로 "채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위", 제3호로 "그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"를 든다. 제1항이 법원이 지정할 수 있는 허가 사항의 목록이라면, 제2항은 그 지정과 관계없이 허가 없이 할 수 없는 행위의 목록이라는 점에서 두 항은 겹치면서도 구별된다. 합성 사례에서 신이 자기 자신의 영업이나 재산을 H사에 양도하는 거래를 예정하는 경우라면 제2호에, 제3자와의 관계를 얽어 채무자와 거래하는 경우라면 제3호에 각각 눌러 읽을 일이다. 신이 거래처와 기술을 아는 사람이 자기뿐이라고 말한 것은 관찰된 사실의 정리에 지나지 않고, 제2항 각 호가 정한 허가 의무의 범위를 좌우하지 않는다.
제3항은 허가를 받지 않고 한 행위의 효과를 다음과 같이 밝힌다. "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다." 이 문장은 무효의 범위를 제1항 각 호 또는 제2항 각 호의 행위로 한정하고, 선의의 제3자에 대한 대항력을 예외로 둔다. 무효로 되는 행위의 범위를 제1항 각 호의 목록과 제2항 각 호의 목록 안에서 찾는 것이 조문이 정한 방식이다. 앞에서 적은 제9호가 법원이 지정하는 행위를 허가 대상으로 끌어들이는 통로라면, 제3항이 무효로 보는 범위는 제1항 각 호, 곧 그 지정을 포함한 각 호의 행위에 머문다. 합성 사례에서 신이 허가 없이 한 행위가 어느 호에 해당하는지, 그리고 거래 상대방이 선의의 제3자인지 여부는 미정이다. 이와 같이 제61조는 제1항의 허가 사항 목록, 제2항의 허가 의무 행위 목록, 제3항의 무효 규칙을 나란히 두어 열거의 범위를 나눈다.
7.3행위 유형이 노리는 위험
유형의 배열이 끝난 자리에 남는 물음은, 각 유형이 막으려는 위험이 무엇인지이다. 조문은 허가 사항의 이유를 적지 않았으므로, 그 위험은 유형이 이루는 자리와 표현만으로 가늠할 수 있다.
유형의 첫째 자리에 오는 것은 재산의 처분이다. 처분은 회생채무자의 재산이 관리인의 손에서 떠나는 행위를 뜻하며, 그 바로 뒤에 재산의 양수를 놓아 이동의 다른 한쪽도 함께 보았다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항 제1호는 "재산의 처분"을, 제2호는 "재산의 양수"를 적고 있다. 재산이 어느 쪽에서 시작되든 이동이 생기는 자리라면 법원의 눈앞에 올라오도록 한 것이다. 재산이 줄어드는 행위와 늘어나는 행위를 나란히 둔 까닭은, 이 둘이 함께 움직이는 거래에서 생기는 손해를 한 자리에서 살피려는 데 있다.
셋째 자리의 자금의 차입 등 차재는 채무자가 새로 부담하는 빚을 만드는 행위이다. 회생절차에서는 이미 있는 채권자가 채무자의 재산을 나누어 가지는 터에, 새로 생긴 빚이 그 나눌 몫을 줄이거나 순서를 바꿀 수 있다. 조문은 "자금의 차입 등 차재"로 적어 차입에 그치지 않고 같은 자리의 부담을 함께 넣으면서도, 그 구체적인 범위를 더 적지 않았다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 새로 생기는 부담이 기존 채권자의 몫에 미치는 여파가 이 유형이 노리는 자리이다.
계약의 해제 또는 해지, 소의 제기, 화해 또는 중재계약, 권리의 포기는 모두 채무자에게 이미 있는 권리를 없애거나 그 행사의 결과를 미리 정하는 행위이다. 조문은 제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지, 소의 제기, 화해 또는 중재계약, 권리의 포기를 각각 따로 적었다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 소를 제기하는 행위가 권리를 늘리는 쪽으로 향할 수 있음에도 함께 놓인 까닭은, 소의 결과로 권리를 잃는 자리가 생길 수 있기 때문이다. 이 유형들은 권리를 지키는 자리에서 권리를 줄이는 쪽으로 나아가는 행위를 가려 적은 것이다.
공익채권 또는 환취권의 승인은 그 몫과 순서를 정하는 자리에서 다른 쪽의 주장을 받아들이는 행위를 뜻한다. 조문은 "공익채권 또는 환취권의 승인"을 적었다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 승인이란 말이 가리키는 대로, 관리인이 스스로 판단해 채무자 재산의 나눌 몫을 정하는 자리에 법원의 눈을 두려 한 것이다.
제2항은 관리인이 자기의 이해와 얽히는 거래를 별도로 막는다. 조문은 "채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위", "채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위", "그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"를 적고, 관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 이 셋을 하지 못한다고 밝혔다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 여기서 막으려는 것은 채무자 재산의 감소가 아니라 관리인의 자리에서 이익을 얻을 여지이다. 제3자를 위한 거래까지 넣은 까닭은, 관리인이 직접 당사자가 되지 않아도 그 거래로 이익을 얻는 자리가 생길 수 있기 때문이다.
두 항의 위험이 겹치는 자리도 있다. 관리인이 채무자의 재산을 양수하는 거래는 제1항의 재산 처분과 제2항의 자기 거래에 함께 들 수 있다. 조문은 이 겹치는 자리를 두 항에 나누어 적어, 한쪽은 재산의 이동이 낳는 손해를, 다른 한쪽은 관리인의 이해가 낳는 손해를 각각 들여다보도록 하였다. 제1항 제9호가 "그 밖에 법원이 지정하는 행위"로 남긴 것은, 앞의 여덟 가지에 들지 않아도 법원이 그때그때 위험하다고 여길 행위를 끌어올 수 있도록 한 자리이다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 이 여지는 유형이 닫힌 목록이 아님을 보인다.
이 유형들은 관리인이 회생채무자의 재산을 다루면서 생길 수 있는 손해를 법원의 눈앞에 세워 두는 장치로 읽힌다. 다만 위험이 유형마다 어떻게 구분되는지, 법원이 어떤 기준으로 허가를 내주는지는 조문이 적지 않았다. 유형의 배열이 가리키는 자리를 더 넘어서는 해석은 이 자리에서 삼가는 것이 옳다.
7.4법원 허가의 자리
행위 유형이 허가 사항으로 열거되는 까닭을 살핀 뒤에는, 그 허가가 관리인의 권한에 자리하는 자리를 조문이 어떻게 잡는지 읽어야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조는 절차개시와 함께 관리인에게 전속하는 권한을 아래와 같이 정한다. "회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속한다." 이 규정은 관리인이 업무 수행과 재산 관리·처분의 주체임을 확인하는 자리에 놓여 있고, H사의 관리인으로 간주된 신이 그 권한을 가진다는 전제를 둔다. 같은 조 제2항은 이사등의 개입을 "개인인 채무자 또는 개인이 아닌 채무자의 이사는 제1항에 규정에 의한 관리인의 권한을 침해하거나 부당하게 그 행사에 관여할 수 없다"고 막는다.
그 권한이 그대로 행사되는 것은 아니다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조는 관리인의 행위를 법원의 허가에 붙이는 자리를 별도로 둔다. 동조 제1항은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다"고 정하면서, 그 행위를 "재산의 처분", "재산의 양수", "자금의 차입 등 차재", "제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지", "소의 제기", "화해 또는 중재계약", "권리의 포기", "공익채권 또는 환취권의 승인", "그 밖에 법원이 지정하는 행위"로 열거한다. 동조 제2항은 "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"고 정하고, "채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위", "채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위", "그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"를 들며, 이어 "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"고 덧붙인다.
같은 행위 목록이어도 허가가 붙는 방식은 제1항과 제2항에서 다르다. 제1항은 법원이 필요하다고 인정하는 때에 허가를 받도록 할 수 있는 행위를 두고, 제2항은 허가 없이 관리인이 하지 못하는 행위를 분리하여 적는다. H사의 경우 신이 부실의 원인에 해당하는지, 재산의 유용·은닉이나 중대한 책임이 있는 부실경영에 해당하는지는 미정이다. 위에서 적은 바는 관찰된 사실의 정리에 지나지 않으며, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다. 다만 신이 거래처와 기술을 아는 사람이 자기뿐이라고 말한 사정만으로는, 어떤 행위를 어느 항에 붙일지가 정해지지 않는다.
한편 법원 허가의 자리를 확인하는 데 필요한 기준과 절차는 조문에서 찾을 수 없다. 제61조는 허가를 받도록 하거나 받지 아니하면 행위를 못하게 하면서도, 법원이 허가 여부를 판단하는 기준이나 신청·심문의 절차에 관한 문언을 두지 않는다. 따라서 그러한 기준과 절차는 이 글에서 말할 수 있는 자리가 아니다. 제56조에 이어 확인되는 것은, 관리인의 권한이 그 자체로 온전히 행사되지 않고 제61조가 정한 허가 자리에 맞추어 행사된다는 사실이다. 아울러 제2항이 자기 거래를 따로 허가 자리에 두는 방식이, 관리인의 이해관계와 채무자의 이해관계가 갈릴 수 있는 경우에 권한 행사를 법원의 허가에 맞춘다는 점도 함께 읽힌다.
7.5허가 없는 행위의 취급
관리권의 외연을 허가 조항으로 제한한 뒤에는, 허가 없이 마무리된 행위의 효력을 법문이 어떻게 거두어들이는지가 남는다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조는 그 거두어들이는 방식을 제3항에서 명시한다.
그 단서를 포함하여 조문의 효력 규칙을 그대로 보면, "③법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조) 이 문장은 허가 없이 한 행위에 무효라는 이름을 붙이면서, 동시에 선의의 제3자를 그 무효의 효력에서 끌어내 보호한다. 허가 통제를 지키지 않은 대가를 행위 당사자가 지게 하되, 그 거래에 뛰어든 선의의 제3자까지 희생시키지는 않겠다는 조처로 읽힌다.
무효가 되는 대상이 어느 범위인지부터 한정하면, 제61조 제3항이 적시한 것은 "제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위" 이다. 제1항은 재산의 처분, 재산의 양수, 자금의 차입 등 차재, 제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지, 소의 제기, 화해 또는 중재계약, 권리의 포기, 공익채권 또는 환취권의 승인, 그 밖에 법원이 지정하는 행위를 열거한다. 제2항은 채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위, 채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위, 그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위를 적는다. 제3항이 무효로 선언하는 행위가 바로 이 두 항의 각호에 드는 행위라는 점이 문언상 분명하다.
허가를 받아야 할 행위의 목록 자체가 두 갈래라는 점도 함께 봐야 한다. 제1항은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다" (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조)고 선언한다. 제1항 각호의 행위는 그 자체로 허가 대상이 되는 것이 아니라, 법원이 필요하다고 인정하여 지정할 때 비로소 허가를 요하는 행위가 된다. 반면 제2항은 "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다" (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조)고 규정한다. 제2항 각호의 행위는 법원의 추가 지정이 없어도 허가 없이 할 수 없다. 같은 제3항의 무효 규칙이 두 유형을 함께 묶더라도, 각 유형이 허가를 요하게 되는 경위는 조문상으로 서로 다르다.
이 사례에서 허가 없이 한 행위가 실제로 어느 각호에 해당하는지, 거래의 적법성이나 당사자 사이의 법률 관계가 어떻게 되는지는 이 규정만으로 판단되지 않는다. 관찰된 사실은 신이 법원의 별도 선임 없이 관리인으로 간주되었다는 것까지이며, 신이 한 구체적 행위 중 허가를 요한 행위가 있었는지, 있었다면 그 행위가 무효가 되는지 여부는 미정으로 남는다. 정해진 것은 제61조 제3항이 그 행위의 무효를 원칙으로 하고 선의의 제3자를 보호하는 단서를 둔다는 사실이다.
7.6허가 통제와 채권자 이익
허가 없는 행위가 무효로 정리된 데서 나아가, 그 허가를 법원이 언제 요구할 수 있는지가 관리인의 권한과 채권자의 감시 사이에서 문제된다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항은 법원의 재량에 따라 허가 대상을 넓힌다. 조문은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다"라고 정하고, 그 각호로 "재산의 처분", "재산의 양수", "자금의 차입 등 차재", "제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지", "소의 제기", "화해 또는 중재계약", "권리의 포기", "공익채권 또는 환취권의 승인", "그 밖에 법원이 지정하는 행위"를 든다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 회생절차개시결정으로 업무 수행과 재산의 관리 및 처분 권한이 관리인에게 전속한 뒤에도(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조), 법원은 필요하다고 인정하면 특정 행위를 허가 대상으로 지정할 수 있다. 이 지정이 곧 채권자가 관리인의 개별 행위를 건별로 심사하게 된다는 뜻은 아니다.
반면 제61조 제2항은 법원의 판단과 무관하게 허가를 요구하는 행위를 적는다. 조문은 "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"라고 전제하고 "채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위", "채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위", "그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"를 열거한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 관리인이 자신 또는 제3자 편에서 채무자와 거래하는 지점은 허가 통제가 상시 미치는 영역이다. 채권자로서는 이 지점을 통해 관리인의 이해충돌을 겨냥해 의견을 낼 여지가 생긴다.
이와 함께 제56조는 권한의 귀속을 밝힌다. 동조 제1항은 "회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속한다"라고 정하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조), 제2항은 "개인인 채무자 또는 개인이 아닌 채무자의 이사는 제1항에 규정에 의한 관리인의 권한을 침해하거나 부당하게 그 행사에 관여할 수 없다"라고 덧붙인다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조). 권한이 관리인에게 모여 있으므로 채권자가 이사회나 이사를 상대로 직접 개별 처분을 막는 방식은 조문상 자리가 없다.
따라서 채권자의 요구는 제61조가 정한 허가 통제의 틀 안에서만 의미를 갖는다. 제1항의 각호 행위를 법원이 허가 대상으로 지정한 경우에 한해 채권자는 그 행위를 두고 의견을 낼 수 있고, 제2항의 행위는 법원의 지정이 없어도 허가를 요한다. 제61조가 말하는 허가의 요건이나 심사 기준을 새로 만들 수는 없다. 허가 통제의 문구가 곧 채권자의 요구를 법적 효력으로 바꾸어 주지는 않는다.
결국 허가 통제는 관리인의 행위를 사전에 거르는 장치이고, 그 대상은 법원이 지정한 행위와 제2항 열거 행위로 한정된다. 채권자협의회가 요구하는 바를 개별 행위의 허가 여부로 옮길 근거는 조문에서 찾을 수 없다. 관리인의 권한 행사에 대한 채권자의 감시 수단이 무엇인지는 별도의 근거를 요한다.