요약
판례가 구분한 개별적·직접적·구체적 이익과 일반적·간접적·추상적 이익의 경계를 유지한다.
3.1통로가 열리는 기준
좋은 공익 목적이 누구에게나 같은 취소소송 자격을 주지는 않는다. 직접 상대방이 아니어도 법률상 보호되는 이익이 침해되면 원고적격이 문제 될 수 있다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 이 장면에서 A가 B의 처분을 무효로 다툴 수 있는 자격을 가지는지는, 공익에 관심이 많다는 사정만으로는 아직 정해지지 않았다. 그래서 이 구제의 통로가 열리는 기준을 구체적으로 살펴야 한다. (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결)
대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 이 물음에 대해 "행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며"라고 판시한다. 이 문언은 자격의 주체를 '직접 상대방이 아닌 제3자'로, 판단의 대상이 되는 이익을 '당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익'으로 특정한다. 여기서 자격이 생기는 조건은 처분과 무관한 일반적 관심이 아니라 처분으로 인해 보호되는 이익이 침해된 경우임이 분명하다.
같은 요지에서 판례는 이어 "법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다"고 덧붙인다. 이 구분을 왜 지켜야 하는지는 앞의 문언이 정한 자격 조건을 그대로 따르면 선명해진다. 자격은 처분으로 인해 침해되는 '법률상 보호되는 이익'에 매여 있는데, 그 이익의 성격을 좌우하는 것은 근거 법규와 관련 법규가 보호하려는 대상이다. 따라서 보호 이익의 개별성, 다시 말해 해당 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격이 확인되어야 이 구제의 통로가 열린다.
집단적 위험일수록 개별 이익으로 설명하기 어렵다. 위험의 영향 범위가 넓어질수록 그 피해를 하나의 특정인 이익으로 말하기가 불편하고, 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 취소소송으로 다투지 못하게 될 수 있다는 걱정도 뒤따른다. 그러나 그렇더라도 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체할 수는 없다. 앞서 본 판례의 문언은 공익보호 결과 국민 일반에게 생기는 일반적·간접적·추상적 이익을 법률상 보호되는 이익으로 삼지 않는다고 분명히 해두었다. 이 답은 공익 대신 개별 이익을 보호 법규에서 찾도록 요구하는 것이지, 집단적 피해를 법원이 무시해야 한다는 뜻으로 읽혀서는 안 된다.
합성 장면으로 돌아오면, A가 B의 처분으로 인해 침해된다고 주장하는 자기 생활상 이익이 근거 법규와 관련 법규가 보호하려는 특정인 이익에 해당하는지는 지금 자료만으로 확정할 수 없다. 보호 법규의 내용, 처분이 A에게 미치는 영향의 직접성과 구체성, A의 지위, 그리고 처분 효과 소멸 뒤에 회복할 이익의 여부가 확인되지 않았다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 점은, 자격 판단과 별개로 남겨둘 조건이다. 따라서 이 장면은 개별적·직접적·구체적 이익의 확인 여부에 따라 달라지며, 지금 단계에서 미확정으로 남는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 그 범위 안에 있다. 공익에 관심이 많다는 사실만으로는 법률상 이익이 생기지 않고, 법률상 보호되는 이익의 침해와 신청 등 소송유형별 요건, 청구취지의 특정이 함께 갖추어져야 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 막을 수 있는 것은 일반적·간접적·추상적 이익만 내세우는 신청에 한정된다. 그러나 이 절이 다루지 않는 것은 처분 상대방의 지위 그 자체나, 환경상 피해의 유형별 부담의 차이, 기간 경과 뒤의 취소 이익의 운명이다.
3.2구제가 막히는 조건
직접 상대방이 아니어도 법률상 보호되는 이익이 침해되면 원고적격이 문제 될 수 있다는 전제 위에서, 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. A가 내세우는 근거가 다만 공익에 대한 관심에 머무를 때, 구제가 허용되지 않는 조건은 무엇인가.
대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 판결요지 [1]에서 이 물음에 답하는 문언을 둔다. "행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다."
이 문언은 두 단계를 나누어 놓는다. 먼저 처분의 근거 법규와 관련 법규가 어느 이익을 보호하는지 살피고, 다음으로 그 이익이 신청인에게 개별적·직접적·구체적으로 미치는지 판단한다. 이 구별은 문언상의 판단 기준이지 신설된 법정 요건이 아니다. 다만 문언이 명시한 대로, 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익은 여기에 해당하지 않는다. 즉 공익에 관심이 많다는 사실 자체가 법률상 이익을 형성하지는 않는다는 뜻이다.
이렇게 좁게 보면, 위험이 넓게 퍼질수록 아무도 다툴 수 없게 된다는 반론이 나온다. 집단적 위험일수록 개별 이익으로 설명하기 어렵고, 가장 광범위하게 작용하는 피해일수록 오히려 구제받기 어려워진다는 점에서 이 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 그래도 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체할 수는 없다. 공익보호로 생기는 일반적 이익과 법규가 특정인을 보호하는 이익은 성격이 다르며, 후자의 요건을 전자로 채우면 그 구별 자체가 무너진다.
이 절의 합성 장면에서 확인된 사실은 A가 직접 상대방이 아니며 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장한다는 것, 그리고 대상이 B의 처분이라는 점이다. A의 생활상 이익이 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익인지, B의 처분이 그 이익에 실제로 미치는 영향은 무엇인지, A가 신청인의 지위에서 어떤 효과를 다투는지, 그리고 처분 효과가 소멸한 뒤에 남을 회복할 이익이 있는지는 확인되지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 회복할 법률상 보호 이익이 있다고도 할 수 없고, 없다고도 할 수 없다. 다만 일반적 간접적 관심만 남아 있고 개별적으로 보호되는 이익이 인정되지 않는다고 확정되는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공익에 관심이 있다는 사정만으로 법률상 이익이 생기지는 않으며, 그 관심이 개별적·직접적·구체적 이익으로 인정될 때에만 원고적격 판단의 문을 통과할 수 있다는 것이다. 그 문턱을 넘었다고 해서 처분이 취소되거나 권리가 회복되는 것도 아니다. 반대로 문턱에서 막혔다고 해서 그 이익의 성격이 뒤집히는 것도 아니다. 장면으로 판정할 수 없는 항목은 미확정으로 남는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
A는 B의 처분이 자기 생활에 미치는 영향을 근거로 삼지만, 그 영향이 법이 보호하기로 한 이익에 닿는지는 아직 드러나지 않았다. 판례가 구분한 개별적·직접적·구체적 이익과 일반적·간접적·추상적 이익의 경계를 유지한다. 이 자리에서는 공익에 관심이 많다는 사실만으로 A에게 법률상 이익이 생기는지, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 두는지가 문제로 남는다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 자격을 정한 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결의 요지이다. 판례는 제3자가 처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우 무효확인을 구할 자격이 있다고 본 뒤, 그 이익을 “당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익”으로 한정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이고, 행위는 그 처분에 대한 무효확인의 소를 제기하는 것이며, 조건은 처분으로 인해 보호되는 이익이 침해된 경우이다. 같은 요지는 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우를 법률상 이익으로 보지 않는다고 분명히 밝힌다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 줄기는 보호 이익의 개별성이다. 여기서 보호 이익의 개별성은 해당 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격을 뜻한다. 법규가 특정인의 생활 이익을 보호하기로 되어 있을 때 그 이익의 침해는 개별적·직접적·구체적인 것으로 드러나고, 같은 침해가 국민 일반의 이해를 넓게 향상하는 부수적 결과에 머물면 판례가 배제한 쪽에 놓인다. 두 판단 단계를 나누는 까닭은 처분의 효과를 누가 받는지와 그 효과가 누구의 이익을 보호하는 법규에 닿는지를 따로 확인해야 하기 때문이다. 앞 단계를 통과한 것으로 뒤 단계까지 확정되었다고 할 수 없고, 공익의 증대가 보호 법규의 개별성을 대신하는 연결 고리가 되지도 않는다.
집단적 위험일수록 개별 이익으로 설명하기 어렵다는 반론은 여기서 가장 날카롭게 드러난다. 공장의 배출이나 시설의 설치처럼 넓게 퍼진 영향은 주변 주민 각자의 생활에서 크고 작은 형태로 나타나고, 그 파급이 거셀수록 공동체 전체가 입는 손실은 커지지만 개개인의 몫으로 가르기는 오히려 힘들어진다. 이런 때 법률상 이익을 좁게 요구하면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 아무도 다툴 수 없다는 불이익이 생기고, 그 결과는 행정의 위법을 놔두는 방향으로 기울 수 있다. 반론이 지적하는 이 손실을 지우지 않은 채로도 확인할 수 있는 것은, 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체할 수는 없다는 점이다. 판례가 열어 둔 통로는 처분으로 보호되는 이익을 침해당한 제3자의 자리이지, 국민 일반의 이해를 공유하는 사람의 자리가 아니다.
합성 장면에서 A의 처분 다툼에 관련된 사실은 A가 직접 상대방이 아니라는 점, A가 자기 생활상 이익의 침해를 주장한다는 점, 그리고 그 침해가 B의 처분에서 비롯한다고 본다는 점에 머문다. 이 사실들을 앞의 조건과 대조하면, 직접 상대방이 아니어도 법률상 보호되는 이익이 침해되면 원고적격이 문제 될 수 있다는 절의 전제는 A의 자리에도 열려 있다. 다만 A가 침해된다고 본 이익을 근거 법규와 관련 법규가 특정인의 이익으로 보호하고 있는지, 즉 보호 이익의 개별성이 성립하는지는 이 장면만으로 드러나지 않는다. 처분의 영향·신청자 지위·보호 법규의 성격이 특정되지 않은 채 남아 있으므로, 이 항목을 법률상 이익이 없다는 불능으로 단정할 수 없고 판단 재료가 특정되지 않은 사항으로 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판례가 구분한 개별적·직접적·구체적 이익과 일반적·간접적·추상적 이익의 경계를 기준으로, 공익에 관심을 가졌다는 사실만으로 법률상 이익이 생기지 않고, A의 경우처럼 연결이 확인되지 않은 것은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 허용되지 않는 것은 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체하는 설명과, 미확정의 항목을 곧바로 구제 불능으로 바꾸는 판단이다. 자료가 채워지면 미확정의 범위는 좁아질 수 있지만, 그 자료가 없는 지금 확정된 것은 앞의 구별뿐이다.
3.4판단에 필요한 기록
공익에 관심이 많으면 법률상 이익이 생기는가, 그리고 그 판정을 위해서는 어떤 기록이 필요한지가 여기서 문제된다. 직접 상대방이 아니어도 법률상 보호되는 이익이 침해되면 원고적격이 문제 될 수 있다는 점을 전제로, A가 실제로 어떤 기록을 내야 그 단계를 넘을 수 있는지를 따진다.
판례는 이 경계를 문언으로 못 박는다. 판례는 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 그 처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당하면 무효확인을 구할 자격이 있다 하고, 그 이익은 근거 법규 및 관련 법규가 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익일 때 인정된다고 밝힌다. 아울러 공익보호 결과 국민 일반이 공통으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익은 그에 해당하지 않는다고 한다 (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 여기서 말하는 주체는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이고, 행위는 무효확인을 구하는 소의 제기이며, 조건은 그 처분으로 인한 법률상 보호 이익의 침해다. 판례는 보호 이익을 근거 법규 및 관련 법규로 묶어 두어, 관심의 정도만으로는 문언상 요건이 충족되지 않음을 분명히 한다. 이 구절이 다루는 것은 처분을 다툴 자격의 성립이며, 이후 심리나 판단 기준의 확정은 아니다.
보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익에 관한 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 이 판정에서 기록이 요구되는 까닭은 두 가지 판단이 서로 다른 물음을 담당하기 때문이다. 하나는 그 법규가 누구의 이익을 보호하는 성격을 가지는가, 즉 보호 이익의 개별성이고, 다른 하나는 그 보호가 A에게 실제로 미치는 영향인가이다. 전자가 없으면 법규가 가리키는 보호 대상이 특정되지 않고, 후자가 없으면 아무리 법정된 보호 이익이라도 A와 연결되지 않는다. 따라서 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 신청자 지위가 어떠하였고 처분 효과가 소멸한 뒤에 회복할 이익이 무엇인지에 관한 자료가 정해진 범위를 채워야 한다. 자료가 비어 있는 상태는 판정된 결핍이 아니라 미확정이며, 그 공백을 공익 관심으로 대신 채울 수는 없다.
집단적 위험일수록 개별 이익으로 설명하기 어렵다는 반론은 상당한 무게를 가진다. 위험이 넓게 퍼지고 개개인의 손해가 잘 드러나지 않을수록, 특정인의 이익이라는 요건은 가장 크게 다친 사람일수록 재판 문턱에 닿지 못하게 만들 소지가 있다. 법률상 이익을 좁히면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못하는 결과가 된다는 비판은 지워지지 않는다. 판례가 일반적·간접적·추상적 이익을 보호되는 이익에서 배제한 것은 개별성의 결여를 지적한 것이므로, 관심이 크고 활동적이어도 그 사실만으로 법률상 이익이 생기지는 않는다고 본다.
합성 장면에서 확인되는 사실은, 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 것까지다. 보호 법규가 어떤 이익을 보호하는 성격인지, A의 생활상 이익이 그 보호 대상과 어떻게 연결되는지, 처분 효과가 소멸한 뒤 A가 회복할 이익이 무엇인지에 관한 자료는 정해지지 않았다. 미확정 항목에는 연도·금액·기산일·판결 결과가 포함된다. 그밖에 지정된 조건을 바꾸어 보건대, 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다. 이 장면만으로 판정할 수 있는 것은 이 절 범위의 조건부 구별뿐이며, A의 자격이 실제로 인정되는지 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 공익에 관심이 있다는 사실만으로는 법률상 이익이 생기지 않으며, 대신 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익에 관한 기록으로 단계를 판정한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 관심의 크기나 피해의 폭넓음을 개별적 법률상 이익으로 읽어 자격을 확정하거나, 기록이 비어 있는 채로 그 공백을 추정으로 메워 자격을 인정하는 것이다. 그러므로 공익적 관심의 유무가 아니라 보호 이익의 개별성이 남긴 흔적이 있는 기록이 요구된다. 그 경계 안에서 사건의 승패는 확정되지 않았다.
3.5판정을 바꾸는 사정
그런데 관심의 폭이 넓다고 해서 자격이 함께 넓어지는 것은 아니다. 이 장면에서 지금 물어야 하는 것은 공익에 대한 관심 자체가 법률상 이익을 만들어 내는지, 그리고 어떤 사실이 바뀌면 앞서 내린 단계 판단을 그대로 둘 수 없는지이다.
이 물음에 대한 판례의 문언은 분명한 구별을 둔다. 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 “[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며”고 전제하면서, 나아가 “법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익”을 가리키고 “공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익”은 여기에 들지 않는다고 밝힌다. 즉 자격의 출발점은 처분 상대방의 지위가 아니라 침해된 이익의 성격이고, 그 성격을 가르는 기준은 근거 법규와 관련 법규가 보호하는 이익이 특정인에게 향하는지에 있다.
이 문언은 앞서 주민 A에게 주어진 지위와 여기에 새로 더해지는 조건을 하나로 묶는다. 직접 상대방이 아니어도 법률상 보호되는 이익이 침해되면 원고적격이 문제될 수 있다는 전제가 설 때, 보호 이익의 개별성은 해당 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격을 뜻한다. 개별적·직접적·구체적 이익과 일반적·간접적·추상적 이익을 나누는 까닭은 단지 말의 크기가 달라서가 아니라, 앞의 것은 회복의 대상을 특정할 수 있는 반면 뒤의 것은 공익보호가 낳는 부수적 결과이기 때문이다. 회복할 이익이 특정인에게 남아 있다면 그 이익은 단순한 기간 경과로 사라지지 않는다. 지정된 변경, 즉 처분 효과가 끝났는데도 회복할 법률상 이익이 남아 있다는 확인이 들어오면 기존의 차단·실효 판단은 버리고 단계부터 다시 판정해야 한다.
이 구별이 겨냥하는 손실은 생각보다 크다. 피해가 넓게 퍼져 있고 어느 한 사람의 생활로 그 영향을 온전히 담아내기 어려운 사안일수록, 개별성만을 요구하면 가장 넓게 번진 피해일수록 아무도 다투지 못하게 될 수 있다. 그 불편을 인정하면서도 저자가 지키는 선은 하나이다. 관심의 크기나 도덕적 당위가 대신 들어설 자리는 없고, 바뀌어야 하는 것은 관심의 분량이 아니라 보호 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격에 대한 확인이다.
합성 장면에 기록된 사실로 되돌아가면, 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니라 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장한다. 다만 보호 법규가 A의 이익을 보호하는 성격을 가졌는지, B의 처분이 A에게 미치는 영향이 개인적이고 직접적인지, 그리고 처분 효과가 끝난 뒤에도 A가 회복할 이익이 남아 있는지는 이 장면만으로 확정되지 않았다. 따라서 주민 A의 자격 인정 여부는 미확정으로 남는다. 다만 장면 밖의 연도·금액·기산일을 끌어와 이를 보탤 수 없고, 확정되지 않은 항목이 있다고 해서 이미 정해진 구별 자체가 흔들리지는 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 좁고 분명하다. 좋은 목적의 공익적 관심만으로 법률상 이익이 생기지는 않으며, 보호 법규의 개별성이 확인되는 범위에서만 자격의 문이 열린다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체하는 것이고, 이 선을 넘으면 기존 판정을 유지할 수도 다시 세울 수도 없다.
3.6가장 강한 반론과 답
그 결론은 직접 상대방이 아니어도 법률상 보호되는 이익이 침해되면 원고적격이 문제 될 수 있다는 것이었다. 그렇다면 지금 물을 것은 그 보호 이익을 어떤 성격으로 보아야 하는가이다. 공익에 관심이 많은 사람이 많을수록 개별 이익의 요건은 무엇을 남기는가.
판례는 이 물음에 대해 문언을 분명히 적어 두었다. 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이라 하였다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 여기서 무효확인을 구할 자격이라는 표현이 가리키는 주체는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이고, 그 행위는 처분에 의한 보호 이익의 침해이며, 조건은 근거 법규 및 관련 법규에 의한 보호이다. 이 문언은 다른 조건의 쟁점을 함께 정하지는 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 이익의 범위가 아니라 그 보호의 방향이다. 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다고 하였다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 이 구별에서 앞의 쪽은 그 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격을 말하고, 뒤의 쪽은 그 보호가 국민 일반에 미친 결과만을 말한다. 그러므로 공익적 관심이 아무리 크더라도 뒤의 쪽을 앞의 쪽으로 옮길 수는 없다.
가장 강한 반론은 그 구별이 만드는 불편을 겨눈다. 위험이 한 사람에게 집중되지 않고 지역이나 세대에 넓게 퍼질수록, 그 위험을 겪는 각 사람이 자기 이익을 개별적이고 직접적인 형태로 설명하기는 어려워진다. 이 설명이 불가능한 사람일수록 처분을 다투지 못하게 되는 셈이다. 따라서 그 법규가 개인의 이익을 보호하는 성격을 갖는다면 위험이 넓게 퍼졌다는 사정만으로 그 보호를 지울 수 없다. 반대로 그 성격이 없는데 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체하면 이 구별 자체가 사라진다. 반론이 지적한 불편은 남지만, 그 불편은 공익적 관심을 법률상 이익으로 바꾸는 것으로 해소되지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 넓지 않다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익이 침해된다며 B의 처분을 다투려 한다. 이 사실만으로는 보호 법규의 성격, 처분의 영향, 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 회복할 이익이 확인되지 않는다. 보호 법규가 A의 이익을 보호하는 성격을 갖는지 여부가 남는 한, A의 자격은 미확정이다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다.
허용되는 것은 공익적 관심이 개별적 법률상 이익의 자리를 대신할 수 없다는 판단이다. 반면 그 관심만으로 누구에게나 취소소송 자격이 생긴다고 보는 것은 허용되지 않는다. 판례가 구분한 두 이익의 경계를 유지하는 한, 자격의 유무는 여전히 그 법규의 보호 성격을 확인하는 데 달려 있다. 그 확인이 없는 채로 자격이 없다고 단정할 수도 없다.
3.7신청·주문과의 연결
공익에 관심이 많으면 법률상 이익이 생기는가? 앞 절에서 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체할 수는 없다는 결론에 이르렀고, 이제 그 경계가 무엇을 가르는지 살핀다. A가 공익에 관심이 많다는 사정만으로 소송 자격이 생기는지가 이 절의 물음이다.
대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 "행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다"고 말한다. 여기서 주체는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이고, 행위는 무효확인을 구하는 행정소송의 제기이며, 조건은 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우다. 직접 상대방이 아니라는 점만으로 자격이 부정되는 것은 아니다.
같은 요지에서 판례는 "법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우"를 가리키고, "공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익"은 그에 해당하지 않는다고 구별한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결). 앞의 것은 그 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격, 즉 보호 이익의 개별성에 연결되는 이익이고, 뒤의 것은 국민 일반에게 공통적으로 퍼지는 이익이다. 이 두 가지를 구별해야 소송 자격을 판정하는 기준이 공익의 크기나 관심의 강도로 대체되는 것을 막을 수 있다.
집단적 위험일수록 개별 이익으로 설명하기 어렵다는 반론은 여기를 겨냥한다. 피해가 넓게 퍼질수록 그 피해를 하나의 특정인에게 귀속시키기 어려우고, 그렇다면 가장 큰 피해일수록 누구도 다투지 못하는 결과가 된다는 주장이다. 그러나 확정된 답은 공익적 관심이 개별적 법률상 이익을 대체할 수는 없다는 것이다. 관심의 크기로 경계를 넓히면, 판례가 요구한 개별적·직접적·구체적이라는 요건이 실질을 잃는다. 반론이 지적한 불편은 남지만, 그 불편이 법문상 구별을 무너뜨리는 근거가 되지는 못한다.
합성 장면에서 A가 겪는 불이익이 처분의 근거 법규 및 관련 법규가 A라는 특정인의 이익을 보호하는 성격에 걸리는지 여부는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 처분의 영향, A의 지위, 보호 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 다만 A가 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우라면 직접 상대방이 아니어도 무효확인을 구할 자격이 있고, 공익보호의 결과로 국민 일반에게 생기는 일반적·간접적·추상적 이익에 그친다면 자격이 인정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 공익적 관심 자체가 아닌, 개별적·직접적·구체적 보호 이익이 있을 때 제3자의 소송 자격을 인정하는 판단이며, 허용하지 않는 것은 관심의 크기나 피해의 폭만으로 법률상 이익을 만드는 판단이다. 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체하면 이 경계는 무너진다. 이 절은 다만 두 이익의 경계를 유지하는 데 그친다. 이 결론은 앞 절의 결론과 이어진다.
3.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 A가 소송할 자격을 갖추는지는 그가 주장하는 이익의 성격에 달려 있다. 이 절에서 묻는 것은 공익에 관심이 많으면 법률상 이익이 생기는가이다.
이 물음에 대한 판례의 문언은 둘로 나뉜다. 여기서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 "당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우"를 가리키며, "공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다"고 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 정리한다. 앞 문단은 소송을 제기할 자격의 전제를 말하고 뒷 문단은 그 이익의 성격을 한정한다.
위 문언은 이 절의 결론과 맞닿는다. 보호 이익의 개별성이란 해당 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격을 뜻한다. 따라서 두 판단 단계는 서로 다르다. 제3자라는 지위 자체가 소송을 막지는 않지만, 그가 내세우는 이익이 국민 일반에게 공통적으로 돌아오는 것이라면 자격이 인정되지 않는다.
이 구분에서 가장 아쉬운 점은 집단적 위험의 경우이다. 피해가 넓게 퍼져 있을수록 그것을 개별적 이익으로 설명하기 어렵고, 결국 아무도 그 위험을 다투지 못할 수 있다. 그 손실은 실제이며, 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못한다는 점은 남는다. 관심의 크기나 대상의 폭이 보호 이익의 개별성을 만들어 주지 않는다.
합성 장면에서 A가 내세우는 것은 자기 생활상 이익이 침해된다는 주장이다. 판단의 기록은 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 그리고 처분 효과 소멸 뒤에도 회복할 이익을 살피는 것으로 정해져 있다. B의 처분 근거 법규 및 관련 법규가 A의 이익을 특정인의 것으로 보호하는 성격을 갖는지, 그 보호가 처분으로 인해 침해되었는지는 장면만으로 확인되지 않는다. 연결이 확인되지 않은 이상 자격의 인정 여부는 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 제3자라도 법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 침해당한 경우에는 그 당부의 판단을 구할 자격이 생기고, 국민 일반의 일반적·간접적·추상적 이익만 있는 경우에는 자격이 생기지 않는다. 그 밖의 판단은 이 절의 밖에 있다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
이 물음에 답하는 문언은 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결의 판결요지 [1]에 있다. 그 문언은 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당하면 그 무효확인을 구할 자격을 인정한다. 다만 문언은 그 이익을 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익으로 한정하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익은 여기에 들지 않는다고 못박는다.
이 문언을 원고로 행정구제를 요구할 자격의 판정 근거로 삼으려면 두 단계를 나누어야 한다. 먼저 신청자가 다투는 이익이 개별적·직접적·구체적 성격인지 가르고, 그 성격이 확인된 경우에만 자격 판단으로 넘어간다. 보호 이익의 개별성이란 해당 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격을 뜻하며, 이는 국민 일반에게 흩어진 이익과 구별되는 기준이다. 이 구별을 생략하면 판례가 열어 둔 자격의 문이 공익에 관심 있는 모두를 위한 통로로 변질된다.
가장 강한 반론은 그 폐해를 겨냥한다. 집단적 위험일수록 개별 이익으로 설명하기 어렵고, 그럴수록 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 법원에 다투지 못하는 결과가 남는다. 이 점을 인정하더라도 판례 문언이 그린 경계를 접을 수는 없다. 다만 반론이 지적한 손실, 즉 형식상 권리는 있어도 현실적으로 다투는 이가 생기지 않을 수 있다는 불편은 그대로 남긴다.
합성 장면에 놓인 사실은 한 가지뿐이다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니면서도 자기 생활상 이익이 침해된다며 다투려 한다. 이 상황에서 확정할 수 있는 것은 다만 A가 법률상 보호되는 이익의 침해를 주장하는 처지라는 점이고, 그 주장이 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익에 닿는지는 아직 확인되지 않았다. 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 효과 소멸 뒤 회복할 이익 가운데 연결이 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
해당 원문 문언만 원고의 행정구제를 요구할 자격의 판정 근거로 삼고, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는 한, 좋은 공익 목적만으로 A에게 자격이 생기지는 않는다. 반대로 그렇다고 A가 소를 낼 수 없다고 단정할 수도 없다. 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 대체하지 않는 선에서 확인된 보호 이익이 남는다면 그 자격은 남는다.
3.10단계 안의 세부 구분
앞 분석 단계의 결론은 직접 상대방이 아니어도 법률상 보호되는 이익이 침해되면 원고적격이 문제가 될 수 있다는 한 문장으로만 이어받는다. 이 전제 아래 A가 원고로 행정구제를 요구할 자격 안에서 어느 지점까지 다시 나누어 판정할 수 있는지를 살핀다. 명목상 공익 목적이 크다는 사실만으로는 소송 자격이 주어지지 않는다는 점이 지금의 물음이다.
판결요지는 그 구분의 문언을 분명히 한다. 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다”고 밝힌다. 이 문언은 제3자를 주체로 삼되 침해 대상이 법률상 보호되는 이익이어야 함을 조건으로 건다. 여기서 법률상 보호되는 이익은 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 가리키는 것으로 정해진다.
이 정의는 판정을 한 단계로 뭉뚱그리지 않도록 두 구간을 나눈다. 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 같은 요지에서 “공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다”고 덧붙인다. 앞뒤 두 문장이 함께 가리키는 것은 보호 이익의 개별성, 즉 해당 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격이다. 이 성격이 확인되면 작동하는 경우의 조건으로 연결되고, 공통적 이익에 그치면 막히는 경우의 조건에 놓인다.
가장 강한 반론은 그 구분이 집단적 위험에서 작동하지 않는다는 데 겨눈다. 피해가 넓게 퍼질수록 개별 이익으로 설명하기 어려워 누구도 처분을 다투지 못하게 된다는 손실, 그리고 법률상 이익을 좁게 보는 방향이 실제 피해 구제를 멀어지게 한다는 불편이다. 그러나 저자의 답은 분명하다. 반론이 지적한 구제 공백을 인정하면서도 판례가 그어 둔 경계를 공익적 관심으로 메우면 허용되는 경우와 허용되지 않는 경우의 구별 자체가 사라진다.
합성 장면에서 A는 처분의 직접 상대방이 아니며 자기 생활상 이익이 침해된다며 다투려 한다. 판정 기록은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 대상으로 삼는다. A가 주장하는 이익이 특정인의 이익을 보호하는 성격을 가진 법규에 연결되어 있다면 자격이 열리는 경우와, 국민 일반의 공통적 이익에 그친다면 자격이 닫히는 경우로 대조된다. 그러나 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 경우 미확정으로 남겨 두며, 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다.
이 절에서 허용하는 결론은 개별적·직접적·구체적 이익과 일반적·간접적·추상적 이익의 구별을 그대로 지켜 판정 조건을 세 가지로 한정하는 것이다. 여기에 단계를 더 만들거나 공익적 관심을 개별적 법률상 이익으로 끌어들이는 것은 허용하지 않으며, 확인되지 않은 연결을 임의로 확정하는 것도 아니다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 A가 원고로 행정구제를 요구할 자격이 열리는지, 막히는지, 아니면 아직 판단을 유보해야 하는지를 가르는 기준이 무엇인지가 문제이다.
판례는 그 물음에 대해 다음과 같이 문언을 남겼다. "[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다." (대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결) 이 문언은 주체를 제3자로, 행위를 무효확인 청구로, 조건을 법률상 보호되는 이익의 침해로 정하고 있다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 판정은 하나의 덩어리로 내려지지 않는다. 첫째, 그 처분의 취소나 확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족할 때 자격은 열린다. 둘째, 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않을 때 자격은 막힌다. 셋째, 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 때에는 미확정으로 남는다. 회복 가능 이익의 존재와 그 이익의 법적 보호 여부는 서로 다른 물음이므로, 어느 한쪽만으로 판정을 대체할 수 없다.
가장 강한 반론은 집단적 위험일수록 개별 이익으로 설명하기 어렵다는 점을 겨눈다. 피해가 넓게 퍼질수록 특정인의 이익을 특정하기 힘들어지고, 그 결과 가장 보호가 필요한 상황에서 누구도 다투지 못하게 된다는 점이 손실이다. 판례가 일반적·간접적·추상적 이익을 법률상 보호되는 이익에서 배제한 것은 그 구분의 결과이며, 그 불리함은 문언에 남는다. 자격의 기준을 낮추어 넓히는 대신 보호 법규가 특정인을 보호하는 성격을 확인하는 방향으로 물음을 돌릴 뿐이다.
합성 장면에서 확인되는 것은 A가 직접 상대방이 아니라는 사실과 자기 생활상 이익의 침해를 주장한다는 사실뿐이다. 따라서 기록은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 중심으로 살펴야 한다. 반대로 A가 내세운 이익이 국민 일반의 공통적 이익에 머무는지, 특정인의 이익으로 특정되는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 연결이 확인되지 않은 범위는 미확정으로 두는 것이 정해진 경계다.
이 절이 허용하는 것은 조건부 구별이다. 취소·확인으로 회복할 개별적 법률상 보호 이익과 소송유형별 요건이 함께 갖추어진 경우에만 자격이 열리고, 일반적·간접적 공익 관심에 그치는 경우에는 열리지 않으며, 연결이 확인되지 않은 경우에는 판단을 유보한다. 이 구별은 집단적 위험이라는 사실만으로 자격을 주거나 빼앗지 않는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
이 결론을 끝으로 이어받은 뒤에 남는 물음은 공익에 관심이 많으면 법률상 이익이 생기는가이다. A가 B의 처분을 다투려는 까닭은 그 처분이 자기 생활에 미치는 영향 때문이며, 그 까닭만으로 법이 A를 소송의 상대로 꼭 보호하는지는 별도로 남는다.
대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결은 판결요지 [1]에서 그 구별을 짧게 못박아 둔다. “여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다.” 여기서 근거 법규와 관련 법규는 처분의 근거가 되는 조문과 함께 그 목적을 보조하는 조문을 가리키며, 보호되는 이익이 개별적·직접적·구체적이라는 말은 그 이익의 주인이 특정인으로 좁혀지고 그 침해가 바로 그 사람에게 오며 그 범위가 가늠되는 경우를 뜻한다. 일반적·간접적·추상적 이익은 국민 일반이 나누어 가지는 이익이라 같은 말로 옮겨지지 않는다.
이 문언이 가리키는 구별을 판례의 판단과 동일선에 놓고 읽으면, 판례가 둘로 나눈 이유가 드러난다. 보호 이익의 개별성이란 해당 법규가 특정인의 이익을 보호하는 성격을 뜻하는데, 이 성격은 처분의 근거 법규와 관련 법규가 무엇을 보호하려는지에서만 얻어진다. 공익보호의 결과로 국민 일반에게 돌아가는 이익은 그 법규의 부수적 산물에 가까워, 이 성격을 대신하지 못한다. 따라서 A의 자격은 자신의 생활상 이익이 그 법규의 보호 대상인지로 정해지며, A가 처분에 관심을 갖게 된 동기나 그 관심의 크기는 자격 판단에 끼어들 자리가 없다. 저자가 이 문단에서 대조하는 것은 판례의 문언이 남겨 둔 이 구별이며, 새 요건을 더하는 것은 아니다.
같은 피해가 주변 주민 모두에게 폭넓게 퍼져 있고 그 양도 쉽게 특정되지 않을수록, 개별적·직접적·구체적이라는 말은 그 피해를 담기에 빠듯해 보인다. 이렇게 넓게 퍼진 피해일수록 법이 보호하려는 이익과 그 피해 사이의 간격이 벌어져, 가장 시급하게 보호받아야 할 사람일수록 누구도 법정에서 다투지 못하게 되는 역설이 생긴다. 여기에 더해 공익보호의 결과로 국민 일반에게 돌아오는 이익마저 법률상 보호되는 이익이 아니라고 판례가 선을 그으면, 대개의 관심 있는 주민은 문턱 앞에 서 있다. 그 손실과 불편을 안다고 해서 결론이 바뀌지는 않는다. 관심이 이익을 대신하면, 판례가 둘로 나눈 경계는 그대로 무너지기 때문이다.
합성 장면에서 A는 B의 처분이 자기 생활에 미치는 영향을 까닭으로 삼아 다투려 한다. 그 까닭을 판례가 정한 앞의 조건과 맞추어 보면, A가 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는지가 관건이 된다. A의 생활상 이익이 특정인으로 좁혀지고 그 침해가 바로 A에게 오는 것인지, 그 이익이 가늠되는 범위를 가지는지는 기록으로 살필 성질의 것이다. 다만 이 장면은 자격 판단의 성격만을 보여 주며 어떤 법규가 무엇을 보호하는지에 대해서는 말하지 않는다. 장면에 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않으므로, 그 이익의 크기나 침해의 시점이 어떤 값을 가졌는지는 여기서 판단할 수 없다. A의 생활상 이익과 그 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않으므로 이 절에서 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 짧고 분명하다. 공익에 관심이 많다고 해서 법률상 이익이 생기지는 않으며, 관심의 크기가 자격의 크기가 되지도 않는다. 처분의 직접 상대방이 아닌 사람이라도 당해 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우 그 처분을 다툴 자격이 문제 될 수 있다는 이전 결론은 그대로 유지된다. 그러나 그 이익이 법규의 보호 대상인지 여부는 관심이 아니라 보호 이익의 개별성으로 가늠한다. 반면 이 절은 A가 B의 처분을 끝내 다툴 수 있는지, 어느 법규가 A의 이익을 보호하는지까지는 정하지 않는다. 그 물음은 자격의 성격만을 다룬 이 절의 몫을 벗어난다. 환경상 피해를 주장하는 사람은 모두 같은 부담을 지는가?