Summary
This chapter distinguishes the interest in confirmation of nullity, etc. from standing for confirmation of the illegality of an omission, which presupposes an applicant.
6.1The Standard by Which the Path Opens
같은 행정청을 상대로 해도 누가 어떤 확인을 구하는지에 따라 문이 달라진다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 앞 절은 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다고 전한다. 이번 단계에서 물음은 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 옮길 수 있는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가에 놓인다. 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격이 그 기준의 출발점이다.
이 물음에 답하기 위하여 해당 원문 두 구절을 차례로 읽는다. 무효등 확인소송의 경우 행정소송법 제35조는 “무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 제기이며, 조건은 그러한 법률상 이익의 보유이다.
다른 유형의 문은 별도로 정해져 있다. 부작위위법확인소송의 원고적격에 관한 행정소송법 제36조는 “부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.”고 선을 긋는다. 여기서는 처분의 신청을 한 자라는 신청 사실이 추가되며, 두 조문의 문언을 나란히 놓고 보면 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격이 서로 다른 요건을 요구함이 드러난다.
이 구별을 이 절의 결론과 잇는다. 해당 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 앞서 나눈 두 판단 단계, 곧 회복할 보호 이익의 유무와 해당 유형이 요구하는 신청 등 요건의 충족을 구분해야 하는 까닭이 여기 있다. 앞의 단계는 다툼으로 지킬 이익이 남아 있는지를, 뒤의 단계는 그 이익을 어느 소의 형태로 내세울 자격이 성립하는지를 각각 묻기 때문이다.
유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 법률상 이익을 좁게 잡으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하는 공백이 생기고, 신청이라는 형식 요건에 묶인 사람들은 뜻한 확인을 얻지 못한 채 문 앞에서 되돌아서게 된다. 이런 불편을 지워버리지는 않지만, 그렇더라도 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 제36조의 문언이 신청자를 전제로 하는 이상, 형식 요건의 존재를 무화하는 방식으로 공백을 메우는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이에 한정된다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니며, 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 할 뿐, A가 처분을 신청했는지 여부는 장면에 설정되어 있지 않다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 기록의 항목으로 두고 대조하되, 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 채 남아 있는 한 그 판단은 미확정이다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 유형별 원고적격을 구하는 행정구제에 따른 소송 자격으로 이해하고, 보호 이익과 해당 유형의 요건을 함께 따진 뒤 청구취지의 특정과 선택한 소의 권리 방어까지 갖춘 경우 그 입구를 여는 판단이다. 허용하지 않는 것은 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 그대로 옮겨 신청 사실이 확인되지 않은 사람을 부작위위법확인의 적격자로 선언하는 일이다.
6.2The Conditions That Block Relief
앞 절에서는 해당 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우에는 이 구제가 작동한다고 보았다. 그렇다면 이 작동이 멈추는 조건은 무엇인가. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 하는데, 같은 처분이라도 구하는 확인이 무엇인지에 따라 그가 설 수 있는 자리가 달라진다.
이번 물음에서 살피는 두 문언은 서로 다른 소송의 자격을 규정한다. 무효등 확인소송에 관하여 법문은 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"(행정소송법 제35조)고 정한다. 부작위위법확인소송은 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서" 그 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만 제기할 수 있다고 적는다(행정소송법 제36조). 앞의 문언은 확인을 구할 이익을 요구하고, 뒤의 문언은 거기에다 신청자라는 지위를 요구한다.
따라서 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 구분해야 하는 까닭은 요구되는 자격의 내용이 서로 다르기 때문이다. 무효등 확인에 필요한 법률상 이익이 인정된다고 해서 부작위위법확인의 신청자 요건까지 채워지는 것은 아니다. 반대로 처분의 신청을 했다는 사정만으로 확인을 구할 법률상 이익이 생기는 것도 아니다. 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않고 일반적·간접적 공익 관심만 있다면, 이 구제는 닫힌다. 신청자 요건과 이익 요건은 함께 살펴야 하는 별개의 단계이다.
유형별로 문을 나누면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하게 될 수 있다는 점은 받아들인다. 여러 사람이 간접적으로 입는 불편이 클수록 개별적 이익으로는 묶이지 않기 때문이다. 접근이 줄어드는 값비싼 대가를 부정하지 않는다. 그러나 그 불편이 부작위위법확인의 문을 넓혀 줄 이유는 되지 않는다. 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 법문이 요구한 신청자 지위는 대신 그 불편을 구제할 통로가 아니다.
합성 장면에서 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장할 뿐이다. 그가 처분에 대한 신청을 한 사람인지는 장면에 정해져 있지 않다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이라는 판단 기록도 아직 비어 있다. A의 피해가 어떤 법규가 보호하는 대상과 맞닿는지 연결이 확인되지 않았으므로, 이 자리에서 A의 자격이 열렸다고도 닫혔다고도 단정할 수 없다. 다만 한 가지는 분명하다. 침해 주장만으로는 두 문언 가운데 어느 하나도 충족된 것으로 보지 않는다.
이 절에서 확인한 것은 좁다. 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다는 조건이다. 같은 조건부 판단을 모든 행정소송의 적격 설명에 그대로 옮기면 안 된다. 반대로 유형별 구별이 접근을 제한한다는 점만으로 신청자 요건이 사라지는 것도 아니다.
6.3The Boundary That Remains When There Is No Data
A는 자신이 구할 행정구제를 아직 정하지 않았으므로, 그가 열 수 있는 문이 무엇인지를 물으려면 그가 구하는 확인이 무엇인지부터 밝혀야 한다. 같은 피해를 느꼈다는 사정만으로 모든 소송에서 같은 자격이 주어지는지, 앞서 살핀 취소의 적격 설명을 그대로 옮겨 판단할 수 있는 문제인지도 함께 분명해져야 한다.
무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분해야 하는 것은 두 유형이 요구하는 자격의 문언이 서로 다르기 때문이다. 그 근거로 무효등 확인소송에서는 「행정소송법 제35조」에 따라 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다."고 정해진다.
여기에 「행정소송법 제36조」가 더하는 조건을 함께 놓고 보면, 두 유형을 구별해야 할 이유가 분명해진다. 제36조는 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다."고 정하는데, 여기서는 법률상 이익에 더하여 처분의 신청을 한 자라는 신청자 지위가 요구된다. 이 점에서 무효등 확인의 이익이라는 판단 단계와 신청자 지위라는 판단 단계는 별개의 요건으로 나뉘며, 앞 단계를 통과했다고 해서 뒤 단계까지 충족되는 것은 아니다. 이 둘을 하나로 합쳐 설명하면 구하는 행정구제에 따른 소송 자격, 곧 유형별 원고적격의 차이를 놓치게 된다.
유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다. 법률상 이익을 좁히면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못하고, 직접 상대방이 아닌 주민이 겪는 불편은 법정의 문 앞에서 가로막힐 수 있다. 이러한 손실을 직시하면서도, 그렇더라도 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 제36조의 문언이 처분의 신청을 한 자라는 신청자 지위를 요구하는 이상, 자격을 넓혀 그 요구를 무력화하는 것은 이 문을 닫아 놓은 입법과 충돌하기 때문이다. 즉 이 답은 반론이 가리키는 불편을 지우는 것이 아니라, 그 불편의 대가를 법령이 정한 자격 구별의 틀 안에서 감수한다는 뜻이다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니며 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장할 뿐, 행정청 B에게 한 처분 신청이 있는지 여부는 이 장면에서 확인되지 않는다. 기록으로 대조해야 할 항목은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 따라서 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 경우에는 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 것은 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격의 구별을 확인한 데까지이고, 신청하지 않은 사람을 부작위위법확인의 적격자로 인정하는 것은 허용하지 않는다. 동시에 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 지점에서 무능력이 아니라 미확정으로 남으며, 그 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽어서도 안 된다.
6.4The Records Needed for Determination
취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 옮길 수 있는가라는 물음은 기록 요건의 형태로 다시 놓인다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니면서도 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 하므로, A가 어떤 확인을 구하는지에 따라 요구되는 자료의 종류도 달라진다. 이 물음은 구제 유형을 바꿔 가며 적격을 넓히는 문제가 아니라, 확정된 판정에 필요한 기록의 범위를 정하는 문제다. 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분하는 지점이 바로 여기에서 드러난다.
행정소송법 제36조는 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"고 정한다. 이 문언은 제기할 수 있는 주체를 처분의 신청을 한 자로 한정하고, 그 신청자 안에서도 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지를 요구한다. 따라서 두 가지 조건이 함께 놓인다. 하나는 신청 사실이고 다른 하나는 확인을 구할 법률상 이익이며, 둘 중 어느 하나만으로는 문언이 요구하는 자리에 도달하지 못한다. 대조적으로 행정소송법 제35조는 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 정하여, 신청 사실을 요건으로 내세우지 않고 확인을 구할 법률상 이익을 중심에 둔다. 조문이 요구하는 주체·행위·조건이 유형마다 다르므로 한쪽의 설명을 그대로 옮길 수 없다.
이 문언들이 가리키는 주체와 조건의 차이는 단계 판정의 기준과 직접 맞닿는다. 유형별 원고적격이 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 뜻한다면, 그 자격을 판정하는 데 쓰이는 자료도 구하는 구제에 맞추어 정해진다. 정해진 기록은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 여기서 신청자 지위는 처분의 신청을 했다는 사실을 가리키고, 보호 법규는 피해를 입는 이익이 법규의 보호 대상인지에 관한 자료를, 처분의 영향은 그 처분이 A에게 미치는 구체적 작용을, 효과 소멸 뒤 회복할 이익은 처분의 효력이 끝난 뒤에도 취소나 확인으로 회복할 법률상 이익이 남는지를 각각 가리킨다. 네 종류의 자료는 서로를 대신하지 않으며, 단계 판정은 이 네 가지에 기록된 범위에서만 내려진다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 전제는 이 구별에서 나온다.
유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 반론은 손실과 불편을 정면으로 겨눈다. 법이 법률상 이익을 좁게 본다면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 그 피해를 떠안은 사람이 하나도 남지 않아 누구도 다툴 수 없게 되고, 행정청 B의 처분이 그대로 유지되는 결과가 생긴다. 이는 문구상의 질서가 실질적 피해를 외면한다는 비난이다. 이 답이 반론이 지적한 불이익을 지우지는 않지만, 그렇다고 하여 피해가 넓게 퍼졌다는 사실만으로 문언이 요구하지 않는 지위를 만들어 낼 수는 없다. 반론이 남기는 불편은 그대로 두면서, 판정은 기록된 범위 안에서만 서 있다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 한정되어 있다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 이 두 가지는 기록에 놓여 있지만, A가 처분의 신청을 했는지, 보호 법규가 A의 이익을 보호 대상으로 삼는지, 처분의 효과가 끝난 뒤에도 회복할 법률상 이익이 남는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 지정된 기록 안에서 신청자 지위가 확인되지 않는 이상, A를 부작위위법확인의 적격자로 볼 수 있는 자료는 아직 없다. 다만 장면이 없다는 사실이 곧 자격이 없다는 확정은 아니며, 판정할 수 없는 자리는 미확정으로 남는다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 대조 조건도, 회복할 이익에 관한 기록이 확인될 때에만 이 절의 범위 안에서 작용한다.
보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 기록이 없는 자리는 추정으로 채우지 않는다. 따라서 유형별 원고적격을 구하는 행정구제에 따른 소송 자격으로 읽으면서도, 그 자격을 다른 유형의 설명으로 대신 확정하지 않는다. 허용되지 않는 결론은 반대편에 있다. A가 생활상 이익을 주장한다는 사실만으로 무효등 확인이나 부작위위법확인의 적격을 함께 확정할 수 없고, 처분의 신청을 하지 않은 사람을 부작위위법확인의 적격자로 곧바로 정할 수도 없다. 미확인 항목이 남아 있더라도 확정된 이 좁은 결론은 유지된다.
6.5Circumstances That Change the Decision
On the premise that, where a legally protected interest capable of recovery remains even after the effect of the disposition has ended, the mere lapse of a period of time does not defeat legal interest in maintaining an action, this inquiry now asks what effect the difference in qualification according to the type of lawsuit has upon the adjudication. Can the explanation of standing for cancellation be carried over to all administrative litigation? What change overturns the existing determination at the preceding stage?
To answer this question, the applicable language must be read separately according to what relief is sought. Article 35 of the Administrative Litigation Act provides that "an action for confirmation of invalidity may be filed by a person who has a legally protected interest in seeking confirmation of the existence or absence of the effect of a disposition, etc." (Article 35 of the Administrative Litigation Act). The subject indicated by this language is a person who has a legally protected interest in seeking confirmation of the existence or absence of the effect; the act is a claim seeking confirmation concerning a disposition, etc.; and the condition is the existence of a legally protected interest in seeking confirmation. By contrast, within the same procedure, if the object of confirmation changes, the criterion for asking about standing changes as well.
Connecting this basis with the conclusion of this section, the interest in confirmation of invalidity and the standing for an action for confirmation of illegality of omission, which presupposes an applicant, must be distinguished. Whether an application has been made and the interest in seeking confirmation are separate stages of judgment. If the earlier stage requires the existence of the interest, the later stage requires, among those who possess that interest, a person who has made an application. Combining the two stages, even though, where a legally protected interest capable of recovery remains after the effect of the disposition has ended, the mere lapse of a period of time does not defeat legal interest in maintaining an action, a person who has made no application cannot for that reason be designated as one qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission.
If a legally protected interest is interpreted narrowly, the more widespread the harm, the more it results in the very consequence that no one can contest it, and the fact that many persons have suffered that loss becomes itself a ground for excluding them from relief. Even so, the foregoing answer stands. Whether an interest in seeking confirmation exists, and whether the person possessing that interest has made an application, must be treated as separate; and without erasing the disadvantage noted by the counterargument, a person who has made no application still cannot be designated as one qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission. This distinction in turn does not generalize a duty to apply.
Taking from the synthetic scene only the facts relevant to this question, Resident A, though not the direct addressee of the disposition, seeks to contest it on the ground that his interests in his everyday life are infringed, and the disposition of administrative agency B is its object. Yet this scene contains nothing about whether an application was made, the continued existence of the effect of the disposition, or an interest to be recovered after the effect is extinguished. Accordingly, which of the language of Article 35 and Article 36 will apply depending on what confirmation A seeks, and whether a legally protected interest capable of recovery remains, cannot be determined from the scene alone. If the assumed contrary fact is confirmed, namely the condition that, where a legally protected interest capable of recovery remains even after the effect of the disposition has ended, the mere lapse of a period of time does not defeat legal interest in maintaining an action, then the existing blocking-and-effectiveness determination is discarded and the matter is re-adjudicated from the stage of qualification to demand administrative relief as plaintiff.
The conclusion permitted by this section is narrow. The language differs according to the type of lawsuit; the interest in confirmation of invalidity and the standing for an action for confirmation of illegality of omission, which presupposes an applicant, must be distinguished; and where a confirmed change exists, the existing blocking-and-expiry determination is abandoned and one returns to the stage of qualification. However, designating a person who has made no application as immediately qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission, or filling in from records absent from the scene an interest capable of recovery or the fact of an application, is not permitted.
6.6The Strongest Counterargument and the Answer
What remains in this scene is which door of which type of lawsuit A must enter. If A has made no application at all, the question is whether, in A's name, one can open the door not of an action for confirmation of invalidity but of an action for confirmation of illegality of omission.
The plaintiff qualification for an action for confirmation of illegality of omission is prescribed by Article 36 of the Administrative Litigation Act. This provision states that a person who has applied for a disposition must have a legally protected interest in seeking confirmation of the illegality of the omission. By contrast, Article 35 of the Administrative Litigation Act, which prescribes the plaintiff qualification for an action for confirmation of invalidity, lists only a person who has a legally protected interest in seeking confirmation of the existence or absence of the effect of a disposition, etc., and does not make an application a requirement. This difference in language separates the thresholds of the two types.
Here, plaintiff standing by type means the qualification to litigate according to the administrative relief sought. The reason A sees different requirements in the two adjacent provisions is that the types differ, and if that difference is ignored, the application requirement loses its meaning as written. What is not erased, however, is the point that the legally protected interest required for confirmation of invalidity is separately required also in an action for confirmation of illegality of omission.
The strongest counterargument is that distinction by type may raise barriers to access. Where harm is widely spread and no one has filed an application with the agency, a situation can arise in which even the person who has suffered the greatest harm must turn back at the door, with the result that the more universal the harm, the less it receives judicial review. This loss cannot be erased. Even so, a person who has made no application cannot be designated as immediately qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission, and breaking down the distinction of requirements between the two types itself is not the answer given above.
The facts established in this scene are only that A is not the direct addressee of the disposition and asserts that his interests in his everyday life have been infringed. What disposition A applied for, and what protective statute the effect of B's disposition on A touches upon, are not determined from this scene alone. These records demand only confirmation of the protective statute, the effect of the disposition, applicant status, and the interest to be recovered after the effect is extinguished, and if that connection is not confirmed, the matter remains undetermined. Accordingly, the mere fact that it is still unknown whether an application was made does not determine A to be qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission.
What this section permits is a judgment that views the requirements differently by type; what it does not permit is a judgment that immediately recognizes a person who has made no application as qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission. The legally protected interest and the application requirement must each be confirmed separately within their respective types.
6.7The Link to the Application and the Dispositive Part
In the preceding section it was confirmed that a person who has made no application cannot be designated as immediately qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission. What remains is whether the explanation of standing for cancellation can be carried over unchanged to all administrative litigation. In this scene, the door that opens differs according to what relief is sought.
The provision governing the plaintiff qualification for an action for confirmation of invalidity is laid down as follows: "An action for confirmation of invalidity, etc. may be filed by a person who has a legally protected interest in seeking confirmation of the validity or existence of a disposition, etc." (Article 35 of the Administrative Litigation Act). This language presupposes, as the object of confirmation, the existence or absence of the effect of a disposition, and places as plaintiff only the subject who has a legally protected interest in seeking that confirmation. Here, the legally protected interest refers not to the factual interest to be obtained by that confirmation but to a protected interest, and it is not determined merely by whether one is the direct addressee.
The provision placed alongside it adopts a different premise: "An action for confirmation of illegality of omission may be filed only by a person who, having applied for a disposition, has a legally protected interest in seeking confirmation of the illegality of the omission." (Article 36 of the Administrative Litigation Act). This language includes the status of one who has made an application among the requirements for standing, and on top of that requires an interest in confirming the illegality of the omission. The standards of standing in the two provisions can thus be divided: one looks only to the presence or absence of the interest in seeking confirmation, while the other looks both to applicant status and to that interest in confirmation.
The counterargument that this distinction makes the passageway appear narrow cannot be ignored. If a legally protected interest is read narrowly, the more widespread the harm, the more no one can contest it, and the majority who are not direct addressees of the disposition are left as bystanders. Yet apart from the damage this counterargument would bring, a person who has made no application cannot be designated as immediately qualified to bring an action for confirmation of illegality of omission. The language requiring applicant status is bound up with the structure of application and omission in that lawsuit, and if that premise is erased on the ground of difficulty of access, the standards of standing of other types are instead confusingly mixed together.
Returning to the synthetic scene, it is confirmed that Resident A is not the direct addressee of the disposition. However, whether A has a legally protected interest in seeking confirmation of invalidity, or falls under the status of a person who has applied for a disposition, is not determined from this scene alone. The protective statute, the effect of the disposition, applicant status, and the interest to be recovered after the effect is extinguished must be compared against the records, and it is likewise unconfirmed whether A in fact made an application to B. Here, plaintiff standing by type cannot be assumed and determined. However, if one adjudication condition is changed, then, where a legally protected interest capable of recovery remains even after the effect of the disposition has ended, the mere lapse of a period of time does not defeat legal interest in maintaining an action. This condition is merely a test asking whether an interest in confirmation remains, and does not create applicant status.
Accordingly, what this section permits is to distinguish the standing of the two types and examine the requirements each of their language lays down; what it does not permit is an interpretation that transfers the explanation of standing for cancellation to other administrative litigation and thereby erases the presupposition of an applicant. In a lawsuit seeking confirmation of an application and of the omission concerning it, a person who has made no application does not thereby become qualified. The path by which that person may contest is a question that opens only when the requirements of another type of lawsuit are separately satisfied, and this section merely draws that boundary.
6.8The Scope This Section Undertakes
It leaves only the criterion that one must examine whether a legally protected interest recoverable by cancellation remains even after the effect has been extinguished. When A, feeling the impact of B's disposition, knocks on the door of the court, does the qualification inquiry also divide according to the form of administrative relief A can seek? This question turns not on the name of the lawsuit but on what A actually demands of the court.
The relevant language prescribes the standing of the two types separately. Article 36 of the Administrative Litigation Act provides that "an action for confirmation of illegality of omission may be filed only by a person who, having applied for a disposition, has a legally protected interest in seeking confirmation of the illegality of the omission." This language limits the subject to a person who has applied for a disposition, while at the same time requiring a legally protected interest in seeking confirmation of the illegality of the omission. Article 35 of the Administrative Litigation Act provides that "an action for confirmation of invalidity may be filed by a person who has a legally protected interest in seeking confirmation of the existence or absence of the effect of a disposition, etc.", and thus imposes no status requirement of being an applicant, requiring only the interest in seeking confirmation.
Placing the two passages side by side lends force to the explanation that plaintiff standing by type means the qualification to litigate according to the administrative relief sought. An action for confirmation of illegality of omission is relief contesting the non-response of the administrative agency itself, so only the person who performed the act of application that underlies that non-response can stand in the position of party to that lawsuit. An action for confirmation of invalidity is relief contesting the effect of an already existing disposition, so anyone who has a legally protected interest in seeking confirmation of the existence or absence of the effect of that disposition may file it. Herein lies the reason why the explanation of standing for cancellation cannot be carried over unchanged to all administrative litigation: the strata of qualification required differ by type.
The strongest counterargument is aimed at the point that this distinction by type may raise barriers to access. If a legally protected interest is interpreted narrowly, the more widespread the harm, the more a gap arises in which no one can contest it, and the loss remains that the everyday disadvantages suffered by individual residents disappear from the object of judicial determination. Despite such inconvenience, the conclusion stands. Insofar as the language of an action for confirmation of illegality of omission presupposes an applicant, extending it while disregarding that requirement goes beyond the boundary of qualification to litigate drawn by the language. The difficulty of access remains, but changing the established requirements on the ground of that difficulty is a separate question.
In the synthetic scene, A is not the direct addressee of the disposition, and merely seeks to contest B's disposition on the ground that his interests in his everyday life are infringed. From this scene alone it is not determined what disposition A applied for, or whether the administrative agency failed to respond to that application. Accordingly, among the record items of the protective statute, the effect of the disposition, applicant status, and the interest to be recovered after the effect is extinguished, applicant status remains unconfirmed. The determination that, where a legally protected interest capable of recovery remains even after the effect of the disposition has ended, the mere lapse of a period of time does not defeat legal interest in maintaining an action, becomes applicable only after applicant status has been established. Converting the state of being undetermined into A's inability to obtain relief is not permitted.
The conclusion permitted by this section is that plaintiff standing by type is settled as the qualification to litigate according to the administrative relief sought, and that within it the interest in confirmation of invalidity and the standing for an action for confirmation of illegality of omission, which presupposes an applicant, are distinguished from each other. Beyond this, unifying the qualification inquiry merely because the same administrative agency is the counterparty, or transplanting the requirements of a particular type and adjudicating them under another, is not permitted. Conversely, a conclusion that abolishes the distinction of types itself and merges them into a single broad standard of standing is likewise not within the province of this section.
6.9Application of the Text of the Provisions and the Holdings of Precedents
In this scene, the qualification to litigate required divides according to whether A seeks confirmation of invalidity or seeks confirmation of illegality of omission. This question is narrowed to an inquiry into the basis for adjudicating plaintiff standing by type according to the administrative relief sought.
The source text corresponding to this question is the language of the two Articles. Article 35 of the Administrative Litigation Act provides that "an action for confirmation of invalidity may be filed by a person who has a legally protected interest in seeking confirmation of the existence or absence of the effect of a disposition, etc." This language attaches to the action for confirmation of invalidity the requirement of a legally protected interest in seeking confirmation. Article 36 of the Administrative Litigation Act provides that "an action for confirmation of illegality of omission may be filed only by a person who, having applied for a disposition, has a legally protected interest in seeking confirmation of the illegality of the omission." This language requires applicant status and a legally protected interest together.
Connecting these two passages with the conclusion of the preceding stage, the qualification to demand administrative relief as plaintiff takes as its basis of adjudication only the language of the relevant source text. Here, the reason the interest in confirmation of invalidity and the standing for an action for confirmation of illegality of omission, which presupposes an applicant, must be distinguished is that the requirements of Article 35 and the requirements of Article 36 embody different conditions. Plaintiff standing by type, that is, the qualification to litigate according to the administrative relief sought, is a concept that changes together with what is sought.
If a legally protected interest is narrowed, neither the loss that the more widespread the harm the more no one can contest it, nor the inconvenience that the door opens only to those whose individual interests are clear, is erased. The language of Article 36, requiring applicant status, makes whether that person has made an application the axis of adjudication. Leaving the burden of the counterargument in place, the conclusion is maintained within the scope set by the language.
In the synthetic scene, it is unconfirmed whether A made an application, whether B's disposition still has effect, and whether a legally protected interest recoverable by cancellation remains even after the effect has ended. However, this is not a determination fixing A's qualification from the scene. Items left undetermined are not filled in by conjecture.
What can be confirmed in this section is the narrow conclusion that the language of the two Articles is used as the basis for adjudicating plaintiff standing; no determination can be made that creates or abolishes requirements outside that language.
6.10Fine Distinctions Within the Stage
효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다는 전제를 받아, 이번에는 원고 적격의 단계 안에서 어느 구분까지 허용되는지를 묻는다.
행정소송법 제35조는 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"라고 정한다. 이 문언은 무효등 확인소송의 원고적격을 다루며, 그 적격자는 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익을 가진 자이다. 따라서 그 문언은 확인을 구할 이익을 요건으로 하면서도 별도로 신청 행위를 적격의 요건으로 두지 않는다. 그 문언이 가리키는 주체는 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 그 행위는 무효등 확인의 청구이며, 그 조건은 법률상 이익의 존재이다.
행정소송법 제36조는 다른 구분을 둔다. 같은 행정청 B의 처분에 관한 다툼이라고 하여도 구하는 행정구제의 유형이 달라지면 적격의 요건이 함께 달라진다. 그래서 법률상 이익을 묻는 판단과 신청자를 전제로 하는 판단을 나누어야 한다. 이 구분이 고정 결론이다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하고, 여기에 더해 별도의 단계를 만들어 내지 않는다. 회복할 이익의 확인은 그중에서도 효과 소멸 뒤에 남는 이익을 기록으로 살펴야 한다.
이 유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 반론은 실제 손실을 겨냥한다. 가장 넓게 퍼진 피해일수록 개별 신청이나 개별 이익을 따지다 보면 누구도 다투지 못하게 된다는 걱정이다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A처럼 생활상 이익을 주장하면서도 처분에 대한 신청이 없는 사람은 그 벽 앞에 놓인다. 그렇더라도 확인을 구할 법률상 이익을 요구하는 문언의 틀 안에서, 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남지만 결론은 바뀌지 않는다.
이 장면에서 확인되는 것은 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익의 침해를 이유로 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 사실뿐이다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이 기록으로 요구되는 항목들이다. 주민 A의 피해가 어느 법규의 보호 대상에 놓이는지, 그리고 처분 신청을 한 자에 해당하는지는 장면에서 정해지지 않았다. 장면으로 확정할 수 없는 승패나 이행 결과를 꾸며 넣지 않는다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 조건을 함께 둔다.
이 절에서 허용되는 것은 소송 유형별로 요건을 나누어 판정하는 길이다. 회복할 법률상 이익과 소송유형별 신청 등 요건이 충족되면 적격의 판단을 통과할 수 있다. 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않으면 그 문은 열리지 않는다. 반면 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않은 상태를 곧 적격의 결여로 단정하지 않는다. 여기까지의 구분을 넘어 별도의 심사 단계를 더하거나, 신청하지 않은 자의 적격을 확정하는 결론으로 나아가지 않는다.
6.11Synthesis of Effectiveness, Blockage, and Undetermination
효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다는 전제를 받아 A가 무효등 확인과 부작위위법확인 가운데 어느 쪽을 구하느냐에 따라 원고적격의 문턱이 달라지는지가 지금의 물음이다. 유형별 원고적격이란 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 뜻한다. 이 자격을 한 묶음으로 다루면 두 유형의 문언이 요구하는 조건이 섞이게 된다.
이번 물음의 첫 번째 문언은 무효등 확인소송의 원고적격에 관한 것이다. 행정소송법 제35조는 다음과 같다. “제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.” (행정소송법 제35조) 이 문언은 ‘확인을 구할 법률상 이익이 있는 자’를 원고로 정한다. 주체는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대해 확인을 구할 사람이다. 행위는 그 확인을 구하는 소의 제기이며, 법률상 이익이 요구되는 조건이다. 신청 여부는 이 조문의 문언상 요건으로 나타나지 않는다.
같은 절의 두 번째 문언은 부작위위법확인소송의 원고적격을 다르게 적는다. 행정소송법 제36조는 다음과 같다. “제36조(부작위위법확인소송의 원고적격) 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.” (행정소송법 제36조) 여기서 주체는 ‘처분의 신청을 한 자’이고, 행위는 부작위의 위법 확인을 구하는 소의 제기이며, ‘만이’가 붙어 자격을 좁힌다. 두 문언을 같은 요건표로 놓으면 법률상 이익이라는 공통 항목 뒤에 신청자 요건이 붙는 쪽과 붙지 않는 쪽이 남는다. 이 구별이 왜 필요한지 설명하기 위해, 두 판단 단계를 나누어 둔다. 먼저 해당 처분의 취소나 확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있는지를 보고, 다음으로 소송유형별 신청 등 요건이 충족되는지를 본다. 이 구분은 새로운 요건을 더하는 작업이 아니라, 앞의 문언이 담은 항목을 놓치지 않고 읽기 위한 것이다.
법률상 이익을 좁게 잡으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하는 상태가 된다는 손실이다. 간접적으로나마 생활에 영향을 받는 주민 입장에서는, 자신이 받는 불편이 개인적 보호 이익이 아니라 일반적·간접적 공익 관심으로 분류되는 순간 법원 문 앞에 서지 못한다. 공익 관심이 큰 사안에서 구제 수요가 가장 크다는 가치도 이 반론에 불리한 점으로 남는다. 그렇더라도 이 반론만으로 자격 기준을 바꿀 수는 없다. 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다는 결론이 유지되기 때문이다. 부작위위법확인의 문언이 ‘처분의 신청을 한 자’를 요구하는 한, 신청 없는 자격 인정은 그 문언과 어긋난다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익의 침해를 주장하며, B의 처분을 다투려 한다는 점이다. 이 사실들을 앞의 조건에 대조하면, 먼저 A의 주장이 처분의 취소나 확인으로 회복할 법률상 보호 이익에 닿는지가 미정이다. 생활상 이익이 침해된다는 주장 자체는 보호 법규의 대상과 연결된다는 확인을 대신하지 못한다. A가 처분의 신청을 했는지도 이 장면에 없다. 따라서 A를 무효등 확인의 적격자로 볼지, 부작위위법확인의 적격자로 볼지를 장면만으로 결정할 수 없다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 판단은, 회복할 이익의 존재를 따지는 데만 쓰인다. A가 어떤 소송을 구하느냐에 따라 B의 지위와 처분의 영향, 보호 법규가 함께 놓여 보이는 기록이 달라질 뿐, 장면이 자격을 확정하지는 못한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구별한다는 것, 그리고 그 구별의 기준을 구하는 행정구제에 따른 소송 자격에 둔다는 것이 이 절의 한계다. 같은 행정청 B를 상대로 한다는 사실만으로 두 유형의 요건이 하나로 합쳐지지 않는다. 그렇다고 이 자리가 A의 자격을 확정한 것도 아니다. 열리는 조건은 해당 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우다. 막히는 조건은 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우다. 미확정은 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않은 경우로 남는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
그 결론은 처분 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 남는지 따져야 한다는 것이었다. 주민 A가 B의 처분을 다투려 할 때도 회복할 이익이 남는지는 별도로 확인할 사항으로 남는다. 이제 같은 처분을 둘러싸더라도 구하는 확인이 달라지면 원고 적격의 문이 달라지는지 묻는다. 이 물음은 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격의 차이를 다룬다. 이 차이를 모든 행정소송에 그대로 옮길 수 있는지는 이 절의 주된 의문이다.
이 물음에 대답하기 위해 해당 원문 두 구절을 먼저 놓는다. 무효등 확인소송의 원고 적격을 규정한 문언은 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제35조). 이 문언은 주체를 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자로, 행위를 그 확인의 청구로 한정한다. 한편 부작위위법확인소송의 원고 적격을 규정한 문언은 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제36조). 여기서는 신청을 한 자라는 조건이 앞에 놓인다. 두 문언의 차이는 확인의 대상만이 아니라 적격자의 조건구조에도 있다.
이 두 문언을 대조하면 무효등 확인과 부작위위법확인이 같은 단정을 쓰지 않음을 알 수 있다. 제35조는 법률상 이익을 확인의 이익과 함께 요구하지만 신청자를 전제로 하지 않는다. 반면 제36조는 신청을 한 자라는 지위를 먼저 요구하고, 그 위에 부작위의 위법을 확인할 법률상 이익을 더한다. 따라서 구하는 행정구제가 바뀌면 검사할 요건의 순서와 내용도 바뀐다. 이 구별이 필요한 까닭은 유형별 원고적격이란 구하는 행정구제에 따른 소송 자격이므로, 한 유형의 적격 설명을 다른 유형에 그대로 싣게 되면 조문이 요구하지 않는 조건을 덧붙이거나 요구하는 조건을 빼기 때문이다. 이 절의 판단은 조문이 나누어 둔 이 두 단계를 함께 지키는 쪽이다.
이 구별이 실제 접근에 미치는 불편을 빼놓을 수 없다. 법률상 이익을 좁게 읽으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 특정인이 그 이익을 자기 것으로 주장하기 어렵다. 그런 피해는 아무도 다투지 못한 채 남는다. 신청자 요건도 같은 방향으로 작용한다. 부작위위법확인에서 신청을 한 사람만을 적격자로 둔다면, 신청 자체가 어려웠거나 신청을 서두르지 않은 사람은 문 앞에 서지도 못한다. 저자는 이 불리한 결과를 지우지 않은 채로도 구별을 버리지 않는다. 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다는 답은, 접근의 어려움을 해소하는 방법으로 제36조의 신청 요건을 무시하는 편을 택하지 않는다는 뜻이다. 어려움은 그대로 인정하되, 그 때문에 조문의 조건이 바뀌지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이 정도이다. 이 장면만으로는 A가 B에게 어떤 신청을 했는지, 어떤 확인을 구하려는지가 정해지지 않았다. 따라서 기록으로 살펴야 할 것은 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 여기서 신청자 지위가 확인되지 않으면 부작위위법확인의 적격을 인정할 수 있는지 판단할 수 없다. 다만 그 불확실함은 미확정으로 남을 뿐, 곧바로 구제가 불가능하다는 뜻은 아니다. 이 조건은 회복할 이익이 남는지를 묻는 단계와 신청자 요건을 묻는 단계를 섞지 않기 위해 둔 것이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등 확인의 적격을 설명한 문언을 부작위위법확인에 그대로 옮겨 신청하지 않은 사람까지 적격자로 삼는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 제35조의 확인을 구할 법률상 이익과 제36조의 신청자 요건을 각자 둔 자리에서 읽는 한정된 구별만이 이 절의 결론이다. 유형별 원고적격이란 구하는 행정구제에 따른 소송 자격이라는 정의는 이 구별을 지키는 틀로만 쓰인다. 여기까지가 이 절이 다룬 원고 적격의 차이이다. 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가?
Statutes referred to
Questions left open
- 확산된 환경·디지털 피해를 누가 대표할 것인가?
- 이미 효과가 끝난 처분을 다툴 실익은 어떻게 남는가?
- 입법상 원고적격 확대의 비용과 이익은 무엇인가?