요약
취소를 구할 법률상 이익을 피해의 크기나 불만의 강도와 구별한다.
1.1통로가 열리는 기준
많이 아프다는 사실이 어떤 법이 그 사람을 보호하는지를 대신하지는 못한다. 앞서 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나눈다는 점을 받아, 지금은 그 중 취소소송으로 향하는 통로의 문턱만 살핀다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. A가 자기 생활상 이익이 침해되었다고 느낀다는 사정만으로, 즉시 취소소송의 원고가 될 수 있는지가 문제이다. 손해를 느끼면 취소소송을 제기할 수 있는가? 이 물음은 체감하는 불이익의 크기가 아니라 소송 입구를 여는 기준의 정체를 묻는다.
이 물음에 답하는 문언은 행정소송법 제12조에 놓여 있다. 그 조문은 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 선언한다. 여기서 말하는 주체는 처분의 직접 상대방만이 아니라, 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자로 특정된다. 요구하는 행위는 그 처분등의 취소이고, 입구의 조건은 그 취소를 구할 법률상 이익을 가진 지위에 있다. 같은 조문은 처분등의 효과가 기간의 경과, 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 또한 그렇다고 덧붙인다. 판정은 불만의 격렬함이 아니라 취소로 되찾을 수 있는 법익을 겨냥한다.
원고적격이란 이 조문이 요구하는 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 뜻한다. 이 지위는 그 처분의 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익과 맞닿아 있다. 다만 입구의 문을 여는 데 필요한 것은 그 지위 하나만이 아니다. 소송유형별 신청 등 요건이 함께 충족되어야 하고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어야 하며, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있어야 한다. 이렇게 두 단계가 갈리는 것은 중요하다. 앞의 단계는 보호 법익의 유무를, 뒤의 단계는 소의 형태와 청구의 특정을 묻는다. 두 질문을 한꺼번에 섞으면 회복될 이익의 존재를 소장 기재의 결함과 동일시하는 오류에 빠진다. 그러므로 법익의 유무와 소장 특정은 구별되어 각각 판단되어야 한다.
법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다. 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못하게 되며, 저자가 지적하는 그 손실과 불편은 현실의 문제를 남긴 채 법정의 문을 닫는다. 그러나 그렇더라도 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다. 이 답은 반론이 겨누는 가치를 지우지 않는다. 아픔과 손실은 참작되어야 한다는 점은 그대로 남는다. 다만 확정 기준은 그 아픔을 재는 잣대가 아니라, 이 절의 조건대로 해당 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익의 유무와 소송유형별 신청 등 요건의 충족 여부에 묶인다. 일반적 간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않으면 원고적격이 인정되지 않는다.
A의 지위를 이 장면에 놓고 보면, 기록으로 확인되어야 할 것은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 행정청 B의 처분이 A의 어떤 생활상 이익에 미쳤는지, 그 이익을 보호하는 법규가 무엇인지, A가 신청자의 지위에서 그 처분과 어떻게 관련되는지가 확인되어야 한다. 그러나 장면에 연도·금액·기산일이 설정되지 않았으므로, 액수나 기간으로 판정할 수치는 이 자리에 없다. 보호 법규와 A의 이익 사이 연결이 확인되지 않은 한 판단은 미확정으로 남는다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다. 이 대목이 문이 닫힌다는 확정은 아니다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론은 이 기준선에서 갈린다. 허용되는 것은, 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건이 충족되며 청구취지에 특정된 급부·당사자·조건과 선택한 소의 권리가 방어될 수 있을 때, 그 단계의 입구가 열린다는 판단이다. 허용되지 않는 것은, 손해를 느끼고 아프다는 사실만으로 원고적격이 곧장 인정된다는 판단이다. 다만 미확정으로 남는 것은 보호 법규와 그 이익의 연결이 확인되지 않은 경우이며, 그 자료 부족은 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
1.2구제가 막히는 조건
앞 절까지 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나누어 보았다. 주민 A는 행정청 B의 처분으로 생활상 이익이 침해되었다고 느끼고는 취소소송을 제기하려 한다. 그런데 손해를 느낀 그 자체만으로 법정 문 앞에 설 수 있는가. 이 물음은 곧 구제의 통로가 닫히는 조건이 무엇인지와 같은 것이다.
행정소송법 제12조는 원고적격에 관하여 “제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 규정한다(「행정소송법 제12조」). 이 문언에서 취소소송을 제기할 수 있는 주체는 처분의 직접 상대방이 아니라, 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자로 정해진다. 따라서 B의 처분이 A에게 미친 영향을 A가 호소하더라도, 그 호소가 법이 A를 보호하는 이익에 닿아 있는지가 먼저 확인되어야 한다.
그 기준은 피해의 크기나 불만의 강도가 아니라 취소로 회복하려는 이익이 법률상 보호되는지에 달려 있다. 일반적 간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다. 여기서 원고적격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 뜻한다. 두 가지를 나누어 읽어야 하는 까닭은, 앞의 것은 주관적 손해의 호소이고 뒤의 것은 법질서가 보호 대상으로 삼는 지위이기 때문이다.
가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하게 되며, 저자가 지적하는 이 불이익은 결코 작지 않다. 그렇다고 피해의 광범위함을 원고적격의 충족 사유로 삼을 수는 없다. 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다. 왜냐하면 액수는 손해의 양을 말할 뿐, 그 손해가 어떤 보호 법규에 걸려 있는지 대신 알려주지 않기 때문이다.
이 장면의 판정 기록에는 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이 들어간다. A가 B의 처분으로 어떤 생활상 이익을 잃었는지는 장면에 정해져 있어도, 그 이익을 보호하는 법규가 무엇인지와 A의 지위가 그 법규에 포섭되는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 그래서 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
따라서 손해를 느꼈다는 사실만으로 취소소송을 제기할 수 있다고 할 수 없으며, 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 확인되지 않으면 이 구제의 통로는 열리지 않는다. 다만 그 판단이 피해의 크기에 의하여 좌우된다고 보아서는 안 된다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계까지 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나누어 놓았다면, 이제는 그 중 취소소송에 한정하여 원고의 지위 문제를 따져야 한다. A가 처분을 내리지도 집행을 겪지도 않았는데 손해를 입었다고 느낀다 할지라도, 그 느낌만으로 바로 소를 제기할 수 있는가 하는 물음이 열린다.
이 물음에 대해 행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 정한다. 이 문언은 제기 주체를 아무런 제한 없이 열어 두지 않고, 취소를 구할 법률상 이익을 가진 자로 특정한다. 조문에 따라 살펴야 할 것은 손해를 느꼈는지가 아니라, 그 사람이 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지이다. 따라서 저자는 여기서 원고적격을 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위로 풀어 둔다. 즉, 청구의 종류가 취소소송이면 그 구제를 요구할 법적 지위가 확인되어야 비로소 원고의 자리에 설 수 있다.
이 지위의 확인은 피해의 크기나 불만의 강도와 나누어 살펴야 한다. 조문이 요구하는 것은 취소를 구할 법률상 이익이므로, 아픔이 크다는 사실과 그 아픔이 법규의 보호 대상과 맞닿아 있다는 사실은 별개의 판단 단계를 이룬다. 저자는 이 구별을 두고 피해의 정도와 보호 대상의 여부를 서로 대신할 수 없는 것으로 본다. 아픔을 다툼의 충분한 근거로 만들면 법규가 보호하려는 대상이 무엇인지 묻는 자리가 사라지기 때문이다. 아픔을 강하게 느끼는 사람이라고 할지라도 보호 대상과의 연결이 보이지 않는다면, 그 사실만으로 취소를 구할 법률상 이익을 얻은 것은 아니다.
법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 반론은, 구체적인 손실과 불편이 다툼의 문 앞에서 밀려나는 불이익을 겨냥한다. 그 지적은 지워지지 않고 남는다. 다만 그렇다고 하여 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다. 저자는 이 한계 안에서 같은 결론을 지킨다. 즉 피해가 크다는 사실만으로 원고의 지위를 곧바로 정할 수 없고, 그보다 넓은 일반적·간접적 공익 관심에 머무는 경우에도 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않으면 원고로서 행정구제를 요구할 자격이 열리지 않는다.
이 장면에서 보면, 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 다투려 한다. 판단에 쓸 자료는 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익의 기록으로 잡힌다. 장면은 그 네 항목의 종류만 정했을 뿐, 실제 기록이 모였다는 뜻은 아니다. 다만 이 문장은 판정 조건을 바꾸어 보는 검사에 쓰인 것이지, A의 이익이 실제로 회복된다는 사실까지 정해 주지는 않는다. 따라서 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 사항은 구제가 막힌 것으로 단정할 수 없고, 판단 재료가 특정되지 않은 것으로 남아 있다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 그러한 미확정을 불능과 나누어 다룬다는 점이고, 확정할 수 없는 것은 A의 지위가 그 지점에 이르렀다는 사실이다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 곧바로 구제 불능으로 끌어 내리지 않는다. 이 절에서 정리한 원고적격의 정의와 미확정의 취급은, 다른 소송 유형에 옮겨 붙일 수 있는 설명이 아니다.
1.4판단에 필요한 기록
앞 단계까지 구별해 둔 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 받아들이고, 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. A가 겪는 불편이 크다는 사실만으로는 어떤 기록이 남아야 그가 원고 자리에 설 수 있는지가 정해지지 않는다. 손해를 느꼈다는 감정과 취소를 구할 자격을 분리하고, 그 자격을 판단하는 데 필요한 기록을 확인해야 한다. 그래서 물음은 두 갈래로 놓인다. 손해를 느끼면 곧바로 취소소송을 제기할 수 있는가, 그리고 그 판정을 위해서는 어떤 기록이 필요한가.
취소소송에서 원고 자리를 정하는 문언은 행정소송법 제12조에 있다. 그 문언은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정하고(행정소송법 제12조), 그 뒤에 효과가 소멸한 뒤의 경우를 덧붙인다(행정소송법 제12조). 이 문언에서 주체는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 그 취소를 구할 법률상 이익의 존재다. 여기서 법률상 이익은 처분의 취소로써 회복되는 법익을 뜻하고, 일반인의 불만이나 막연한 관심과는 다른 자리에 놓인다. 조문의 다른 해설까지 넓히지 않고, 이 문언이 정하는 주체·행위·조건만을 이 물음의 기준으로 삼는다.
이 문언과 이 절의 결론 사이에는 지켜야 할 연결이 하나 있다. 단계 판정은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익에 기록된 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 이 기준은 두 가지를 서로 구별하기 위해 나뉘어 있다. 하나는 처분이 A의 생활상 이익에 실제로 어떤 영향을 주었는지이고, 다른 하나는 그 영향이 어느 법규의 보호 대상에 걸리는지이다. 앞의 것이 아무리 뚜렷해도 뒤의 연결이 기록으로 확인되지 않으면 단계를 넘은 판정이 되지 않고, 이는 자료가 없다는 뜻이지 구제가 불가능하다는 뜻과 다르다. 따라서 이 절의 판정은 정해진 기록의 범위 안에서만 서고, 그 밖의 사실을 상상으로 채우지 않는다.
이 구별을 좁게 세우면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하는 자리에 남는다는 반론이 가장 강하게 선다. 법이 보호하는 범위를 좁게 읽으면 주변 주민의 생활 불편, 공동의 대기나 소음 같은 공유된 손해가 법정 문턱 앞에서 미끄러진다. 이 손실은 반론이 지적하는 대로 현실이고, 그 불편과 가치를 지우지 않은 채 남겨 둔다. 그렇더라도 이 반론에 답하는 방식은 자격 기준을 풀어 버리는 것이 아니다. 피해의 크기나 불만의 강도로 원고적격을 확정할 수는 없고, 확정할 수도 없다. 손해가 크다는 사정은 기록의 한 항목일 뿐, 취소를 구할 법률상 이익이라는 요건을 대신하지 않는다.
이 기준을 합성 장면에 놓아 보면 판정할 수 있는 것과 없는 것이 갈린다. A는 처분의 직접 상대방이 아니고 자기 생활상 이익이 침해되었다고 주장하며, B의 처분을 다투려 한다. 장면이 확정하는 것은 이 신청의 방향과 지위의 방향뿐이고, 보호 법규가 무엇인지, 처분이 A의 생활에 어떤 영향을 주었는지, A가 그 지위에서 어떤 이익을 회복할 수 있는지는 정해져 있지 않다. 따라서 단계 판정에 쓸 네 가지 기록, 곧 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익 가운데 지금 확인된 항목이 없으면 미확정으로 남는다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남는 것으로 확인되면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 손해를 느꼈다는 사실만으로 취소소송을 제기할 수 있다고 말할 수 없고, 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수도 없다. 확인된 것은 취소를 구할 법률상 이익을 피해의 크기나 불만의 강도와 구별해야 한다는 점이며, 그 자격은 정해진 기록으로만 판정한다는 점이다. 자료가 비어 있으면 그 자리는 미확정으로 남고, 추정으로 채우지 않는다. 이와 달리 손해의 크기를 요건으로 올리거나 기록의 결핍을 곧 구제 불능으로 읽는 결론을 이 절이 허용하지 않는다.
1.5판정을 바꾸는 사정
손해를 느낀 자가 그 피해만으로 바로 취소소송을 낼 수 있는지, 그리고 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지는 따로 정리해야 한다. 이 물음은 피해의 크기를 묻는 것이 아니라 회복할 이익의 유무를 묻는다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정소송법 제12조이다. 그 문언은 "제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다."라고 정한다(행정소송법 제12조). 여기서 대상은 '처분등의 취소를 구할 자'이고 행위는 취소소송의 제기이며 조건은 '구할 법률상 이익이 있는' 지위에 있는지 여부이다. 이 문언은 피해가 크다는 사실이나 불만이 강하다는 사실을 조건으로 내세우지 않으므로, 법률상 이익의 유무는 그 둘과 별개로 판단해야 한다.
이 문언과 이 절의 결론은 피해와 법률상 이익을 나누어 봐야만 이어진다. 여기서 원고적격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 뜻하며, 그 지위가 있는지와 피해를 얼마나 많이 느끼는지는 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 즉 전자는 어떤 법이 그 사람을 보호하는지와 직결되지만 후자는 그렇지 않다. 지정된 변경, 즉 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남는 사실이 확인되면, 그때까지의 차단·실효 판단은 폐기되고 원고적격 단계부터 다시 판정된다.
가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하게 되고, 결과적으로 어떤 불법한 처분도 누구의 손에 의해서도 제어되지 않는다. 이런 손실과 불편에도 불구하고, 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다. 액수가 크다는 사실만으로 보호되는 법률상 이익이 생기지 않고, 액수가 작다는 사실만으로 그 이익이 없어지지도 않기 때문이다.
합성 장면에서 A는 직접 상대방이 아니므로, 그 지위만으로는 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 확정할 수 없다. 대신 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익의 기록이 남아야 한다. 아울러 가정한 반대 사실, 즉 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남는 경우라면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정할 수 없다. 다만 A의 생활상 이익이 어떤 법의 보호 대상과 연결되는지는 장면만으로 확인되지 않으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 두 가지이다. 하나는 회복할 법률상 이익이 남는 한 처분 효과의 소멸만으로 소의 이익을 잃지 않는다는 것이고, 다른 하나는 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 버리고 단계부터 다시 판정해야 한다는 것이다. 그 밖에 피해 액수나 불만의 강도로 원고적격을 확정하는 것, 장면에 없는 연결로 보호 이익을 추정하는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
1.6가장 강한 반론과 답
주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 손해를 느끼면 취소소송을 제기할 수 있는가라는 앞의 물음에 이어, 이번 단계는 법률상 이익을 좁게 읽을 때 남는 불이익을 어떻게 다룰지 묻는다. 그런데 법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남고, 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 그 처분을 다투지 못하게 된다. 저자는 이 반론에 맞서 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다고 답하면서, 지금은 왜 그 액수 기준으로는 판정을 마무리할 수 없는지 살핀다.
행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”라고 정한다. 이 문언은 원고의 주체를 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자로 한정하고, 그 이익이 처분 등의 효과 소멸 뒤에 취소로 회복될 수 있으면 다시 같은 지위를 인정한다. 즉 조문이 요구하는 것은 처분으로 인한 손해의 크기가 아니라 그 손해가 법이 보호하는 이익과 맞물리는지의 여부이고, 회복 가능성까지 그 이익의 존속 시점으로 본다.
법률상 이익이란 취소를 구할 법익이고, 원고적격은 그 이익이 있는 지위를 뜻한다. 저자는 이 지위를 피해의 크기나 불만의 강도와 구별해야 한다고 보는데, 그 이유는 앞 문언이 셈할 수 있는 손해가 아니라 법이 그 사람을 보호하는 이익을 요구하기 때문이다. 따라서 피해 액수를 크게 적거나 불만을 강하게 표출했다는 사실만으로 그 지위가 생기지도, 그 지위가 없다고 확정되지도 않는다. 다만 그 액수가 아무런 단서도 없이 자격을 좌우할 수 없다는 뜻이며, 이 판단은 원고적격 단계에 한정되고 취소나 확인의 구제 효과까지 대신 확정하는 것은 아니다.
법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 반론은, 넓게 번진 피해일수록 그 처분이 만든 손해가 커도 아무도 다투지 못하게 된다는 점을 겨냥한다. 이 반론이 우려하는 것은 복잡한 처분일수록 보호 이익을 특정하기가 어려워, 가장 흔한 불이익이 마치 덜 다루어지는 듯한 공백이 생기는 손실이다. 저자는 이 우려를 지우지 않은 채로도 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다고 답한다. 즉 넓게 퍼진 피해를 외면하지 말아야 한다는 요청과, 그 피해를 액수로 재어 바로 자격을 확정하라는 요청은 같은 것이 아니며, 앞의 요청은 뒤의 액수 기준으로 옮길 수 없다.
합성 장면에서 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니면서 자기 생활상 이익이 침해된다며 B의 처분을 다투려 하고, 이 경우 기록으로 남길 것은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 그런데 장면에 피해 액수는 지정하지 않았고 연도·금액·기산일도 정하지 않았으므로, 그 생활상 이익이 어느 법이 보호하는 이익에 맞물리는지, B의 처분이 그 이익을 얼마나 직접 건드리는지는 장면만으로 확정할 수 없다. 반대로 보호 법규와 처분의 영향이 연결되어 회복할 이익이 남는 것으로 확인되면 그 지위는 인정될 수 있지만, 이 장면이 곧 그러한 사실을 확정한 것은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은, 취소를 구할 법률상 이익을 피해의 크기나 불만의 강도와 구별하고 그 액수로 원고적격을 확정하지 않는 것이다. 여기에서 허용되지 않는 결론은, 피해 액수만으로 원고적격을 확정하는 결론이거나, 그 액수가 크다는 이유만으로 주민 A가 바로 원고의 지위를 얻는다는 결론이다. 한편 액수를 물에 쓸 수 없다는 뜻이 곧 주민 A의 처분 다툼이 기각된다는 뜻은 아니고, 보호 법규와 처분의 영향이 연결되지 않은 상태는 미확정으로 남는다.
1.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 A는 손해를 입었다고 느끼지만, 그 느낌만으로 취소소송을 제기할 수 있는지가 물음이다. 앞 절에서는 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다는 전제를 받았다. 이제 그 전제 위에서 손해의 존재와 소를 제기할 수 있는 지위를 서로 구별해 보아야 한다. A가 느끼는 불편이 아무리 크더라도, 그 크기 자체가 곧 법이 정한 자격으로 바뀌는 것은 아니다.
행정소송법 제12조는 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"라고 규정한다(행정소송법 제12조). 여기서 법률상 이익은 처분의 직접 상대방인지와 무관하게, 그 처분의 취소를 구할 수 있는 자격을 구성하는 요건이다. 법문은 또한 "처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다"라고 덧붙인다(행정소송법 제12조). 이 문언은 주체를 처분 상대방이 아닌 자까지 포함시키면서도, 그 자격의 근거를 취소로 회복되는 법률상 이익에 두고 있다. 따라서 조문이 요구하는 것은 손해를 느꼈다는 사실이 아니라, 취소로 회복될 법률상 이익의 존재다.
법률상 이익이라는 요건과 피해의 크기라는 경험적 사실을 나누어 읽는 까닭은, 두 가지가 서로 다른 질문에 답하기 때문이다. 피해의 크기는 A가 얼마나 불편을 겪었는지를 기술하는 척도이며, 불만의 강도는 A가 그 처분을 얼마나 받아들이기 어려워하는지를 나타낼 뿐이다. 반면 법률상 이익은 그 처분의 취소를 구할 수 있는 법적 지위를 묻는 기준으로, 보호 법규의 대상인지, 처분이 A의 생활에 미치는 영향이 어떤 것인지, A가 신청자로서 어떤 지위에 있는지를 함께 살펴 판단한다. 원고적격은 바로 이 법률상 이익이 있는 지위를 뜻한다. 피해의 양이 아무리 크더라도 그 자체로 법이 보호하려는 이익을 대신하지 못하므로, 손해를 느꼈다는 사실만으로 취소소송을 제기할 수 있다고 단정할 수 없다.
법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 반론이 가장 설득력 있게 제기될 수 있다. 실제로 처분으로 인해 생활에 지장을 받는 사람이 있는데도, 그 피해를 법이 보호하는 이익으로 인정하지 않으면 누구도 그 처분을 다툴 수 없게 된다. 그 피해가 가장 넓게 퍼져 있을수록 오히려 아무도 소를 제기하지 못하는 결과가 생기며, 이는 행정청의 위법한 처분을 시정하려는 소송 제도의 취지에 어긋나 보인다. 그러나 이 반론에 답하는 방식은 피해를 무시하는 것이 아니다. 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없다는 점을 분명히 하는 것이다. 피해의 크기가 크더라도 그 피해가 어떤 법규에 의해 보호되는 이익과 연결되는지 확인되지 않으면 원고적격은 인정되지 않고, 반대로 피해가 크지 않더라도 법률상 이익이 인정되면 소를 제기할 수 있다.
합성 장면에서 A는 자기 생활상 이익이 침해되었다고 주장하며 B의 처분을 다투려 하지만, 그 생활상 이익이 어떤 보호 법규에 의해 보호되는지, 처분이 A의 생활에 미치는 영향이 무엇인지, A가 신청자로서 어떤 지위에 있는지는 확인되지 않았다. A가 처분의 직접 상대방이 아니라는 사실은 인정되지만, 그 사실만으로 원고적격이 부정되지는 않는다. 다만 현재 장면으로는 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이라는 판단 기록이 어떻게 채워질지 확인되지 않으므로, A에게 원고적격이 있는지 없는지는 미확정으로 남는다. 자료가 부족하다는 이유만으로 구제가 불가능하다고 단정할 수도 없다.
이 절의 결론은 손해를 느꼈는지와 취소를 구할 법률상 이익이 있는지가 서로 다른 질문이라는 것이다. 전자는 피해의 크기와 불만의 강도를 묻고, 후자는 그 처분의 취소를 구할 법적 지위를 묻는다. 따라서 손해를 느꼈다는 사실만으로 취소소송을 제기할 수 있다고 말할 수 없으며, 반대로 손해가 작다는 이유만으로 취소소송을 제기할 수 없다고 말할 수도 없다. 그 밖에 처분 상대방이 아니라는 점이나 공익에 관심이 많다는 점, 기간이 지났다는 점이 원고적격에 어떤 영향을 미치는지는 이 절에서 다루지 않는다.
1.8이 절이 맡는 범위
그 결론은 손해를 느끼면 곧바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻은 아니라는 점이었다. 이제 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 할 때, A가 법정의 문 앞에 설 자격을 갖추는지를 묻는다. 이 자격을 취소소송의 원고적격이라 부른다.
이 물음에 답하는 법령 문언은 행정소송법 제12조에 있다. 그 조문은 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 정하고, 이어서 "처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다"고 덧붙인다(행정소송법 제12조). 여기서 취소를 구할 자격을 가진 주체는 처분의 직접 상대방에 한정되지 않고, 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자로 정해진다.
조문이 요구하는 것은 손해의 느낌이 아니라 법률상 이익이라는 요건이다. 이 둘을 구별해야 하는 까닭은 이 둘이 서로 다른 질문에 답하기 때문이다. 전자는 과연 무엇을 잃었는지, 후자는 어떤 법이 그 손실을 보호 대상으로 삼는지를 묻는다. A가 생활상 불편이나 불만을 강하게 느낀다 해도, 그 불편이 법질서가 개인에게 보장한 이익으로 인정되지 않는다면 자격은 성립하지 않는다. 여기서 원고적격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 뜻하며, 이 정의는 손해의 크기나 불만의 강도와는 다른 차원의 판단 기준이다.
법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 지점은 바로 이 손실이다. 피해가 크고 넓게 퍼질수록 아무도 다투지 못하는 결과가 생기고, 처분이 불법이라 해도 시정될 통로가 막힌다. 저자는 이 불이익을 지우지 않은 채로 판단한다. 피해의 크기가 자격을 대신하지 않는 것은 자격이 법률상 이익을 요구하기 때문이며, 그 요구를 포기할 수도 없다.
합성 장면으로 돌아가 보면, A는 처분의 직접 상대방이 아니라는 사실만 확인되어 있고, A가 어떤 법이 보호하는 이익을 어떻게 침해받았는지는 미확정이다. 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이 기록되어야 판단할 수 있는데, 장면에는 그 연결이 설정되어 있지 않다. 또한 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 조건도, 현재 장면에 해당 사실이 없어 적용할 수 없다. 따라서 A에게 자격이 있는지 없는지는 지금 단계에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁고 분명하다. 손해를 느낀다는 사실 자체는 취소소송 제기 자격을 주지 않고, 자격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위에서 나온다. 반대로, 처분의 직접 상대방이 아니라는 이유만으로 자격을 부정할 수도 없으며, 피해액의 크기로 자격을 확정할 수도 없다. 무엇이 법률상 이익인지, 그리고 A의 생활상 이익이 법의 보호 대상에 드는지는 이 절이 확정할 수 없다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
손해를 느끼면 취소소송을 제기할 수 있는가라는 물음에서 지금 남는 것은 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익의 침해를 이유로 행정청 B의 처분을 다투려 할 때, 그가 원고로 행정구제를 요구할 자격을 갖추는지를 판정하는 근거가 무엇인지이다. 이 자격을 원고적격이라 하고, 이는 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 뜻한다. 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나눈 뒤에도 이 지위의 판정 기준은 따로 정해야 한다.
행정소송법 제12조는 원고적격 조항으로 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정한다. 여기서 주체는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 그 취소를 구할 법률상 이익의 보유이다. 이 조항의 문언은 처분등의 직접 상대방인지 여부를 따로 적지 않고, 법률상 이익의 유무로 제기 가능성을 정한다. 따라서 주민 A가 상대방이 아니라는 사정만으로 원고적격을 부정할 수는 없고, 반대로 자기 생활상 이익이 침해되었다는 주장만으로 그 자격이 확정되는 것도 아니다.
원고적격의 판정 근거는 해당 원문 범위 안의 문언에 두고, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다. 이 구별이 필요한 까닭은 피해와 보호의 문제를 나누어 보기 때문이다. 피해는 사람이 겪는 불이익의 사실이고, 보호는 어떤 법이 그 사람을 그 불이익에서 구하기로 정했는지의 문제이다. 취소를 구할 법률상 이익은 후자를 가리키므로, 전자의 크기나 강도만으로는 그 유무를 대신할 수 없다. 판단 기록으로 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 회복할 이익을 둔다.
이 좁은 읽기에 대한 가장 강한 반론은 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 데 있다. 법률상 이익을 좁게 읽으면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못하는 결과가 생기고, 그 손실은 행정처분의 파급에 무방비로 놓인 다수에게 돌아간다. 이런 불편은 부정하지 않는다. 다만 피해 액수만으로 원고적격을 확정할 수는 없으므로, 반론이 지적한 사각지대를 피해의 크기로 메우는 방식은 택하지 않는다. 원고적격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위이고, 그 이익의 유무는 확인된 문언의 조건으로 따진다.
합성 장면에서 지금 다루는 사실은 두 가지뿐이다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니라는 점과, 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 점이다. 이 사실만으로는 어떤 법이 A를 보호하는지가 확인되지 않았으므로 원고적격은 미확정으로 남는다. 보호 법규와 A의 지위, 처분의 영향, 효과 소멸 뒤 회복할 이익이 기록으로 확인되면 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위가 정해진다. 연도나 금액은 정하지 않았으므로 피해 액수로는 아무것도 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은, 원고적격을 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위로 두고 그 유무를 해당 문언의 조건으로 판정하는 것이며, 처분의 직접 상대방이 아니라는 사정을 자격 부정의 이유로 삼지 않는 데까지이다. 허용하지 않는 것은, 생활상 이익의 침해만으로 자격을 확정하거나, 피해 액수로 그 자격을 대신하거나, 확인된 문언 밖의 근거를 끌어오는 것이다.
1.10단계 안의 세부 구분
손해를 느끼면 취소소송을 제기할 수 있는가라는 물음에 대해 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나누어 판단한다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 할 때, 그를 원고 자리에 세울 수 있는지 따져 보기 전에 원고로 행정구제를 요구할 자격 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 밝혀야 한다.
행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 문언을 둔다. 이 문언은 주체를 취소를 구하는 자로, 행위를 취소소송의 제기로, 조건을 취소를 구할 법률상 이익의 보유로 정한다. 법문이 말하는 것은 취소를 구할 수 있는 지위이며, 피해를 입었다는 사실 자체가 그 지위를 구성하는 것은 아니다. 저자는 이 문언을 취소를 구할 법률상 이익을 피해의 크기나 불만의 강도와 구별하는 근거로 읽는다.
이 근거에 따르면 원고적격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 뜻한다. 여기서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정하며, 세 가지 조건의 구별은 피해의 크기만으로는 헤아릴 수 없는 법적 보호의 유무를 드러내기 위해 필요하다. 작동하는 경우의 조건은 해당 처분의 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우이고, 막히는 경우는 일반적·간접적 공익의 관심만 있어 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우이며, 미확정인 경우는 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않은 경우이다.
법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 반론이 겨냥하는 손실은 구체적이다. 생활상 이익이 실질적으로 침해된 사람도 보호 법규가 저 사람을 가리키는지 확인하지 못하면 다툼의 문 앞에 서지도 못한 채 남고, 가장 넓게 퍼진 피해일수록 오히려 아무도 다투지 못하게 된다. 피해의 크기는 기록으로 확인할 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익 가운데 한 가지 표지일 뿐이며, 반론이 지적한 사각지대는 조건을 정해 둔 판정으로 다루고 보호 대상의 확장으로 흡수하지 않는다.
이 장면에서 이 물음에 속한 사실은 주민 A가 처분의 직접 상대방이 아니라는 점과 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장한다는 점이다. 행정청 B의 처분이 A에게 미친 영향의 정도나 A를 보호하는 법규가 무엇인지 장면에서 정하지 않았으므로 미확정인 경우의 범위를 벗어나 판정할 수 없다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 조건은 작동하는 경우의 판단에 해당하며, 이 장면에서 효과의 소멸과 회복할 이익의 존재는 확인되지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 원고적격을 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위로 정하고, 그 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 명시한 조건에 한정한다는 것이다. 이 밖에 단계를 새로 만들어 넣거나 피해 액수와 불만의 강도만으로 원고적격의 유무를 확정하는 판단은 허용하지 않는다. 남은 연결은 해당 처분의 직접 상대방이 아닌 신청자의 지위를 별도로 묻는 방향이다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
원고적격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 뜻한다는 앞 절의 정리를 받아, 이번에는 그 지위가 실제로 작동하는 때와 막히는 때, 그리고 확인되지 않은 채 남는 때를 구별한다. A가 손해를 느낀다는 사실만으로는 취소소송을 제기할 수 있는지가 아직 정해지지 않았다. 손해를 느끼면 취소소송을 제기할 수 있는가라는 물음에 대해, 취소를 구할 법률상 이익을 피해의 크기나 불만의 강도와 구별해야 한다는 기준을 세워 놓고 시작한다.
여기서 '자'는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익을 가진 사람이고, '제기할 수 있다'는 그 사람이 취소소송을 낼 자격을 가짐을 뜻한다. 이 조문은 원고적격의 근거를 두는데, 그 요건은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이며, 다만 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으면 같은 자격을 인정한다.
이 근거와 이 절의 결론을 연결하면, 원고적격의 판단은 하나의 덩어리가 아니라 적어도 두 단계로 나뉘어 진행됨을 알 수 있다. 첫째는 그 사람이 취소나 확인으로 회복할 법률상 보호 이익을 가지는지이고, 둘째는 그런 이익이 있다고 확인된 뒤에 소송유형별 신청 등 요건도 함께 충족하는지이다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 첫째 단계에서 법률상 이익이 확인되지 않으면 둘째 단계의 요건을 아무리 갖춰도 원고적격이 작동하지 않기 때문이다. 반대로 법률상 보호 이익과 소송유형별 요건이 함께 충족되는 경우에만 작동하며, 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우에는 막힌다.
법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 반론은, 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다투지 못하게 되는 손실을 겨냥한다. 많은 사람이 같은 처분으로 생활상 불편을 겪으면서도 그 불편이 법률상 이익으로 인정되지 않으면, 그 피해는 법정에서 다뤄지지 않은 채 남는다. 피해가 크다고 해서 자동으로 법률상 이익이 생기지도 않고, 작다고 해서 자동으로 사라지지도 않기 때문이다. 문제는 피해의 크기가 아니라 그 피해가 어떤 법이 보호하려는 대상과 연결되는지이며, 그 연결이 확인되지 않으면 미확정으로 남는다.
합성 장면에서 지금 필요한 사실은 A가 처분의 직접 상대방이 아니면서도 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장하며 B의 처분을 다투려 한다는 점이다. 이 사실을 앞의 기준에 대조하면, A가 회복하려는 것이 해당 처분의 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익인지, 그리고 소송유형별 신청 등 요건이 함께 충족되는지가 정해져야 작동한다. 반면 A의 주장이 일반적·간접적 공익 관심에 그치고 개별적으로 보호되는 법률상 이익으로 인정되지 않으면 막힌다. 다만 지금 A의 피해가 어떤 법규가 보호하려는 대상과 연결되는지까지는 자료로 확인되지 않았으므로, 그 연결이 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익과 소송유형별 요건이 함께 확인된 때에만 원고적격이 작동하고, 일반적·간접적 공익 관심만 남아 개별적 법률상 이익이 인정되지 않을 때에는 막히며, 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 때에는 미확정으로 둔다. 여기서 허용되지 않는 결론은 피해의 액수나 불만의 강도만으로 원고적격의 유무를 확정하는 것이다. 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않으며, 그 판단은 회복할 이익이 남는지를 묻는 자리에서 분리되어 이어진다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
그 단계까지는 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나누는 것으로 정리되었다. 이제 그 틀 위에 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려는 장면을 놓고, 손해를 느끼면 곧바로 취소소송을 제기할 수 있는지 묻는다. 이 물음은 소송을 낼 수 있는 지위가 누구에게 주어지는가라는 문제와 떨어져 있지 않다. 그 지위를 법이 정하는 방식이 무엇인지를 먼저 밝혀야 한다.
“취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”(행정소송법 제12조)고 선언한다. 이 조문이 말하는 주체는 처분을 한 사람이나 직접 이름이 적힌 사람이 아니라, 그 취소로 구할 이익이 있는 자이다. 필요한 행위는 취소소송의 제기이며, 그 조건은 처분등의 취소로 구할 법률상 이익의 보유이다. 여기서 원고적격이란 바로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위를 말한다.
조문이 두 문장으로 나뉜 것은 우연한 배치가 아니다. 앞의 문장은 취소를 구할 이익을 기준으로 소를 낼 수 있는 자격을 정하고, 뒤의 문장은 처분등의 효과가 이미 소멸한 경우를 같은 기준으로 다룬다. 뒤의 경우라고 하여 새로운 자격이 생기는 것이 아니고, 회복되는 법률상 이익이 있으면 그 자격이 유지된다는 뜻이다. 두 문장이 같은 문언을 공유하는 것은 자격의 준거가 바로 거기 있기 때문이다. 따라서 소를 낼 수 있는지 판단할 때는 피해를 느꼈다는 사실 자체를 옮겨 적는 것으로 끝나지 않고, 그 취소가 그 사람에게 어떤 법률상 이익을 회복하는지가 함께 물어야 한다.
가장 강한 반론은 법률상 이익을 좁게 읽으면 현실의 피해가 법정 밖에 남는다는 것이다. 주변 환경이 나빠졌거나 생활이 눈에 띄게 불편해져도, 보호 법규와 그 사람 사이의 연결이 분명하지 않으면 소를 낼 문이 닫히는 셈이다. 피해가 넓게 퍼질수록 누구도 그것을 개별적으로 따지기 어렵다는 점도 이 반론이 겨냥하는 손실이다. 그러나 그 불리한 부분을 그대로 남겨 두면서도 결론은 달라지지 않는다. 원고적격을 피해의 크기나 불만의 강도로 정하면, 액수가 크거나 느낌이 강한 사람이 우선하는 기준이 되어 그 자격의 준거가 흔들리기 때문이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 사실이다. 이 장면을 조문 앞의 조건과 대조하면, A가 소를 낼 수 있는지는 자기가 주장하는 생활상 이익이 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익인지에 달려 있다. 반대로 A의 주장이 일반적·간접적인 공익 관심에 그친다면 그 자격은 인정되지 않는다. A가 취소소송을 실제로 제기했는지, B의 처분이 어떤 내용이었는지, 그로 인해 어떤 결과가 생겼는지는 이 장면에 정해져 있지 않다. 이 절에서 확정할 수 있는 것은 자격을 판단하는 기준의 구별뿐이고, 그 적용의 결말은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 손해를 느꼈다는 사실만으로 취소소송을 제기할 수 있는 자격이 생기지는 않으며, 그 자격은 해당 취소를 구할 법률상 이익이 있는 지위인지를 기준으로 판단한다는 것이다. 반대로 피해의 크기가 크거나 작다는 사실만으로 그 자격이 있거나 없다고 단정할 수도 없다. 액수와 강도가 자격의 준거가 되지 않는다는 구별을 빼앗으면 이 판단은 무너진다. 처분 상대방이 아니면 소송할 수 없는가?