요약
효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다.
5.1통로가 열리는 기준
처분의 달력이 끝나도 그 처분이 남긴 법적 불이익은 계속될 수 있다. 처분이 정한 기간이 지나 그 효과가 소멸했더라도 그 처분이 남긴 법률상 불이익이 아직 회복되지 않았다면, 그 처분을 다투어야 할 필요는 남아 있을 수 있다. 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 이 장면에서 A가 소송으로 나아갈 수 있는지 묻기 전에, 기간의 경과만으로 취소의 이익이 반드시 사라지는가라는 물음부터 열어야 한다. 해당 판례의 평가대상 지역 안팎에 따른 이익 침해 판단 구조를 사용하되 대상 사업의 사실을 합성하지 않는다.
이 물음에 답할 문언은 행정소송법 제12조에서 찾는다. 그 조문은 취소소송의 원고적격을 다루며, “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 정한다. 여기서 법률상 이익이란 처분의 취소를 구할 만한 법적 자격을 뜻하고, 그 자격을 가진 자가 원고가 될 수 있음을 가리킨다. 조문은 바로 이어서 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 덧붙인다.
위 문언은 두 가지를 나누어 정한다. 하나는 효과가 살아 있는 동안 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우이고, 다른 하나는 효과가 이미 소멸한 뒤에 취소로 회복되는 법률상 이익이 남아 있는 경우이다. 두 번째 경우가 바로 효과 소멸 뒤에도 같은 자격을 인정한다는 뜻이며, 여기서 다루는 잔존 법률상 이익은 효과 소멸 뒤 취소로 회복될 법적 이익을 뜻한다. 기간의 경과를 효과 소멸의 사유로 열거하고 있으면서도 회복되는 이익을 별도의 요건으로 삼고 있으므로, 기간이 끝났다는 사실만으로 자격이 사라진다고 읽을 수 없다. 이에 따라 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다.
그렇다고 이 해석이 부담 없이 퍼지는 것은 아니다. 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 반론이 정확히 이 지점을 겨냥한다. 처분의 효과가 이미 끝난 일이라면 그것을 다시 꺼내 다투게 하면 확정된 법 관계가 흔들리고, 행정청으로서도 오래 전 처분을 계속 방어해야 하는 불편을 감수해야 한다. 그런데도 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다. 그 처분이 남긴 불이익이 아직 회복되지 않은 상태이고, 취소로 그 불이익을 되돌릴 이익이 남아 있다면 기간의 경과만으로 문을 닫을 수 없기 때문이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 처분의 직접 상대방이 아니면서 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장하며 B의 처분을 다투려 한다는 것뿐이다. 보호 법규, 처분이 A에게 미친 영향, A의 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 취소로 회복할 이익이 무엇인지는 아직 확인되지 않았다. 따라서 이 장면만으로 A의 자격이 인정된다고도 거부된다고도 말할 수 없다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 조건은 분명히 세워둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 처분의 효과가 끝났다는 사실만으로 취소의 이익을 부정해서는 안 되며, 취소로 회복될 잔존 법률상 이익이 남아 있는지 따져야 한다는 것이다. 거꾸로 효과가 끝났다는 사실만으로 자격이 자동으로 생기는 것도 아니고, 그 이익이 구체적으로 무엇인지 밝히지 않은 채 권리보호 이익을 인정할 수도 없다. 이 판단은 취소소송의 원고적격 문제에 머물며, 다른 유형의 행정소송에 그대로 옮겨 적용할 수 있는지까지 정하지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
주민 A는 직접 상대방이 아니면서도 행정청 B의 처분이 자기 생활상 이익을 침해한다고 보고, 이미 그 처분의 효력 기간이 지나버린 뒤에라도 취소를 구할 수 있는지 묻는다. 기간이 끝났으면 취소의 이익도 반드시 사라지는가, 그리고 구제가 허용되지 않는 조건은 무엇인지가 지금 다루어야 할 물음이다. 이 물음은 처분 자체의 위법 여부를 확정하는 판단이 아니라, 소를 낼 자격을 따지는 단계의 문턱에 관한 것이다.
이 물음에 답하는 법문으로 행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 정하고, 이어서 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 덧붙인다(행정소송법 제12조). 이 문언이 가리키는 주체는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 두 번째 문장이 새로 요구하는 조건은 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우이다. 여기서 법률상 이익은 처분의 효과 그 자체에 얽힌 이익에 그치지 않고, 취소라는 판정을 통해 되찾을 수 있는 이익까지 포함하는 것으로 읽힌다.
이 조문이 효과 소멸을 별도로 다루는 까닭은, 처분의 달력이 끝났다는 사정과 그 처분이 남긴 법적 불이익이 정리되었는지가 서로 다른 문제이기 때문이다. 효과가 기간의 경과 등으로 소멸한 뒤에도 회복되는 법률상 이익이 남아 있는 자는 첫 문장의 요건을 갖춘 자와 같이 취소소송을 제기할 수 있으므로, 단순한 기간 경과만으로 소의 이익이 사라지지는 않는다. 따라서 구제의 통로가 닫히는 것은, 일반적 간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우, 다시 말해 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 경우이다. 여기서 잔존 법률상 이익은 효과 소멸 뒤 취소로 회복될 법적 이익을 뜻하며, 판정은 회복할 이익이 남는지에 놓인다.
그런데 법률상 이익을 이렇게 따지면 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 반론이 제기된다. 처분의 효력 기간이 이미 끝났는데도 취소의 길을 열어두면, 오래 전에 종료된 사안을 다시 꺼내는 소송이 이어져 행정의 법적 안정성이 흔들리고, 가장 넓게 퍼진 피해일수록 오히려 누구도 다투지 못하게 되는 결과가 생길 수도 있다는 걱정이다. 이 불편은 지우지 않은 채로, 그렇더라도 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다고 답한다. 회복할 법률상 이익이 남는지라는 조건을 다시 확인하는 방식으로 끝없는 다툼의 우려를 다루되, 기간 경과만으로 자격을 차단하지 않는다는 선을 유지하는 것이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 것뿐이고, 그 처분의 효과가 언제 끝났는지, A가 주장하는 생활상 이익이 어떤 보호 법규의 대상에 닿는지, 취소로 무엇을 되찾을 수 있는지는 정해져 있지 않다. 따라서 A의 생활상 이익이 개별적으로 보호되는 법률상 이익에 해당하는지, B의 처분이 A에게 미친 영향이 어떤지, A의 지위와 효과 소멸 뒤 회복할 이익이 어떻게 되는지는 이 장면만으로 판단할 수 없고 미확정으로 남는다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남는 것으로 확인되면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다.
확정할 수 있는 것은 좁다. 처분의 효과가 기간의 경과 등으로 끝났더라도, 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 남아 있는 자에게는 취소소송을 제기할 자격이 인정될 수 있고, 반대로 일반적 간접적 공익 관심만 남아 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는다면 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 셈이 되어 구제의 통로는 닫힌다. 그렇다고 이 판단이 처분의 위법 여부나 소송의 승패, 실제로 회복된 결과까지 정하는 것은 아니다. 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 옮길 수 있는가라는 물음은 여기서 다루지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다. 앞 절에서 확인한 그 구제가 막히는 조건을 전제로 하면서, 처분의 달력이 끝난 뒤에 남는 이익을 다루는 단계에서 새 물음이 생긴다. 바로 기간이 끝났으면 취소의 이익도 반드시 사라지는가라는 물음이다. 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 하는데, 처분 효과의 기간은 이미 지나가 버렸다.
행정소송법 제12조는 원고적격 조항이다. 그 문언은 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 정하고, 이어서 "처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다"고 덧붙인다(행정소송법 제12조). 여기서 주체는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 둘째 문장이 다루는 조건은 처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 남는 경우이다.
이 문언은 효과 소멸과 회복 이익의 판단을 서로 다른 단계로 둔다. 효과 소멸은 처분등의 집행이나 기간의 경과 같은 사유로 처분의 효력이 끝났다는 사실의 문제이고, 회복 이익은 그 취소로 되찾을 법률상 이익이 남아 있는지에 관한 별도의 문제이다. 따라서 두 판단을 뒤섞어 앞의 사실만으로 뒤의 판단까지 끝내는 것은 문언이 세운 구분을 무너뜨리는 일이다. 저자는 이 구분에 근거해, 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별해야 한다고 본다.
이렇게 나누는 가장 강한 반론은 실무의 부담을 겨냥한다. 효과가 소멸한 행정작용까지 끝없이 다툴 수 있다면 과거의 처분을 둘러싼 분쟁이 계속 늘어나고, 행정청의 처분이 영구히 붙들릴 수도 있다. 이 절은 그 불리함을 없애지 않는다. 다만 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다는 점에서 결론을 유지한다. 앞 절이 정한 구제가 막히는 조건은 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우이며, 효과의 소멸은 그 조건 안의 별개 항목이 아니다.
합성 장면에서 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니고 자기 생활상 이익이 침해된다며 다투려 한다. 이 사실만으로 보호되는 법률상 이익이 성립한다고 단정할 수는 없고, 반대로 처분 효과의 기간이 끝났다는 사실만으로 회복할 이익이 없다고 단정할 수도 없다. 다만 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다. 보호 법규가 A의 이익을 가리키는지, B의 처분이 그 이익에 실제로 영향을 끼쳤는지, 그리고 효과 소멸 뒤 취소로 회복할 잔존 법률상 이익이 남는지는 지금 주어진 자료로는 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 처분 효과의 기간이 끝났다는 사실만으로 취소의 이익이 사라졌다고 말할 수 없고, 남은 회복 이익의 유무는 따로 살펴야 한다는 점, 그리고 그 연결이 확인되지 않은 경우에는 구제가 막힌 것으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다는 점까지가 이 자리의 판단이다. 반대로 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되었다는 말이나 A가 반드시 승소한다는 말은 이 절에서 정하지 않았다.
5.4판단에 필요한 기록
행정청 B의 처분을 다투려는 주민 A는 직접 상대방이 아니라서 자기 생활상 이익이 침해된다고 주장하며 서 있다. 앞 단계까지 구분한 평가대상 지역 안팎의 이익 침해 구조는 그대로 두고, 이제는 처분 효과가 이미 끝난 뒤의 상황만 놓고 판단한다. 기간이 지났고 처분 효과가 소멸했더라도 A가 다투려는 것은 여전히 그 처분이다. 여기서는 남은 것이 무엇인지, 그리고 그 남은 것을 가려내려면 어떤 자료를 기록에 올려야 하는지가 물음이다. 없는 기록을 추측으로 채우는 것은 허용되지 않는다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정소송법 제12조이다. 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다. 여기서 ‘그 자’는 취소를 구할 법률상 이익을 가진 신청자를, ‘회복되는 법률상 이익’은 그 취소로 인해 다시 가져오게 될 법적 이익을 가리킨다. 문언은 효과 소멸의 사유로 기간의 경과를 명시적으로 들면서도, 그 뒤의 판단을 회복될 이익의 유무에 맡기고 있다. 이 절에서 읽어야 할 범위는 이 항목의 문언에 한정되며, 조문의 다른 쟁점은 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는, 단계 판정의 자료를 정해진 기록 네 가지로 한정한다는 데 있다. 그 네 가지는 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 앞의 세 가지는 어떤 처분이 누구에게 어떤 영향을 미쳐 어떤 지위에서 다투는지를 가리키고, 네 번째는 그 영향 가운데 취소로 되돌릴 수 있는 것이 남아 있는지를 가린다. 두 판단 단계를 나눈 까닭은, 앞의 자료로 법률상 이익의 틀이 잡힌다 해도 효과 소멸 이후에는 별도로 회복될 이익을 확인해야 하기 때문이다. 여기서 잔존 법률상 이익은 효과 소멸 뒤 취소로 회복될 법적 이익을 뜻한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
이 견해가 가장 세게 부딪히는 반론은, 처분 효과가 끝난 뒤에도 취소를 허용하면 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 걱정이다. 기간이 정해진 이유가 오래된 행정작용의 안정에 있는 것인데, 그 기간이 지나고도 다툼의 문이 열려 있으면 행정청과 이해관계자는 언제 끝날지 모를 족쇄를 차게 된다는 비판이다. 이 불리함은 지우지 않고 그대로 둔다. 회복될 이익이 남아 있는지를 기록으로 확인한 뒤에야 닫을 수 있는 문이지, 기간 경과 사실만으로 먼저 닫아 버릴 수는 없다. 반론이 지적한 안정의 가치는 남겨 두고, 자동 부정 대신 기록 확인이라는 좁은 문턱을 두는 것으로 이 자리의 결론을 유지한다.
이 장면에서 관련된 사실은, 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 것, 그뿐이다. A가 다투려는 처분의 기간이 이미 끝났고 그 효과가 소멸했다는 점은 전제된 조건으로 다룬다. 이 조건을 기록 네 가지에 견주면, 보호 법규가 무엇인지, B의 처분이 A의 생활상 이익에 어떤 영향을 미쳤는지, A가 어떤 신청자 지위에 서 있는지, 그리고 그 효과 소멸 뒤 취소로 회복할 이익이 무엇인지가 기록에 올라와야 판정이 가능하다. 이 가운데 앞의 두 가지가 연결되지 않은 채 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 경우, 단계는 미확정으로 남는다. 합성 장면은 실사건의 송달·이행·승패를 담고 있지 않으므로, 그 밖의 사항은 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 처분 효과가 기간의 경과로 끝났더라도 취소로 회복할 법률상 이익이 기록으로 확인되면 그 소멸 사실만으로 소의 이익을 부정하지 않는다는 것이다. 이와 달리 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 효과 소멸 뒤 회복할 이익 가운데 회복될 이익이 기록에 남아 있지 않다고 해서, 미확인을 곧 회복 불능으로 바꾸는 것은 허용되지 않는다. 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는 경우를 별개로 둔 채, 이 절은 원고로 행정구제를 요구할 자격의 단계만 다룬다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 판정은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 처분 기간이 지났다고 그 처분이 가했던 법적 부담이 함께 사라지는 것은 아니며, 그 부담을 털어낼 방법이 남아 있는지가 다음 판단의 출발점이 된다. 기간이 끝났으면 취소의 이익도 반드시 사라지는가?
행정소송법 제12조는 두 문장으로 나누어 원고적격의 범위를 적는다. 첫 문장은 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 하여 원고의 자격을 법률상 이익에 묶는다. 둘째 문장은 "처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도"라는 조건을 전제로, "그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다"고 적는다. 여기서 주체는 처분 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 법률상 이익의 존속이다.
위 조문은 효과가 소멸한 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 남는 경우를 첫 문장의 자격과 같은 것으로 취급한다. 따라서 효과의 소멸과 권리보호 이익의 소멸은 별개의 판단 단계로 나누어 살펴야 한다. 전자는 처분이 아직 작용하고 있는지에 관한 사실이고, 후자는 취소 판결로 되돌릴 법적 이익이 남아 있는지에 관한 판단이기 때문이다. 이 둘을 하나로 묶어 기간 경과를 곧 이익의 결여로 읽으면, 조문이 둘째 문장을 따로 두어 회복 가능성을 확인하라고 한 취지가 사라진다. 소의 이익은 회복될 잔존 법률상 이익이 있는지에 매인다.
반론은 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 불안을 겨냥한다. 처분 효과가 이미 끝난 사안까지 다시 꺼내어 다툴 수 있게 하면 이미 정리된 법률관계가 흔들리고, 행정청도 종료된 사건을 상대로 계속 대응해야 한다는 점이 그 손실이다. 그렇더라도 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다. 기간의 경과는 처분이 남긴 법적 불이익이 무엇인지에 대해 아무것도 밝혀 주지 않으므로, 그 사실 하나로 회복할 이익까지 없는 것으로 돌릴 수 없다. 반론이 지적한 부담은 남지만, 그 부담만으로 자격 판단을 뒤집지는 않는다.
A가 보호 법규에 의해 개별적으로 보호되는 이익을 가지고 있고 B의 처분이 그 이익에 미치는 영향, A의 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 취소로 회복할 이익이 함께 확인되면 소의 이익은 남는다. 다만 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않고 기록의 실제 내용도 확정되지 않았으므로, 그 연결이 확인되지 않은 항목은 미확정으로 둔다.
기간이 지났다는 사실만으로 소의 이익이 사라졌다고 단정할 수 없다. 반대로 처분의 효과가 끝났다는 사실만으로 곧바로 소의 이익이 생기는 것도 아니다. 회복할 법률상 이익이 남는지, 남는다면 그 이익이 처분의 취소로 되돌려질 수 있는 것인지가 남은 판단이고, 일반적·간접적 공익 관심만으로는 그 단계에 이르지 못한다.
5.6가장 강한 반론과 답
앞 절에서는 처분 효과가 끝나도 회복할 법률상 이익이 남으면 단순한 기간 경과만으로 소의 이익을 부정하지 않는다고 보았다. 그 판단을 받아 이 물음은 과거의 행정작용을 다투려는 주민 A의 서 있는 자리를 다시 확인한다. 이 경우에 기간이 끝났다고 하여 소송할 자격이 곧바로 없어지는지가 문제이다.
이 조문은 두 문장으로 나뉘는데, 앞 문장은 취소소송을 제기할 수 있는 자를 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자로 정하고, 뒷 문장은 그 자격의 적용을 효과가 소멸한 뒤까지 넓히는 규정이다. 여기서 처분등은 그 취소를 구하는 대상인 행정작용을, 법률상 이익은 그 취소로 보호되는 이익을 각각 뜻한다. 조문은 또 그 효과의 소멸 사유를 기간의 경과와 처분등의 집행, 그 밖의 사유로 예시한다(행정소송법 제12조).
이 문언은 어떤 주체가 어떤 조건에서 소를 제기할 수 있는지를 규율하므로, 효과 소멸의 시점과 취소로 회복될 이익의 존부를 서로 다른 질문으로 나누어 살펴보아야 한다. 앞 문장이 정한 자격은 취소를 구할 이익의 유무를 묻고, 뒷 문장은 그 이익이 효과 소멸 뒤에도 남는지를 확인하는 절차를 마련한다. 따라서 효과가 기간의 경과로 끝났다는 사실 하나만으로 자격 판단을 마무리할 수 없고, 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 남는지에 관하여 따로 확인해야 한다. 그 이익을 잔존 법률상 이익이라 부르면, 이는 효과 소멸 뒤 취소로 회복될 법적 이익을 가리키며 앞의 결론은 이 이익의 유무를 확인할 것을 요구한다.
가장 강한 반론은 이런 확인 절차가 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 점을 지적한다. 처분의 효과가 이미 끝났는데도 후일의 어떤 이익을 들며 다툼을 계속할 수 있다면, 오래 지난 행정작용에 대한 법적 안정성이 흔들리고 행정청 B로서는 언제까지 방어를 준비할지 가늠하기 어렵다는 불안이 남는다. 그 불편을 지우지 않더라도, 처분의 달력과 그 처분이 남긴 법적 불이익의 시점이 서로 다를 수 있으므로, 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다. 다만 이 답은 어떤 경우든 소를 제기할 수 있다는 뜻이 아니라, 자격 판단에서 회복될 이익의 확인을 건너뛸 수 없다는 뜻이다.
합성 장면의 사실로는 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A가 자기 생활상 이익의 침해를 이유로 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 점만 확정되어 있다. 이 사실과 법이 정한 문언을 대조하면, A가 원고적격이 있는지는 처분등의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지에 달려 있고, 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 살펴야 한다. 반면 A의 생활상 이익이 어느 보호 법규의 대상인지, 그 처분의 효과가 끝난 뒤 취소로 회복할 이익이 실제로 얼마인지, 그리고 소송유형별 신청 등 요건이 갖추어졌는지는 이 장면만으로는 확인되지 않았다. 그러므로 이 사안의 자격 유무는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수 없다는 좁은 결론이고, 처분 효과가 끝났다고 하여 당연히 어떤 소도 제기할 수 있다는 결론은 허용되지 않는다. 일반적·간접적 공익의 관심만으로 다툼이 열리는 것도 아니며, 보호 법규와 그 영향을 연결하는 확인이 빠진 경우에는 판단을 유보할 뿐이다. 남은 물음은 다음 절로 넘긴다.
5.7신청·주문과의 연결
주민 A가 문제 삼는 행정청 B의 처분은 이미 기간이 끝나 그 효과를 다한 것처럼 보이지만, 그 처분이 A에게 남긴 불이익의 흔적은 없어지지 않았을 수 있다. 이 경우 A가 취소소송을 통해 회복하려는 것이 무엇인지, 법이 그 회복을 보호하려는지가 문제가 된다.
이 물음에 대해 행정소송법 제12조는 두 단계로 나누어 문언을 두고 있다. 이 문언에서 소송을 제기할 수 있는 주체는 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 둘째 문장이 정하는 별도의 조건은 효과 소멸 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 남아 있다는 것이다.
이렇게 문언이 나누어 놓은 까닭은, 소멸한 처분 효과와 남아 있는 회복 이익이 서로 다른 단계의 판단이기 때문이다. 행정처분의 효과가 기간의 경과 등으로 사라졌다는 사실만으로, 그 처분이 남긴 법적 불이익까지 일괄하여 지워졌다고 볼 수 없다. 회복할 법률상 이익이 남아 있는지 여부는 별도로 확인할 사항이며, 여기서 잔존 법률상 이익이란 효과 소멸 뒤 취소로 회복될 법적 이익을 뜻한다. 따라서 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다.
그렇다면 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 우려는 어떻게 될까. 이미 효력을 다한 처분을 두고 오랜 시간이 지난 뒤에도 계속 다툴 수 있다면, 법적 관계의 종국적 안정이 흔들릴 수 있고 행정청으로서도 이미 정리된 사안을 다시 검토해야 하는 부담을 지게 된다. 그러나 이 우려가 타당하더라도, 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동으로 부정할 수는 없다. 이 물음은 원고로 행정구제를 요구할 자격을 묻는 것으로, 해당 처분의 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족한 경우에만 그 자격이 인정되는 것이다.
위의 합성 장면에서 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니면서 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다. 그런데 이 장면만으로는 보호 법규와 처분의 영향, A의 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 실제로 회복할 이익이 무엇인지가 확인되지 않았다. 이 점에 관한 판단은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 기록으로 확인해야 하며, 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 다만 한 가지 검사의 기준은 분명하다.
그렇다면 이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 정리할 수 있다. 허용되는 것은, 처분 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 남아 있다면 그 이익을 따져 취소소송의 원고적격을 판단하는 것이고, 그렇지 않으면 단순히 과거의 처분을 다투겠다는 일반적 관심만으로는 부족하다는 것이다. 반대로 허용되지 않는 것은, 기간이 끝났다는 이유만으로 권리보호 이익이 자동으로 부정된다고 결론 내리는 태도다.
5.8이 절이 맡는 범위
그 불이익이 어떤 형태로 남는지를 따지기 전에, 처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 한다는 합성 장면을 전제로 한다. 받은 결론은 기간이 끝났으면 취소의 이익도 반드시 사라지는가 하는 물음이 열려 있으며, 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 한다는 것이다. 이 물음은 처분 효과의 존속 여부만을 묻지 않고, 그 소멸 뒤에도 법이 보호하는 이익이 남는지를 묻는다. 주민 A가 원고로 행정구제를 요구할 자격을 갖추는지 판단하려면 이 구별이 먼저 정리되어야 한다. 현재 이 절이 다루는 것은 바로 그 자격의 한 단면이다.
행정소송법 제12조는 두 문장으로 이 문제의 문언적 기준을 제시한다. 조문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”고 선언한 뒤, “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”고 덧붙인다(행정소송법 제12조). 여기서 주체는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조문이 전제하는 조건은 취소로 회복되는 법률상 이익의 존속이다. 문언은 효과 소멸을 원고적격의 차단 사유로 적지 않고, 소멸 뒤에도 회복될 이익이 있는 경우를 앞 문장과 동일하게 취급한다. 이 해설은 제12조의 문언에 국한하며, 같은 조문에 담긴 다른 쟁점까지 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 접점은 효과 소멸과 권리보호 이익의 판단을 서로 다른 단계로 두는 데 있다. 처분 효과가 기간의 경과나 집행 따위의 사유로 소멸한 것은 한 시점에서 발생한 사실이고, 취소로 회복되는 법률상 이익의 존부는 그 소멸 뒤에도 남는 법적 지위를 묻는 별개의 질문이다. 전자가 사실의 종료라면 후자는 법익의 존속이며, 앞의 것만으로 뒤의 것의 답이 정해지지 않는다. 판정 기록에는 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 효과 소멸 뒤 회복할 이익이 들어간다. 두 단계의 구별이 지켜지는 한, 기간의 종료는 회복 가능한 법익의 확인을 대신하지 않는다.
가장 강한 반론은 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 점을 겨눈다. 처분의 효과가 이미 끝났는데도 취소의 이익이 남는다고 하면, 오래전에 지나간 행정작용에 대해 시효 없는 확인 싸움이 이어지고, 행정의 법적 안정성과 종국성이 흔들린다고 우려한다. 불리한 부분은 지워지지 않는다. 회복할 이익의 범위가 넓게 잡힐수록 분쟁의 종료 시점이 늦어지고, 과거 처분의 기록을 다시 열어야 할 부담이 커진다. 이 우려에 대해서는 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동으로 부정할 수는 없다는 앞의 답이 유지된다. 반론이 지적하는 무한 분쟁의 위험은 회복 가능한 법익의 한정으로 다스릴 몫이지, 효과 소멸을 일괄적인 차단 사유로 만드는 근거가 되지 않는다. 반론의 비용이 남는 채로 결론은 유지된다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 제한되어 있다. 주민 A는 처분의 직접 상대방이 아니고, 자기 생활상 이익이 침해된다며 다투려 하며, 상대는 행정청 B의 처분이다. 이 사실들을 조문이 요구하는 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익의 기준과 대조하면, A가 처분의 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복할 법률상 이익이 있는지가 남는다. 장면은 그 회복될 이익의 구체적 내용을 정하지 않았고, 다투려는 처분의 효과 소멸 여부도 적지 않았다. 따라서 판정 기록에 넣을 회복할 이익의 확인은 이 장면만으로는 미확정이며, 그 미확정은 자료가 부족하다는 뜻이지 곧바로 구제 불능이라는 뜻이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기간이 끝났다는 사실만으로 취소의 이익이 사라진다고 단정할 수 없고, 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 남는지 그 잔존 법률상 이익을 확인한 뒤에 원고적격을 판단해야 한다. 반대로 허용되지 않는 결론도 같다. 모든 행정작용에 대해 회복 이익을 넓게 인정하라는 뜻도 아니고, A가 결국 원고적격을 갖춘다고 확정한 것도 아니며, 일반적·간접적 공익 관심만으로 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 생긴다고 본 것도 아니다. 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않으면 그 지점은 미확정으로 남는다. 이 판정은 취소소송의 원고적격이라는 정해진 단계에 묶여 있으며, 다른 소송 유형으로 자동 확장되지 않는다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
이 전제 위에서 이제 남은 물음을 하나 더 놓아야 한다. A는 B의 처분을 다투려는 사람이다. 그가 처분의 직접 상대방이 아니라는 점은 앞서 정해졌다. B의 처분 효과가 기간의 경과 등으로 이미 소멸한 뒤에도, A가 그 처분의 취소를 요구할 자격이 남는지가 지금의 물음이다. 이 물음에 답하려면 원고적격의 문언을 직접 읽어야 한다.
이 물음에 해당하는 근거는 행정소송법 제12조이다. 그 문언은 우선 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 정한다(행정소송법 제12조). 여기서 말하는 주체는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 그 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 그러한 법률상 이익의 보유이다. 조문은 이어서 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도”라는 상황을 설정한다(행정소송법 제12조). 이 문언은 효과 소멸의 사유로 기간의 경과와 처분등의 집행을 함께 열거한다. 다만 이 절에서는 제12조가 정하는 범위에서만 다룬다.
이 문언을 근거로 삼을 때 이 절의 결론은 이른바 잔존 법률상 이익을 따져야 한다는 것이다. 제12조의 문언은 처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 “그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 적는다(행정소송법 제12조). 문언이 처음과 뒷부분에 같은 표현인 법률상 이익을 두면서도, 뒷부분은 그 이익이 취소로 인하여 회복되는 이익이어야 함을 분명히 한다. 그래서 두 판단 단계를 구별해야 한다. 하나는 취소를 구할 법률상 이익이 있었는지이고, 다른 하나는 효과 소멸 뒤에도 취소로 회복될 법률상 이익이 남는지이다. 뒤의 단계는 앞의 단계와 같은 문구를 쓰되, 회복 가능성이라는 조건이 얹힌다는 점에서 단순한 반복이 아니다. 이 두 단계를 나란히 놓아야 기간 경과가 원고적격을 자동으로 지워버리는 결론을 피할 수 있다.
가장 강한 반론은 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 우려이다. 효과가 이미 끝난 처분까지 손쉽게 다툴 수 있다면, 이미 마무리된 법관계가 다시 열려 법적 안정성이 흔들린다는 점이 그 손실이다. 이렇게 오래 뒤늦게 벌어지는 분쟁은 행정청과 이해관계인 모두에게 예측하기 어려운 불편을 남기고, 한 번 정리되었다는 가치를 훼손한다. 이 우려는 반론의 뼈대이므로 지우지 않는다. 제12조의 문언이 효과 소멸 뒤의 경우까지 열어두고 회복되는 법률상 이익이 있는지를 따져 보도록 하기 때문이다. 자동 부정 대신 회복될 이익의 유무를 확인하라는 방향에서 답이 유지된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 처분의 직접 상대방이 아닌 주민이며 자기 생활상 이익이 침해된다며 B의 처분을 다투려 한다는 것뿐이다. 이 사실을 제12조의 문언과 대조하면, A가 다투려는 처분이 취소로 회복할 법률상 이익과 무관하지 않은지 묻는 틀에 들어맞는다. 다만 장면에는 연도나 금액, 기산일, 그리고 처분 효과의 실제 소멸 여부와 그 시점이 정해져 있지 않다. 따라서 효과가 이미 소멸했는지, 소멸했더라도 취소로 회복될 법률상 이익이 무엇인지, A의 지위와 보호 법규의 연결이 어떻게 되는지는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 다만 판단의 방향은 정해져 있다.
이 절에서 허용되는 결론은 이 좁은 것이다. 처분의 효과가 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지 따져야 하며, 그 근거는 행정소송법 제12조의 문언이다. 단순한 기간의 경과만으로 취소의 이익이 반드시 사라진다고 보는 것은 이 문언에 맞지 않는다. 그렇다고 이 절이 A의 승소나 특정한 구제의 성공을 확정하는 것도 아니고, 일반적·간접적 공익 관심만으로 원고적격이 생긴다고 보는 것도 아니다. 취소로 회복될 이익이 확인되지 않으면 권리보호 이익은 인정되지 않을 수 있다. 다만 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않으며, 확인할 항목은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익이다. 여기까지가 문언이 뒷받침하는 범위이고, 그 이익의 내용은 다음에서 밝혀야 한다. 잔존 법률상 이익은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
5.10단계 안의 세부 구분
이 문제를 놓고 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 하고, 그 다툼의 문 앞에서 묻는다. 원고로 행정구제를 요구할 자격 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가. 이 물음은 처분이 이미 지나간 뒤에도 남은 손해를 놓고 판단의 틀을 다시 짜는 일과 맞닿아 있다.
행정소송법 제12조는 취소소송의 원고적격을 두 문장으로 나누어 규정한다. 앞 문장은 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제12조). 뒷 문장은 "처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다"고 덧붙인다(행정소송법 제12조). 문언상 첫 번째 문장은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자를 주체로 하고, 두 번째 문장은 그 효과가 소멸한 뒤의 경우를 다룬다. 여기서 취소로 회복될 이익이라는 요건은 두 문장 사이에 놓인 판정의 갈림길이다.
이 조문의 배치가 보여 주는 것은 두 판단 단계가 서로 다른 물음을 묻는다는 점이다. 앞 단계는 소송 당시에 살아 있는 법률상 이익을 묻고, 뒤 단계는 그 이익의 기초가 된 처분의 효과가 이미 끝난 뒤에 남아 있는 회복 가능성을 묻는다. 잔존 법률상 이익이란 바로 그 뒤의 경우에 회복될 법적 이익을 뜻하는 말이다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정하여 나눈다. 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족하면 그 단계가 열리고, 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않으면 막힌다. 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 때는 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 구체적인 손실과 그 뒤에 놓인 가치를 함께 겨눈다. 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 우려는, 이미 끝난 처분을 끌어와 재판정에 두면 법적 안정성이 흔들리고 이미 정리된 생활관계가 다시 열린다는 점을 지적하는 말이다. 법률상 이익을 좁히면 가장 넓게 퍼진 피해일수록 누구도 다투지 못한다는 지적은 그 반대편의 불편을 가리킨다. 그러나 반론이 아무리 무겁더라도 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다. 조문이 효과 소멸 뒤의 경우를 별도로 두어 회복되는 법률상 이익을 다시 묻기 때문에, 단순한 기간의 흐름이 그 자체로 청구를 가로막는 것은 아니다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 신청자가 처분의 직접 상대방이 아니라는 사실과, 생활상 이익을 주장한다는 점뿐이다. 그 이익이 어떤 보호 법규의 보호 대상에 놓이는지, 처분이 그 생활에 어떤 영향을 주었는지, 효과 소멸 뒤에 취소로 되돌릴 것이 무엇인지는 기록의 판단 대상인 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 놓고 따져야 할 사항이다. 장면만으로는 연결이 확인되지 않으므로 해당 항목은 미확정으로 남는다.
정리하면 다시 나누어 판정할 부분은 효과 소멸 뒤에도 남아 있는 회복 가능성이 실제 개별적으로 보호되는 이익인지, 아니면 일반적 관심에 머무는지, 또는 그 연결이 확인되지 않는지를 구별하는 지점이다. 여기에 새로운 요건을 더하거나 효과 소멸을 곧 소송 불능으로 읽는 것은 허용되지 않는다. 다만 원고적격을 규정하는 이 조문의 적격 설명이 취소소송 밖의 다른 소송 유형에도 그대로 옮겨지는지까지 이 자리에서 결정할 수 없다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
처분의 직접 상대방이 아닌 주민 A는 자기 생활상 이익이 침해된다며 행정청 B의 처분을 다투려 하고, 앞 절에서는 그 다툼에 남은 법적 이익이 무엇인지를 물었다. 이제 물음은 처분의 효과 기간이 모두 지난 뒤에도 취소의 이익이 살아 있는지로 좁혀진다. 기간의 만료만으로 A가 잃은 것이 모두 회복 불능이 되는 것은 아니다.
행정소송법 제12조는 원고적격을 두 문장으로 나누어 정한다. 첫 문장은 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 선언하고(행정소송법 제12조), 제기 가능한 주체를 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진 자로 한정한다. 여기서 법률상 이익이란 해당 처분의 취소를 통해 구할 수 있는 보호된 이익이며, 일반적인 흥미나 사실상의 이해와 구별된다. 조문은 처분의 직접 상대방인지 여부나 그 처분의 효과가 아직 유지되는지를 별도로 적고 있지 않다. 대신 누가, 무엇을 구하는지를 기준으로 삼는다.
이 문장은 효과 소멸과 권리보호 이익의 소멸을 구별한다. 전자는 처분이 미치는 법적 효력이 끝난 상태이고, 후자는 그 처분의 취소로 회복될 이익이 남아 있는지의 문제다. 이 둘이 같은 것은 아니므로, 효과가 기간의 경과로 끝났다는 사실만으로 회복할 이익까지 사라졌다고 단정할 수 없다. 남은 이익이 확인되면 같은 자격이 유지된다.
가장 강한 반론은 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 점이다. 이 우려는 법률상 이익을 넓게 인정하면 이미 끝난 처분을 오래 뒤에 다시 문제 삼는 일이 이어지고, 행정 처분의 확정력과 법적 안정성이 흔들릴 수 있다는 손실을 겨냥한다. 그와 같은 자동 부정은 회복될 이익이 실제로 남아 있는 경우까지 잃게 만든다. 대신 회복할 법률상 이익이 있는지를 따지는 좁은 길이 열려 있으며, 반론이 지적한 불확실성은 그 길을 좁히는 조건으로 남는다.
이 물음과 관련된 사실은 그가 B의 처분을 통해 회복하려는 생활상 이익이 무엇인지, 그 이익이 개별적으로 보호되는 법률상 이익인지다. 만약 일반적·간접적 공익 관심만 있고 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는다면 자격은 막힌다. 반대로 처분 취소·확인으로 회복할 법률상 보호 이익이 있고 소송유형별 신청 등 요건도 충족하면 작동한다. 다만 피해와 법규의 보호 대상 사이 연결이 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 장면만으로 그 연결을 확정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은 셋으로 갈린다. 회복할 법률상 보호 이익과 소송유형별 요건이 함께 갖추어지면 자격은 작동하고, 일반적·간접적 공익 관심에 그치면 자격은 막히며, 피해와 법규의 보호 대상 사이의 연결이 확인되지 않으면 판단은 미확정에 머문다. 미확정은 자료가 부족한 상태이지 곧바로 구제 불능이 아니다. 반면 효과가 소멸했다는 이유만으로 회복될 이익을 자동으로 없애는 결론을 이 절은 허용하지 않는다. 기록은 보호 법규·처분의 영향·신청자 지위·효과 소멸 뒤 회복할 이익을 살핀다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
“처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 정한다. 이 문언은 앞에서 본 취소를 구할 법률상 이익에 덧붙여, 효과 소멸 뒤의 경우를 별도로 다룬다. 따라서 효과가 끝났다는 사실만으로 제12조의 문언이 종료되는 것은 아니다.
이 근거에서 두 단계의 판단이 서로 갈라진다. 첫째는 처분 취소를 구할 법률상 이익이 있는지, 둘째는 그 이익이 효과 소멸 뒤에도 취소로 회복되는지이다. 이 절이 다루는 것은 후자이며, 여기서 잔존 법률상 이익은 효과 소멸 뒤 취소로 회복될 법적 이익을 뜻한다. 앞 절이 정리한 작동·차단·미확정의 구별은 이 판단의 바탕이 된다. 회복할 이익이 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
그러나 과거 행정작용을 끝없이 다투게 될 수 있다는 점은 이 판단이 끌어안는 비용이다. 그러한 우려가 있더라도 효과 소멸만으로 권리보호 이익을 자동 부정할 수는 없다. 이는 기간 경과로 남는 법적 불이익이 취소로 회복될 수 있을 때 그 회복 대상을 외면하지 않기 위해서다. 다만 회복될 이익이 없는 경우에는 원고가 행정구제를 요구할 자격이 막힌다.
이 절의 판단은 기록에 적어 둘 사항에 비추어 이뤄진다. 보호 법규, 처분의 영향, 신청자 지위, 그리고 효과 소멸 뒤 회복할 이익이 그 사항들이다. 여기서 말하는 회복할 이익은 단순한 관심이나 정서적 불만이 아니라, 취소 판결이 가져올 법적 지위의 개선이다. 앞서 보았듯이 일반적·간접적 공익 관심만으로는 개별적으로 보호되는 법률상 이익이 인정되지 않는다. 이 구별이 무너지면 법률상 이익의 요건이 사실상 공허해진다.
만약 효과 소멸만으로 권리보호 이익이 자동 부정되는 것으로 확인되면 결론이 달라진다. 다만 합성 장면만으로는 처분의 종류와 효과 소멸의 시점, 회복될 이익의 내용이 무엇인지 확정할 수 없다. 따라서 이 절의 판단은 조건부의 구별에 그치며, 실사건 적용은 미확인 상태로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기간이 지났다고 하여 소의 이익이 자동으로 사라지는 것은 아니며, 효과 소멸 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지를 따져야 한다는 것이다. 그러나 이 판단이 회복될 이익을 끝내 인정하지 않는 경우의 결론, 그리고 소송유형별로 달라지는 신청 요건까지 정하지는 않는다. 그 구별은 다음 물음으로 넘어간다. 취소의 적격 설명을 모든 행정소송에 옮길 수 있는가?