요약
무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분한다.
6.1통로가 열리는 기준
같은 행정청을 상대로 해도 누가 어떤 확인을 구하는지에 따라 문이 달라진다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 앞 절은 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다고 전한다. 이번 단계에서 물음은 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 옮길 수 있는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가에 놓인다. 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격이 그 기준의 출발점이다.
이 물음에 답하기 위하여 해당 원문 두 구절을 차례로 읽는다. 무효등 확인소송의 경우 행정소송법 제35조는 “무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 제기이며, 조건은 그러한 법률상 이익의 보유이다.
다른 유형의 문은 별도로 정해져 있다. 부작위위법확인소송의 원고적격에 관한 행정소송법 제36조는 “부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.”고 선을 긋는다. 여기서는 처분의 신청을 한 자라는 신청 사실이 추가되며, 두 조문의 문언을 나란히 놓고 보면 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격이 서로 다른 요건을 요구함이 드러난다.
이 구별을 이 절의 결론과 잇는다. 해당 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 앞서 나눈 두 판단 단계, 곧 회복할 보호 이익의 유무와 해당 유형이 요구하는 신청 등 요건의 충족을 구분해야 하는 까닭이 여기 있다. 앞의 단계는 다툼으로 지킬 이익이 남아 있는지를, 뒤의 단계는 그 이익을 어느 소의 형태로 내세울 자격이 성립하는지를 각각 묻기 때문이다.
유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 법률상 이익을 좁게 잡으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하는 공백이 생기고, 신청이라는 형식 요건에 묶인 사람들은 뜻한 확인을 얻지 못한 채 문 앞에서 되돌아서게 된다. 이런 불편을 지워버리지는 않지만, 그렇더라도 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 제36조의 문언이 신청자를 전제로 하는 이상, 형식 요건의 존재를 무화하는 방식으로 공백을 메우는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이에 한정된다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니며, 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 할 뿐, A가 처분을 신청했는지 여부는 장면에 설정되어 있지 않다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 기록의 항목으로 두고 대조하되, 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 채 남아 있는 한 그 판단은 미확정이다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 유형별 원고적격을 구하는 행정구제에 따른 소송 자격으로 이해하고, 보호 이익과 해당 유형의 요건을 함께 따진 뒤 청구취지의 특정과 선택한 소의 권리 방어까지 갖춘 경우 그 입구를 여는 판단이다. 허용하지 않는 것은 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 그대로 옮겨 신청 사실이 확인되지 않은 사람을 부작위위법확인의 적격자로 선언하는 일이다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 절에서는 해당 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우에는 이 구제가 작동한다고 보았다. 그렇다면 이 작동이 멈추는 조건은 무엇인가. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 하는데, 같은 처분이라도 구하는 확인이 무엇인지에 따라 그가 설 수 있는 자리가 달라진다.
이번 물음에서 살피는 두 문언은 서로 다른 소송의 자격을 규정한다. 무효등 확인소송에 관하여 법문은 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"(행정소송법 제35조)고 정한다. 부작위위법확인소송은 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서" 그 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만 제기할 수 있다고 적는다(행정소송법 제36조). 앞의 문언은 확인을 구할 이익을 요구하고, 뒤의 문언은 거기에다 신청자라는 지위를 요구한다.
따라서 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 구분해야 하는 까닭은 요구되는 자격의 내용이 서로 다르기 때문이다. 무효등 확인에 필요한 법률상 이익이 인정된다고 해서 부작위위법확인의 신청자 요건까지 채워지는 것은 아니다. 반대로 처분의 신청을 했다는 사정만으로 확인을 구할 법률상 이익이 생기는 것도 아니다. 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않고 일반적·간접적 공익 관심만 있다면, 이 구제는 닫힌다. 신청자 요건과 이익 요건은 함께 살펴야 하는 별개의 단계이다.
유형별로 문을 나누면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하게 될 수 있다는 점은 받아들인다. 여러 사람이 간접적으로 입는 불편이 클수록 개별적 이익으로는 묶이지 않기 때문이다. 접근이 줄어드는 값비싼 대가를 부정하지 않는다. 그러나 그 불편이 부작위위법확인의 문을 넓혀 줄 이유는 되지 않는다. 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 법문이 요구한 신청자 지위는 대신 그 불편을 구제할 통로가 아니다.
합성 장면에서 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장할 뿐이다. 그가 처분에 대한 신청을 한 사람인지는 장면에 정해져 있지 않다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이라는 판단 기록도 아직 비어 있다. A의 피해가 어떤 법규가 보호하는 대상과 맞닿는지 연결이 확인되지 않았으므로, 이 자리에서 A의 자격이 열렸다고도 닫혔다고도 단정할 수 없다. 다만 한 가지는 분명하다. 침해 주장만으로는 두 문언 가운데 어느 하나도 충족된 것으로 보지 않는다.
이 절에서 확인한 것은 좁다. 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다는 조건이다. 같은 조건부 판단을 모든 행정소송의 적격 설명에 그대로 옮기면 안 된다. 반대로 유형별 구별이 접근을 제한한다는 점만으로 신청자 요건이 사라지는 것도 아니다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
A는 자신이 구할 행정구제를 아직 정하지 않았으므로, 그가 열 수 있는 문이 무엇인지를 물으려면 그가 구하는 확인이 무엇인지부터 밝혀야 한다. 같은 피해를 느꼈다는 사정만으로 모든 소송에서 같은 자격이 주어지는지, 앞서 살핀 취소의 적격 설명을 그대로 옮겨 판단할 수 있는 문제인지도 함께 분명해져야 한다.
무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분해야 하는 것은 두 유형이 요구하는 자격의 문언이 서로 다르기 때문이다. 그 근거로 무효등 확인소송에서는 「행정소송법 제35조」에 따라 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다."고 정해진다.
여기에 「행정소송법 제36조」가 더하는 조건을 함께 놓고 보면, 두 유형을 구별해야 할 이유가 분명해진다. 제36조는 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다."고 정하는데, 여기서는 법률상 이익에 더하여 처분의 신청을 한 자라는 신청자 지위가 요구된다. 이 점에서 무효등 확인의 이익이라는 판단 단계와 신청자 지위라는 판단 단계는 별개의 요건으로 나뉘며, 앞 단계를 통과했다고 해서 뒤 단계까지 충족되는 것은 아니다. 이 둘을 하나로 합쳐 설명하면 구하는 행정구제에 따른 소송 자격, 곧 유형별 원고적격의 차이를 놓치게 된다.
유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다. 법률상 이익을 좁히면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못하고, 직접 상대방이 아닌 주민이 겪는 불편은 법정의 문 앞에서 가로막힐 수 있다. 이러한 손실을 직시하면서도, 그렇더라도 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 제36조의 문언이 처분의 신청을 한 자라는 신청자 지위를 요구하는 이상, 자격을 넓혀 그 요구를 무력화하는 것은 이 문을 닫아 놓은 입법과 충돌하기 때문이다. 즉 이 답은 반론이 가리키는 불편을 지우는 것이 아니라, 그 불편의 대가를 법령이 정한 자격 구별의 틀 안에서 감수한다는 뜻이다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니며 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장할 뿐, 행정청 B에게 한 처분 신청이 있는지 여부는 이 장면에서 확인되지 않는다. 기록으로 대조해야 할 항목은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 따라서 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 경우에는 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 것은 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격의 구별을 확인한 데까지이고, 신청하지 않은 사람을 부작위위법확인의 적격자로 인정하는 것은 허용하지 않는다. 동시에 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 지점에서 무능력이 아니라 미확정으로 남으며, 그 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽어서도 안 된다.
6.4판단에 필요한 기록
취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 옮길 수 있는가라는 물음은 기록 요건의 형태로 다시 놓인다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니면서도 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 하므로, A가 어떤 확인을 구하는지에 따라 요구되는 자료의 종류도 달라진다. 이 물음은 구제 유형을 바꿔 가며 적격을 넓히는 문제가 아니라, 확정된 판정에 필요한 기록의 범위를 정하는 문제다. 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분하는 지점이 바로 여기에서 드러난다.
행정소송법 제36조는 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"고 정한다. 이 문언은 제기할 수 있는 주체를 처분의 신청을 한 자로 한정하고, 그 신청자 안에서도 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지를 요구한다. 따라서 두 가지 조건이 함께 놓인다. 하나는 신청 사실이고 다른 하나는 확인을 구할 법률상 이익이며, 둘 중 어느 하나만으로는 문언이 요구하는 자리에 도달하지 못한다. 대조적으로 행정소송법 제35조는 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 정하여, 신청 사실을 요건으로 내세우지 않고 확인을 구할 법률상 이익을 중심에 둔다. 조문이 요구하는 주체·행위·조건이 유형마다 다르므로 한쪽의 설명을 그대로 옮길 수 없다.
이 문언들이 가리키는 주체와 조건의 차이는 단계 판정의 기준과 직접 맞닿는다. 유형별 원고적격이 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 뜻한다면, 그 자격을 판정하는 데 쓰이는 자료도 구하는 구제에 맞추어 정해진다. 정해진 기록은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 여기서 신청자 지위는 처분의 신청을 했다는 사실을 가리키고, 보호 법규는 피해를 입는 이익이 법규의 보호 대상인지에 관한 자료를, 처분의 영향은 그 처분이 A에게 미치는 구체적 작용을, 효과 소멸 뒤 회복할 이익은 처분의 효력이 끝난 뒤에도 취소나 확인으로 회복할 법률상 이익이 남는지를 각각 가리킨다. 네 종류의 자료는 서로를 대신하지 않으며, 단계 판정은 이 네 가지에 기록된 범위에서만 내려진다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 전제는 이 구별에서 나온다.
유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 반론은 손실과 불편을 정면으로 겨눈다. 법이 법률상 이익을 좁게 본다면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 그 피해를 떠안은 사람이 하나도 남지 않아 누구도 다툴 수 없게 되고, 행정청 B의 처분이 그대로 유지되는 결과가 생긴다. 이는 문구상의 질서가 실질적 피해를 외면한다는 비난이다. 이 답이 반론이 지적한 불이익을 지우지는 않지만, 그렇다고 하여 피해가 넓게 퍼졌다는 사실만으로 문언이 요구하지 않는 지위를 만들어 낼 수는 없다. 반론이 남기는 불편은 그대로 두면서, 판정은 기록된 범위 안에서만 서 있다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 한정되어 있다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 이 두 가지는 기록에 놓여 있지만, A가 처분의 신청을 했는지, 보호 법규가 A의 이익을 보호 대상으로 삼는지, 처분의 효과가 끝난 뒤에도 회복할 법률상 이익이 남는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 지정된 기록 안에서 신청자 지위가 확인되지 않는 이상, A를 부작위위법확인의 적격자로 볼 수 있는 자료는 아직 없다. 다만 장면이 없다는 사실이 곧 자격이 없다는 확정은 아니며, 판정할 수 없는 자리는 미확정으로 남는다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 대조 조건도, 회복할 이익에 관한 기록이 확인될 때에만 이 절의 범위 안에서 작용한다.
보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 기록이 없는 자리는 추정으로 채우지 않는다. 따라서 유형별 원고적격을 구하는 행정구제에 따른 소송 자격으로 읽으면서도, 그 자격을 다른 유형의 설명으로 대신 확정하지 않는다. 허용되지 않는 결론은 반대편에 있다. A가 생활상 이익을 주장한다는 사실만으로 무효등 확인이나 부작위위법확인의 적격을 함께 확정할 수 없고, 처분의 신청을 하지 않은 사람을 부작위위법확인의 적격자로 곧바로 정할 수도 없다. 미확인 항목이 남아 있더라도 확정된 이 좁은 결론은 유지된다.
6.5판정을 바꾸는 사정
처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 전제 아래, 이번에는 소송 유형에 따른 자격의 차이가 재판정에 어떤 영향을 주는지를 묻는다. 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 옮길 수 있는가? 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가?
이 물음에 답하려면 구하는 구제가 무엇인지에 따라 적용되는 문언을 따로 읽어야 한다. 행정소송법 제35조는 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 규정한다(행정소송법 제35조). 이 문언이 가리키는 주체는 효력 유무나 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 그 행위는 처분등에 관한 확인을 청구하는 것이며, 조건은 확인을 구할 법률상 이익의 존재다. 반면 같은 절차에서 확인의 대상이 달라지면 적격을 묻는 기준도 달라진다.
이 근거와 이 절의 결론을 연결하면, 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격은 구별되어야 한다. 신청의 유무와 확인을 구할 이익은 별개의 판단 단계다. 앞의 단계가 이익의 존재를 요구한다면 뒤의 단계는 그 이익을 가진 사람 중에서도 신청을 한 자를 요구한다. 두 단계를 합치면 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않으면서도, 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다.
법률상 이익을 좁게 해석하면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 오히려 누구도 다투지 못하는 결과가 생기고, 그 손실을 입은 사람이 다수라는 점이 구제에서 배제되는 근거가 되어 버린다. 그렇더라도 앞의 답은 유지된다. 확인을 구할 이익이 있는지와 그 이익을 가진 사람이 신청을 했는지는 별개로 보아야 하며, 반론이 지적한 불리함을 지우지 않은 채로도 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 이 구별이 곧 신청 의무를 일반화하는 것도 아니다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실만 꺼내 보면, 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니면서도 자기 생활상 이익이 침해된다며 다투려 하고, 행정청 B의 처분이 그 대상이다. 그런데 이 장면에는 신청 여부, 처분 효과의 존속, 효과 소멸 뒤에 회복할 이익이 담겨 있지 않다. 따라서 A가 어떤 확인을 구하는지에 따라 제35조와 제36조 가운데 어느 문언이 적용될지, 그리고 회복할 법률상 이익이 남는지 여부는 장면만으로 확정할 수 없다. 가정한 반대 사실, 즉 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 조건이 확인되면, 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 원고로서 행정구제를 요구할 자격의 단계부터 다시 판정한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소송 유형에 따라 문언이 다르고, 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격은 구별되어야 하며, 확인된 변경이 있으면 기존의 차단·실효 판단을 버리고 자격 단계로 돌아간다는 것이다. 그러나 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 확정하거나, 장면에 없는 기록으로 회복 가능한 이익이나 신청 사실을 채우는 것은 허용되지 않는다.
6.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 A는 어느 소송 유형의 문으로 들어가야 하는지가 남는다. A가 아무런 신청도 하지 않았다면 그 이름으로 무효등 확인이 아닌 부작위위법확인의 문을 열 수 있는지가 물음이다.
부작위위법확인의 원고적격은 「행정소송법 제36조」에서 정해진다. 이 조문은 처분의 신청을 한 자가 부작위의 위법을 확인할 법률상 이익이 있어야 한다고 말한다. 반면 무효등 확인의 원고적격을 정한 「행정소송법 제35조」는 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자를 들 뿐 신청을 요건으로 두지 않는다. 이 문언 차이가 두 유형의 문턱을 갈라놓는다.
여기서 유형별 원고적격은 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 뜻한다. A가 이웃한 두 조문에서 서로 다른 요건을 보는 까닭은 유형이 다르기 때문이고, 그 차이를 무시하면 신청 요건은 문언상 의미를 잃는다. 다만 무효등 확인에서 요구되는 확인할 법률상 이익이 부작위위법확인에서도 별도로 요구된다는 점까지 지워지는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 점이다. 피해가 널리 퍼져 있고 누구도 B에게 신청을 넣지 않았다면 가장 큰 피해를 본 사람조차 문 앞에서 돌아서야 하는 상황이 생길 수 있고, 그 결과 가장 보편적인 피해일수록 법원의 판단을 받지 못하게 된다. 이 손실을 지울 수는 없다. 그렇더라도 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없고, 두 유형의 요건 구별 자체를 무너뜨리는 것은 앞의 답이 아니다.
이 장면에서 확인되는 사실은 A가 처분의 직접 상대방이 아니라는 것과 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장한다는 것뿐이다. A가 어떤 처분을 신청했는지, B의 처분이 A에게 미치는 영향이 어떤 보호 법규에 닿는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 이 기록은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익의 확인을 요구할 뿐이고, 그 연결이 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 따라서 신청 여부를 아직 알 수 없다는 사실만으로 A가 부작위위법확인의 적격자로 정해지는 것도 아니다.
이 절이 허용하는 것은 유형별로 요건을 달리 보는 판단이고, 허용하지 않는 것은 신청하지 않은 사람을 부작위위법확인의 적격자로 곧바로 인정하는 판단이다. 법률상 이익과 신청 요건은 각각의 유형에서 따로 확인되어야 한다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다는 점을 확인했다. 이제 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 그대로 옮길 수 있는지가 남는다. 이 장면에서 구하는 구제가 무엇인지에 따라 서는 문이 달라진다.
무효등 확인소송의 원고적격에 관한 조문은 이렇게 정한다. “무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”(행정소송법 제35조) 이 문언은 처분의 효력 유무나 존재 여부라는 확인의 대상을 전제로, 그 확인을 구할 법률상 이익이 있는 주체만을 원고로 세운다. 여기서 법률상 이익은 그 확인으로 얻을 사실상의 이익이 아닌 보호되는 이익을 가리키며, 직접 상대방 여부만으로 정해지지는 않는다.
그와 나란히 놓이는 조문은 다른 전제를 둔다. “부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.”(행정소송법 제36조) 이 문언은 신청을 한 자라는 지위를 적격의 요건에 포함하고, 그 위에 부작위의 위법을 확인할 이익을 요구한다. 따라서 두 조문의 적격 기준은 나눌 수 있다. 하나는 확인을 구할 이익의 유무를, 다른 하나는 신청자 지위와 그 확인 이익을 함께 본다.
그 구별이 통로를 좁게 보이게 한다는 반론은 무시할 수 없다. 법률상 이익을 좁게 읽으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다툴 수 없게 되고, 처분의 직접 상대방이 아닌 다수는 방관자로 남는다. 그러나 이 반론이 몰고 올 손해와 별개로, 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 신청자 지위를 요구하는 문언은 그 소송의 신청과 부작위라는 구조에 묶여 있고, 접근의 어려움을 이유로 그 전제를 지워버리면 오히려 다른 유형의 적격 기준이 혼란스럽게 섞인다.
합성 장면으로 돌아오면, 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니라는 사실은 확인되어 있다. 그러나 A가 무효등 확인을 구할 법률상 이익이 있는지, 또는 처분의 신청을 한 자에 해당하는지는 이 장면만으로 정해져 있지 않다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 기록으로 대조해야 하고, A가 실제로 B에게 신청을 하였는지도 확인되지 않았다. 여기서 유형별 원고적격을 넘겨짚어 확정할 수 없다. 다만 판정 조건 하나를 바꾼다면, 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다. 이 조건은 확인 이익의 잔존 여부를 묻는 검사일 뿐이며, 신청자 지위를 만들어내지는 않는다.
그러므로 이 절이 허용하는 것은 두 유형의 적격을 구분하여 각각의 문언이 둔 요건을 따져 보는 것이고, 허용하지 않는 것은 취소의 적격 설명을 다른 행정소송에 옮겨 붙여 신청자 전제를 지우는 해석이다. 신청과 그 부작위의 확인을 구하는 소송에서 신청하지 않은 사람의 지위가 곧 적격이 되는 것은 아니다. 그 사람이 다툴 수 있는 길은 다른 소송 유형의 요건을 별도로 충족할 때 비로소 열리는 문제이며, 이 절은 그 경계만 그린다.
6.8이 절이 맡는 범위
효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다는 기준만 남긴다. A가 B의 처분에 대한 영향을 느끼고서 법원의 문을 두드릴 때, 그가 구할 수 있는 행정구제의 형태에 따라 자격 판단도 함께 갈리는가. 이 물음은 소송의 명칭이 아니라 A가 법원에 실제로 무엇을 요구하는가에 걸려 있다.
해당 문언은 두 유형의 적격을 각각 정해 둔다. 행정소송법 제36조는 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다."고 정한다. 이 문언은 주체를 처분의 신청을 한 자로 한정하면서, 동시에 부작위의 위법 확인을 구할 법률상 이익까지 요구한다. 행정소송법 제35조는 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다."고 하여, 신청자라는 신분 요건을 두지 않고 확인을 구할 이익만을 요구한다.
두 문언을 나란히 놓고 보면, 유형별 원고적격이란 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 뜻한다는 설명이 힘을 얻는다. 부작위위법확인소송은 행정청의 무응답 자체를 다투는 구제이므로, 그 무응답의 기초가 되는 신청 행위를 한 사람만이 그 소송의 당사자 자리에 설 수 있다. 무효등 확인소송은 이미 존재하는 처분의 효력을 다투는 구제이므로, 그 처분의 효력 유무 확인을 구할 법률상 이익이 있으면 누구든 제기할 수 있다. 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 그대로 옮길 수 없는 이유가 여기에 있다. 유형마다 요구되는 자격의 지층이 다르다.
가장 강한 반론은 이 유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 데 겨눈다. 법률상 이익을 좁혀 해석하면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하는 공백이 생기고, 주민 개개인이 입은 생활상 불이익은 법원의 판단 대상에서 사라진다는 점이 손실로 남는다. 이런 불편에도 불구하고 결론은 유지된다. 부작위위법확인의 문언이 신청자를 전제로 하는 한, 그 요건을 무시하고 확장하는 것은 문언이 그린 소송 자격의 경계를 넘어선다. 접근의 어려움은 남지만, 그 어려움을 이유로 정해진 요건을 바꾸는 것은 별개의 문제다.
합성 장면에서 A는 처분의 직접 상대방이 아니라 자기 생활상 이익이 침해된다며 B의 처분을 다투려 할 뿐이다. 이 장면만으로는 A가 어떤 처분을 신청했는지, 행정청이 그 신청에 무응답했는지 여부가 정해져 있지 않다. 따라서 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이라는 기록 항목 중 신청자 지위는 확인되지 않은 채 남는다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 판단은, 신청자 지위가 확정된 뒤에야 적용 대상이 된다. 미확정 상태를 A의 구제 불능으로 바꾸는 것은 허용되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 유형별 원고적격이 구하는 행정구제에 따른 소송 자격으로 정리되고, 그중 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격이 서로 구분된다는 것이다. 이를 넘어 같은 행정청을 상대로 한다는 이유만으로 자격 판단을 통일하거나, 특정 유형의 요건을 다른 유형에 옮겨 심는 것은 허용하지 않는다. 반대로 유형 구별 자체를 폐기하고 하나의 넓은 적격 기준으로 합치는 결론 역시 이 절의 몫이 아니다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 A가 무효등 확인을 구할 것인지 부작위위법확인을 구할 것인지에 따라 요구되는 소송 자격이 갈린다. 이 물음은 구하는 행정구제에 따른 유형별 원고적격의 판정 근거의 문제로 좁혀진다.
이 물음에 해당하는 원문은 두 조의 문언이다. 행정소송법 제35조는 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자"가 제기할 수 있다고 정한다. 이 문언은 확인을 구할 법률상 이익이라는 요건을 무효등 확인소송에 붙이고 있다. 행정소송법 제36조는 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이" 제기할 수 있다고 정한다. 이 문언은 신청자 지위와 법률상 이익을 함께 요구한다.
이 두 문언과 앞선 단계의 결론을 이어 보면, 원고로 행정구제를 요구할 자격은 해당 원문 문언만을 그 판정 근거로 삼는다. 여기서 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구별해야 하는 까닭은, 제35조의 요건과 제36조의 요건이 서로 다른 조건을 담고 있기 때문이다. 유형별 원고적격, 즉 구하는 행정구제에 따른 소송 자격은 그 구하는 바가 달라질 때 함께 달라지는 개념이다.
법률상 이익을 좁히면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못한다는 손실과, 개별적 이익이 선명한 사람에게만 문이 열린다는 불편은 지워지지 않는다. 제36조가 신청자 지위를 요구하고 있다는 문언은, 그 사람이 신청을 했는지 여부를 판정의 축으로 삼는다. 반론의 부담을 남긴 채 문언이 정한 범위 안에서 결론은 유지된다.
합성 장면에서는 A가 신청을 했는지, B의 처분이 효력을 아직 가지고 있는지, 효과가 끝난 뒤에도 취소로 회복할 법률상 이익이 남아 있는지가 확인되지 않았다. 다만 이는 장면에서 A의 자격을 확정하는 판단은 아니다. 미확정으로 남는 항목은 추측으로 채우지 않는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 두 조의 문언이 원고적격의 판정 근거로 쓰인다는 좁은 결론이고, 그 문언 밖에서 요건을 새로 만들거나 없애는 판단은 내리지 못한다.
6.10단계 안의 세부 구분
효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다는 전제를 받아, 이번에는 원고 적격의 단계 안에서 어느 구분까지 허용되는지를 묻는다.
행정소송법 제35조는 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"라고 정한다. 이 문언은 무효등 확인소송의 원고적격을 다루며, 그 적격자는 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익을 가진 자이다. 따라서 그 문언은 확인을 구할 이익을 요건으로 하면서도 별도로 신청 행위를 적격의 요건으로 두지 않는다. 그 문언이 가리키는 주체는 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 그 행위는 무효등 확인의 청구이며, 그 조건은 법률상 이익의 존재이다.
행정소송법 제36조는 다른 구분을 둔다. 같은 행정청 B의 처분에 관한 다툼이라고 하여도 구하는 행정구제의 유형이 달라지면 적격의 요건이 함께 달라진다. 그래서 법률상 이익을 묻는 판단과 신청자를 전제로 하는 판단을 나누어야 한다. 이 구분이 고정 결론이다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하고, 여기에 더해 별도의 단계를 만들어 내지 않는다. 회복할 이익의 확인은 그중에서도 효과 소멸 뒤에 남는 이익을 기록으로 살펴야 한다.
이 유형별 구별이 접근 장벽을 높일 수 있다는 반론은 실제 손실을 겨냥한다. 가장 넓게 퍼진 피해일수록 개별 신청이나 개별 이익을 따지다 보면 누구도 다투지 못하게 된다는 걱정이다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A처럼 생활상 이익을 주장하면서도 처분에 대한 신청이 없는 사람은 그 벽 앞에 놓인다. 그렇더라도 확인을 구할 법률상 이익을 요구하는 문언의 틀 안에서, 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남지만 결론은 바뀌지 않는다.
이 장면에서 확인되는 것은 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익의 침해를 이유로 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 사실뿐이다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이 기록으로 요구되는 항목들이다. 주민 A의 피해가 어느 법규의 보호 대상에 놓이는지, 그리고 처분 신청을 한 자에 해당하는지는 장면에서 정해지지 않았다. 장면으로 확정할 수 없는 승패나 이행 결과를 꾸며 넣지 않는다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 조건을 함께 둔다.
이 절에서 허용되는 것은 소송 유형별로 요건을 나누어 판정하는 길이다. 회복할 법률상 이익과 소송유형별 신청 등 요건이 충족되면 적격의 판단을 통과할 수 있다. 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않으면 그 문은 열리지 않는다. 반면 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않은 상태를 곧 적격의 결여로 단정하지 않는다. 여기까지의 구분을 넘어 별도의 심사 단계를 더하거나, 신청하지 않은 자의 적격을 확정하는 결론으로 나아가지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다는 전제를 받아 A가 무효등 확인과 부작위위법확인 가운데 어느 쪽을 구하느냐에 따라 원고적격의 문턱이 달라지는지가 지금의 물음이다. 유형별 원고적격이란 구하는 행정구제에 따른 소송 자격을 뜻한다. 이 자격을 한 묶음으로 다루면 두 유형의 문언이 요구하는 조건이 섞이게 된다.
이번 물음의 첫 번째 문언은 무효등 확인소송의 원고적격에 관한 것이다. 행정소송법 제35조는 다음과 같다. “제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.” (행정소송법 제35조) 이 문언은 ‘확인을 구할 법률상 이익이 있는 자’를 원고로 정한다. 주체는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대해 확인을 구할 사람이다. 행위는 그 확인을 구하는 소의 제기이며, 법률상 이익이 요구되는 조건이다. 신청 여부는 이 조문의 문언상 요건으로 나타나지 않는다.
같은 절의 두 번째 문언은 부작위위법확인소송의 원고적격을 다르게 적는다. 행정소송법 제36조는 다음과 같다. “제36조(부작위위법확인소송의 원고적격) 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.” (행정소송법 제36조) 여기서 주체는 ‘처분의 신청을 한 자’이고, 행위는 부작위의 위법 확인을 구하는 소의 제기이며, ‘만이’가 붙어 자격을 좁힌다. 두 문언을 같은 요건표로 놓으면 법률상 이익이라는 공통 항목 뒤에 신청자 요건이 붙는 쪽과 붙지 않는 쪽이 남는다. 이 구별이 왜 필요한지 설명하기 위해, 두 판단 단계를 나누어 둔다. 먼저 해당 처분의 취소나 확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있는지를 보고, 다음으로 소송유형별 신청 등 요건이 충족되는지를 본다. 이 구분은 새로운 요건을 더하는 작업이 아니라, 앞의 문언이 담은 항목을 놓치지 않고 읽기 위한 것이다.
법률상 이익을 좁게 잡으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하는 상태가 된다는 손실이다. 간접적으로나마 생활에 영향을 받는 주민 입장에서는, 자신이 받는 불편이 개인적 보호 이익이 아니라 일반적·간접적 공익 관심으로 분류되는 순간 법원 문 앞에 서지 못한다. 공익 관심이 큰 사안에서 구제 수요가 가장 크다는 가치도 이 반론에 불리한 점으로 남는다. 그렇더라도 이 반론만으로 자격 기준을 바꿀 수는 없다. 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다는 결론이 유지되기 때문이다. 부작위위법확인의 문언이 ‘처분의 신청을 한 자’를 요구하는 한, 신청 없는 자격 인정은 그 문언과 어긋난다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익의 침해를 주장하며, B의 처분을 다투려 한다는 점이다. 이 사실들을 앞의 조건에 대조하면, 먼저 A의 주장이 처분의 취소나 확인으로 회복할 법률상 보호 이익에 닿는지가 미정이다. 생활상 이익이 침해된다는 주장 자체는 보호 법규의 대상과 연결된다는 확인을 대신하지 못한다. A가 처분의 신청을 했는지도 이 장면에 없다. 따라서 A를 무효등 확인의 적격자로 볼지, 부작위위법확인의 적격자로 볼지를 장면만으로 결정할 수 없다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 판단은, 회복할 이익의 존재를 따지는 데만 쓰인다. A가 어떤 소송을 구하느냐에 따라 B의 지위와 처분의 영향, 보호 법규가 함께 놓여 보이는 기록이 달라질 뿐, 장면이 자격을 확정하지는 못한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구별한다는 것, 그리고 그 구별의 기준을 구하는 행정구제에 따른 소송 자격에 둔다는 것이 이 절의 한계다. 같은 행정청 B를 상대로 한다는 사실만으로 두 유형의 요건이 하나로 합쳐지지 않는다. 그렇다고 이 자리가 A의 자격을 확정한 것도 아니다. 열리는 조건은 해당 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우다. 막히는 조건은 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우다. 미확정은 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않은 경우로 남는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
그 결론은 처분 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 남는지 따져야 한다는 것이었다. 주민 A가 B의 처분을 다투려 할 때도 회복할 이익이 남는지는 별도로 확인할 사항으로 남는다. 이제 같은 처분을 둘러싸더라도 구하는 확인이 달라지면 원고 적격의 문이 달라지는지 묻는다. 이 물음은 유형별 원고적격, 곧 구하는 행정구제에 따른 소송 자격의 차이를 다룬다. 이 차이를 모든 행정소송에 그대로 옮길 수 있는지는 이 절의 주된 의문이다.
이 물음에 대답하기 위해 해당 원문 두 구절을 먼저 놓는다. 무효등 확인소송의 원고 적격을 규정한 문언은 "무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제35조). 이 문언은 주체를 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자로, 행위를 그 확인의 청구로 한정한다. 한편 부작위위법확인소송의 원고 적격을 규정한 문언은 "부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제36조). 여기서는 신청을 한 자라는 조건이 앞에 놓인다. 두 문언의 차이는 확인의 대상만이 아니라 적격자의 조건구조에도 있다.
이 두 문언을 대조하면 무효등 확인과 부작위위법확인이 같은 단정을 쓰지 않음을 알 수 있다. 제35조는 법률상 이익을 확인의 이익과 함께 요구하지만 신청자를 전제로 하지 않는다. 반면 제36조는 신청을 한 자라는 지위를 먼저 요구하고, 그 위에 부작위의 위법을 확인할 법률상 이익을 더한다. 따라서 구하는 행정구제가 바뀌면 검사할 요건의 순서와 내용도 바뀐다. 이 구별이 필요한 까닭은 유형별 원고적격이란 구하는 행정구제에 따른 소송 자격이므로, 한 유형의 적격 설명을 다른 유형에 그대로 싣게 되면 조문이 요구하지 않는 조건을 덧붙이거나 요구하는 조건을 빼기 때문이다. 이 절의 판단은 조문이 나누어 둔 이 두 단계를 함께 지키는 쪽이다.
이 구별이 실제 접근에 미치는 불편을 빼놓을 수 없다. 법률상 이익을 좁게 읽으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 특정인이 그 이익을 자기 것으로 주장하기 어렵다. 그런 피해는 아무도 다투지 못한 채 남는다. 신청자 요건도 같은 방향으로 작용한다. 부작위위법확인에서 신청을 한 사람만을 적격자로 둔다면, 신청 자체가 어려웠거나 신청을 서두르지 않은 사람은 문 앞에 서지도 못한다. 저자는 이 불리한 결과를 지우지 않은 채로도 구별을 버리지 않는다. 신청하지 않은 사람을 곧 부작위위법확인의 적격자로 정할 수는 없다는 답은, 접근의 어려움을 해소하는 방법으로 제36조의 신청 요건을 무시하는 편을 택하지 않는다는 뜻이다. 어려움은 그대로 인정하되, 그 때문에 조문의 조건이 바뀌지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이 정도이다. 이 장면만으로는 A가 B에게 어떤 신청을 했는지, 어떤 확인을 구하려는지가 정해지지 않았다. 따라서 기록으로 살펴야 할 것은 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 여기서 신청자 지위가 확인되지 않으면 부작위위법확인의 적격을 인정할 수 있는지 판단할 수 없다. 다만 그 불확실함은 미확정으로 남을 뿐, 곧바로 구제가 불가능하다는 뜻은 아니다. 이 조건은 회복할 이익이 남는지를 묻는 단계와 신청자 요건을 묻는 단계를 섞지 않기 위해 둔 것이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 무효등 확인의 적격을 설명한 문언을 부작위위법확인에 그대로 옮겨 신청하지 않은 사람까지 적격자로 삼는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 제35조의 확인을 구할 법률상 이익과 제36조의 신청자 요건을 각자 둔 자리에서 읽는 한정된 구별만이 이 절의 결론이다. 유형별 원고적격이란 구하는 행정구제에 따른 소송 자격이라는 정의는 이 구별을 지키는 틀로만 쓰인다. 여기까지가 이 절이 다룬 원고 적격의 차이이다. 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가?
다룬 법령
남은 물음
- 확산된 환경·디지털 피해를 누가 대표할 것인가?
- 이미 효과가 끝난 처분을 다툴 실익은 어떻게 남는가?
- 입법상 원고적격 확대의 비용과 이익은 무엇인가?