Summary
일반양형인자가 유형으로 정해진 칸 위에서 형량을 조정하는 구조를 설명한다. 형법이 세운 양형의 조건이 감경과 가중에 놓이는 방향, 양형기준을 둘 수 있는 근거, 유형의 칸 위에서 범위가 움직이는 구조를 살피고, 일반양형인자의 조정 한계를 맺는다.
11.1형법이 세운 양형의 조건
앞 장에서 금액의 칸이 사정으로 걸리는 자리를 확인하였으므로, 이제 형법이 양형 판단의 범위를 어디까지 열어두었는지를 조문에서 읽어야 한다. 형법 제51조는 형을 정할 때 참작하여야 할 사항을 네 항으로 적어두었는데, 그 목록이 판단에 들 수 있는 사정의 범위를 가르친다. 형법 제51조는 "형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다"라고 선언하고, 이어서 "1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경", "2. 피해자에 대한 관계", "3. 범행의 동기, 수단과 결과", "4. 범행 후의 정황"을 들었다(형법 제51조). 이 조항은 판단의 재료가 될 수 있는 항목을 한정하고 있다는 점에서 양형의 출발점이 된다.
정과 무의 사건에 이 목록을 대조하면, 각 사정이 어느 항에 놓이는지가 분명해진다. 정이 선고 전에 자금을 전액 반환하고 회사와 합의서를 작성한 사정은 범행 후의 정황에 해당한다(형법 제51조). 자금 이체를 지시받아 실행에 옮긴 무의 가담 정도는 범행의 수단과 결과를 이루는 부분으로 읽힌다(형법 제51조). 회사 자금 40억 원이 빠져나간 규모는 범행의 결과에 속한다(형법 제51조). 두 사람 모두 회사의 자금을 다루는 지위에 있었다는 점은 범인의 환경 내지 피해자에 대한 관계와 맞닿는다(형법 제51조). 다만 무의 가담 정도에 따른 형량 범위와 합의가 양형에 반영되는 비중은 미정이다.
형법 제51조의 목록이 정한 범위를 벗어나는 평가를 끌어들이지 않는 것도 같은 조문이 떼어놓은 경계이다. 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가가 이미 정해졌다고 단정하면, 조문이 "3. 범행의 동기, 수단과 결과"라고 적어둔 자리에 그 평가의 결론을 그대로 얹는 일이 된다(형법 제51조). 두 사람의 손해 확정 시점이 미정인 지금, 결과 항목은 확인된 사실의 범위에서만 읽어야 한다. 앞 장에서 본 금액의 칸이 결과 항목의 한 요소로 들어올 수 있는지, 그리고 어느 선까지 들어올 수 있는지도 같은 범위 안에서 판단할 일이다.
한편 목록에 없는 사정을 더해 형량의 근거를 넓히는 것도 조문이 정한 범위 밖이다. 형법 제51조는 "범인의 연령, 성행, 지능과 환경", "피해자에 대한 관계", "범행의 동기, 수단과 결과", "범행 후의 정황"을 참작하여야 한다고 적고, 그 밖의 항목을 열어두지 않았다. 따라서 회사와 합의서가 작성되었다는 사실은 범행 후의 정황의 테두리 안에서 읽되, 그 자체로 별도의 형량 사정을 새로 만들어내지는 않는다(형법 제51조). 미정으로 남은 항목을 정해진 범위 안에서 다루는 태도가 이 조문을 따르는 길이다.
이로 형법 제51조가 세운 양형의 조건은 네 항의 목록과 그 항목이 허용하는 평가의 범위로 확인되었다. 정의 반환과 합의는 범행 후의 정황에, 무의 가담 정도와 자금 이체는 범행의 수단과 결과에, 회사 자금 40억 원의 규모는 범행의 결과에 각각 놓인다(형법 제51조). 손해 확정 시점, 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의의 반영 비중은 미정이다. 이 조건이 어느 방향으로 형량에 작용하는지는 조문의 항목이 놓이는 자리에서 이어 읽어야 할 일이다.
11.2조건이 감경과 가중에 놓이는 방향
형법 제51조가 열거한 조건이 이미 확인된 범위를 지키면서도, 감경과 가중 어느 쪽으로 형량을 움직일지 그 방향이 정해지는 자리를 이제 살펴보아야 한다. 조건의 목록은 형을 정함에 참작하여야 할 사항을 적고 있을 뿐, 조건 하나가 반드시 형을 줄인다거나 늘인다고 적고 있지는 않다.
형법 제51조는 양형의 조건으로 네 가지 사항을 두고 있다. 조문은 다음과 같다. "형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황" (형법 제51조) 이 목록은 참작하여야 할 사항의 종류를 적은 것이며, 참작의 결과가 어느 방향으로 나아가야 한다는 말은 적혀 있지 않다. 곧 같은 조건이라도 사실관계에 따라 감경 쪽으로 잡힐 수 있고 가중 쪽으로 잡힐 수 있다.
조건의 방향을 정하는 힘은 사안의 사실관계에서 나온다. 범행의 동기와 수단, 결과가 무겁게 드러나면 형량은 무거운 쪽으로 기울고, 그 사정이 가볍게 드러나면 가벼운 쪽으로 기운다. 범인의 연령과 성행, 지능, 환경 역시 범죄에 끌린 경위가 무겁게 평가되면 가중의 자리에 놓이고 가볍게 평가되면 감경의 자리에 놓인다. 피해자에 대한 관계도 마찬가지로, 피해자와 맺은 관계가 범행의 무게를 더하는 방향이면 가중으로, 무게를 덜어내는 방향이면 감경으로 판단에 들어간다.
범행 후의 정황도 같은 이치이다. 형법 제51조 제4호는 "범행 후의 정황"을 참작하여야 할 사항으로 두고 있다. 이 항목은 범행이 끝난 뒤의 사정을 형량 판단 안으로 끌어들이는 자리를 마련한 것이며, 그 사정이 범행의 무게를 덜어내는 방향이면 감경으로, 무게를 더하는 방향이면 가중으로 잡힌다. 앞서 살핀 특별양형인자에서 이미 다룬 회복과 가담의 평가는 같은 내용을 되풀이하지 않으며, 여기서는 조건이 어느 방향의 눈금에 놓이는지 그 자리를 확인하는 데 그친다.
정이 선고 전까지 회사에 반환하고 회사와 합의서를 작성한 사정이 있다면 그 사정은 범행 후의 정황의 자리에서 감경 쪽 눈금으로 놓인다. 무가 반환하지 못한 채 지시를 받고 자금 이체를 실행에 옮긴 것으로 조사된 사정은 범행의 동기, 수단의 자리에서 가담 정도에 따라 무게를 더하거나 덜하는 방향으로 잡힌다. 다만 두 사람의 손해 확정 시점, 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의가 양형에 반영되는 비중은 미정이다. 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가도 확정된 것이 아니며, 조건이 감경과 가중 어느 쪽에 놓일지는 판단에 들어간 사정의 방향에 따라 가려질 뿐이다.
11.3양형기준을 둘 수 있는 근거
형법 제51조의 조건이 형량을 줄이거나 늘리는 방향으로 작용하는 자리를 살핀 뒤에는, 그 조건들이 모인 자리를 무엇이 지지하는지 묻게 된다. 법원조직법 제81조의6은 위원회의 권한을 양형기준의 설정과 변경에 두고, 그 성격을 다음과 같이 밝힌다. 법원조직법 제81조의6은 "위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다". 이 규정은 양형기준을 법관이 따르는 판단 기준이 아니라 참고할 수 있는 자료로 자리매김한다. 따라서 양형기준은 형량을 정해 주는 규범이 아니라, 형량을 도출하는 작업에 참고할 수 있도록 구체적이고 객관적으로 마련된 자료의 자리를 갖는다.
근거 규정은 그 내용이 무엇이어야 하는지도 함께 적는다. 위원회가 양형기준을 설정하거나 변경할 때 지켜야 할 원칙으로, "범죄의 죄질, 범정 및 피고인의 책임의 정도를 반영할 것"(법원조직법 제81조의6)이 첫머리에 선다. 이 원칙은 양형기준이 범죄의 무게와 책임의 크기를 놓치지 않아야 함을 뜻한다. 이어서 "범죄의 일반예방과 피고인의 재범 방지 및 사회복귀를 고려할 것"(법원조직법 제81조의6)이 자리한다. 이 원칙은 양형기준이 범죄를 억제하고 피고인이 다시 범죄를 저지르지 않도록 하며 사회에 복귀하는 사정까지 함께 살펴야 함을 뜻한다.
같은 종류의 범죄를 다루는 데 고려할 양형 요소에 차이가 없으면 다르게 취급하지 아니할 원칙과, 국적·종교·양심·사회적 신분을 이유로 한 양형상 차별을 금하는 원칙도 같은 항에 놓인다. 이 두 원칙은 양형기준이 무엇을 근거로 형량의 차이를 두는지에 관한 한계를 함께 적는다. 양형 요소의 차이가 형량의 차이를 정당화하고, 요소의 차이가 없는 범죄를 이유 없이 다르게 다루지 아니하며, 인격이나 신분에 관한 사정을 차별의 근거로 삼지 아니한다는 취지가 읽힌다.
고려 사항의 목록은 더욱 구체적이다. 규정은 "범죄의 유형 및 법정형"(법원조직법 제81조의6)을 첫머리에 두고, 이어서 "범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정"(법원조직법 제81조의6)을 든다. 이 사정은 형법 제51조가 나열한 조건과 이어지는 자리에 놓인다. "피고인의 나이, 성품과 행실, 지능과 환경"(법원조직법 제81조의6)은 피고인 개인에 관한 사정을 고려 대상으로 삼는다. "피해자에 대한 관계"(법원조직법 제81조의6)는 범죄가 피해자에게 미친 관계를 함께 살피도록 한다.
목록은 범행을 둘러싼 시간의 흐름을 따라 이어진다. 법원조직법 제81조의6이 든 고려 사항 가운데 "범행의 동기, 수단 및 결과"가 범행 자체의 모습을 이루고, 같은 규정의 "범행 후의 정황"이 그 뒤의 모습을 이룬다. "범죄 전력"(법원조직법 제81조의6)은 범행 이전의 모습을 더하고, 같은 규정의 "그 밖에 합리적인 양형을 도출하는 데 필요한 사항"(법원조직법 제81조의6)이 목록을 열어 둔다. 이 마지막 항은 앞에 든 사항이 양형에 필요한 사정을 다 적은 것이 아님을 보여 준다. 무엇이 필요한 사항인지는 앞의 항들이 적어 둔 틀 안에서 양형을 도출하는 작업이 함께 살핀다.
마지막으로 규정은 위원회에 공개 의무를 지운다. "위원회는 양형기준을 공개하여야 한다"(법원조직법 제81조의6). 이로써 양형기준은 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 자료로서 그 내용을 밖에 드러내는 자리에 놓인다. 회사 자금이 빠져나간 사건에서 정과 무가 놓인 양형의 자리는, 그 기준이 적어 두는 유형과 고려 사항의 틀 안에서 형법 제51조의 조건을 맞는다. 다만 두 사람의 손해 확정 시점과 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의가 반영되는 비중은 규정이 정한 바 없이 미정으로 남는다.
11.4유형의 칸 위에서 범위가 움직이는 구조
법원조직법 제81조의6이 양형기준의 자리를 두어 놓았다면, 그 위에 놓인 기준은 범죄의 유형을 먼저 가르고 형량의 범위를 제시한다. 그 범위는 사실관계의 유형과 함께 미리 그어진 테두리다. 형법 제51조는 그 테두리 안에서 형을 정할 때 참작하여야 할 사정을 네 항목으로 적어 두고, 그중 하나로 범행의 동기와 수단, 결과를 함께 둔다. "범행의 동기, 수단과 결과"라는 항목이 가리키는 사정은 양형기준이 유형마다 정해 놓은 범위를 줄이거나 늘리기 위하여 꼽히는 근거가 된다. 범행의 결과로 자금이 이전되고 회사에 반환된 사정도 이 항목이 어떻게 펼쳐지는지에 따라 달라진다. 무가 지시를 받고 자금 이체를 실행에 옮긴 것으로 조사되었다는 사실은 범행의 수단과 관련된 검토 대상으로 놓인다. 정과 무 사이에서 이 사정이 형량 범위를 얼마나 움직일지는 기준이 정한 바에 따라 달라진다.
형법 제51조는 범행 후의 정황도 참작하여야 할 사항으로 삼는다. 정이 회사에 반환한 사정과 그와 함께 작성된 합의서가 이 항목에 담기는지, 그 무게는 얼마인지가 문제다. 이 항목은 범행 실행 이후에 생긴 사정을 따로 적고 있으므로, 반환의 시점과 합의의 시점이 언제인지에 따라 그 범위가 달라질 수 있다. 여기서 반환과 합의의 시점은 확정된 사실이 아니다. 법원조직법 제81조의6 제3항은 위원회가 양형기준을 설정하거나 변경할 때 고려하여야 할 사항으로 범행 후의 정황을 적는다. 같은 사정이 두 규정의 자리에서 각각 요구되므로, 반환과 합의라는 사실은 유형의 칸 위에서 범위를 좁히는 방향으로 우선 검토된다. 다만 그 사정이 얼마나 좁힐지는 미정이다.
형법 제51조의 나머지 항목도 같은 흐름 위에 놓인다. 첫 항목은 "범인의 연령, 성행, 지능과 환경"을, 두 번째 항목은 "피해자에 대한 관계"를 참작하여야 할 사정으로 적는다. 이 사례에서 두 사람의 지능과 환경, 회사와의 관계가 형량 범위에 미치는 영향은 여기서 열려 있다. 법원조직법 제81조의6 제3항은 범죄의 유형 및 법정형, 피고인의 나이와 성품, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황을 함께 적고 있다. 두 규정이 나란히 두는 항목의 구조는, 유형으로 정해진 칸 위에서 형법 제51조의 사정이 가리키는 방향이 하나임을 드러낸다. 이 사례에서 그러한 사정이 두 사람 사이에서 어떤 차이를 이룰지는 이 단계에서 열려 있다.
법원조직법 제81조의6 제2항은 "3. 같은 종류 또는 유사한 범죄에 대해서는 고려하여야 할 양형 요소에 차이가 없으면 양형에서 서로 다르게 취급하지 아니할 것"을 원칙으로 적는다. 무가 지시를 받고 이체를 실행에 옮긴 것으로 조사되었다는 사실이 범행의 수단에 관한 요소로 놓일 때, 이 사정이 두 사람 사이에 차이를 만드는지 여부가 먼저 문제된다. 정의 반환과 합의는 범행 후의 정황에 관한 요소로 놓이고, 이 역시 두 사람 사이에서 같은 방식으로 다루어져야 하는지가 함께 놓인다. 그러나 이 사례에서 두 사정의 차이가 형량 범위를 어디까지 줄일지는 미정이다. 확정된 손해의 범위나 고의의 유무에 대한 평가도 이 단계에서 전제되지 않는다.
그러므로 유형으로 정해진 칸 안에서 형법 제51조의 사정이 권고형량범위를 조정하는 구조는, 반환 여부와 가담 정도라는 사실을 각각 범행 후의 정황과 범행의 수단에 대응시키는 일에서 시작한다. 그 대응이 어느 방향으로, 얼마나 크게 작용할지는 이 사례에 대입할 형량이나 금액이 정해지기 전에는 열려 있다. 대응의 방향 자체는 두 규정이 나란히 두는 항목에 따라 드러나지만, 그 크기는 기준이 정한 바에 달려 있다. 유형의 칸 위에서 범위가 움직이는 방식은 이렇듯 사실을 항목에 놓는 일과 그 항목이 가리키는 방향을 함께 보는 것으로 확인된다. 남은 것은 그 조정의 한계가 어디까지 허용되는지 밝히는 일이다.
11.5일반양형인자의 조정 한계
형법 제51조가 제시한 네 가지 사항은 앞에서 살펴본 유형의 칸과 범위를 넘어서거나 되돌릴 수 없다. 그 사항들을 참작할 때 법원은 어디까지 조정할 수 있는지를 이 절에서 확인한다.
형법 제51조는 형을 정할 때 참작할 사항을 네 가지로 적는다. 즉 "형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황"이라 하였다 (형법 제51조). 이 문장은 형을 정하는 데 반드시 참작하여야 한다는 뜻이지, 어느 사항 하나가 형을 단독으로 정한다는 뜻은 아니다. 그래서 이 사례에서 정과 무가 각자 지닌 연령·환경, 회사와의 관계, 이체에 이른 동기와 수단, 선고 전의 반환 여부는 함께 놓고 헤아릴 사항이다.
법원조직법 제81조의6은 양형기준이 무엇을 반영하도록 하는지를 함께 밝힌다. 위원회가 양형기준을 정할 때 지켜야 할 원칙으로 "1. 범죄의 죄질, 범정 및 피고인의 책임의 정도를 반영할 것 2. 범죄의 일반예방과 피고인의 재범 방지 및 사회복귀를 고려할 것 3. 같은 종류 또는 유사한 범죄에 대해서는 고려하여야 할 양형 요소에 차이가 없으면 양형에서 서로 다르게 취급하지 아니할 것 4. 피고인의 국적, 종교 및 양심, 사회적 신분 등을 이유로 양형상 차별을 하지 아니할 것"을 두고 있다. 이 가운데 셋째 원칙은 이 사례의 두 사람을 대하는 방식의 경계가 된다. 두 사람 사이에 고려할 양형 요소의 차이가 확인되지 않는 한, 같은 범행에 대하여 다르게 취급할 수 없다.
양형기준을 정할 때 고려하여야 할 사항도 형법 제51조의 네 가지와 겹친다. 법원조직법 제81조의6 제3항은 "1. 범죄의 유형 및 법정형 2. 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정 3. 피고인의 나이, 성품과 행실, 지능과 환경 4. 피해자에 대한 관계 5. 범행의 동기, 수단 및 결과 6. 범행 후의 정황 7. 범죄 전력 8. 그 밖에 합리적인 양형을 도출하는 데 필요한 사항"을 열거한다. 여기에 유형과 법정형, 범죄 전력이 더해졌고, 이로써 조정의 출발점인 칸과 그 밖의 필요한 사항이 함께 놓인다. 선고 전의 반환과 합의서는 범행 후의 정황에 놓이고, 무의 지시 수령 사실은 범행의 동기와 수단을 가늠하는 자리에 놓인다.
조정에는 이 두 조문이 함께 그어 놓은 한계가 있다. 형법 제51조는 참작할 사항을 정할 뿐이고, 법원조직법 제81조의6은 양형기준이 죄질·범정·책임 정도를 반영하며 요소의 차이 없이 다르게 취급하지 말 것을 요구한다. 이 사례에서 손해 확정 시점, 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의가 반영되는 비중은 미정으로 남는다. 이로 확인된 반환 사실과 지시 수령 사실은 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가를 뜻하지 않는다. 형량의 자리와 비중의 계산은 이 장의 범위를 넘어서므로 이 자리에서 적지 않는다.