Summary
피해 회복이 성립이 아니라 양형의 단계에서 무엇을 바꾸고 무엇을 바꾸지 못하는지 묻는다. 회복이 머무는 자리와 합의·공탁·변제가 기록에 남는 방식을 나누고, 정상참작감경의 문과 범행 후 정황이 이를 받아들이는 갈림을 살피고, 요지가 열어둔 다음 질문을 맺는다.
12.1회복이 머무는 자리
회복이 범죄 성립의 문제가 아니라 양형의 자리에서 다루어지는 사정임을 확인하는 것으로 이 장을 시작한다. 형을 정함에 참작할 사항을 규정한 형법 제51조는 "형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다"라고 먼저 밝히고, 그 네 번째로 "범행 후의 정황"을 들고 있다. 선고 전까지 자금을 반환한 사실이 범죄 성립 자체를 바꾸는 것은 아니지만, 그 반환은 범행 후에 벌어진 정황으로 형을 정하는 자리에서 읽힌다. 이 장에서 회복이 머무는 자리를 정확히 둘 필요가 여기에 있다.
형법 제51조가 적은 네 가지 사항의 배열은 참작의 대상을 범행의 앞뒤로 넓게 열어 놓은 구조이다. 먼저 "범인의 연령, 성행, 지능과 환경"이 범인 자체의 사정을 가리키고, 이어서 "피해자에 대한 관계"가 범인과 피해자의 접점을 가리킨다(형법 제51조). 그러한 사정들은 범행 전부터 형성된 것으로, 회복 조치가 자리할 자리는 아니다. 회복은 그 범행이 끝난 뒤에 생겨나는 일이므로, 앞의 세 항목 가운데 어느 하나에도 대응하지 않는다. 이 차이를 먼저 밝혀 두어야 회복을 범죄 사실의 평가로 끌어들이는 혼선을 피할 수 있다.
이어지는 항목들이 범행 자체와 그 뒤의 사정을 나란히 두고 있는 점이 회복의 자리를 한정한다. 제51조는 "범행의 동기, 수단과 결과"를 세 번째로 들고, 그 바로 뒤에 "범행 후의 정황"을 두고 있다. 손해가 확정되는 시점이나 공소사실의 변경 여부는 "범행의 동기, 수단과 결과"를 읽는 자리에서 다룰 쟁점이다. 반면 회사에 반환한 금액이나 회사와 맺은 합의는 범행이 끝난 뒤의 기록이므로 "범행 후의 정황"의 범위에 놓인다. 두 항목의 자리를 섞지 않는 것이 이 장에서 회복을 읽는 첫 기준이 된다.
형법 제53조는 형법 제51조와 다른 결에서 회복의 효과를 다룬다. 정상에 참작할 만한 사유가 있을 때의 감경을 규정한 형법 제53조는 "범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다"라고 정하고 있다. 문언이 "참작하여야 한다"가 아니라 "감경할 수 있다"로 되어 있는 점에서, 감경은 법원이 선택할 수 있는 것으로 열려 있다. 따라서 선고 전의 반환과 합의가 정상참작감경의 사유로 들어갈 가능성은 남아 있지만, 그 효과의 크기는 이 조문만으로 확정되지 않는다. 범행 후에 작성된 합의서도 마찬가지로 정상의 범위에서 읽히지만, 이 문장이 합의의 확정된 비중을 가리키는 것은 아니다.
정과 무가 함께 기소된 이 사건에서 확인된 것은 선고 전의 전액 반환과 그 뒤의 합의서 작성, 그리고 반환하지 못했으나 지시에 따라 이체를 실행한 무의 가담 사실이다. 반환과 합의는 형법 제51조의 "범행 후의 정황"과 형법 제53조의 정상에 각각 자리를 잡지만, 형법 제51조가 정한 참작의 틀을 벗어나 범죄 성립의 요건으로 올라가는 것은 아니다. 손해 확정 시점이나 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의의 비중은 이 자리에서 정해져 있지 않다. 남은 것은 이러한 회복 조치가 형량 판단의 기록에 어떻게 남는지 살펴보는 일이다.
12.2합의·공탁·변제의 기록
갚음이 양형의 조건에 놓이는 자리를 확인한 뒤, 이제 그 갚음이 재판부의 기록에 어떻게 남는지가 문제이다. 형법 제51조는 범행 후의 정황을 참작하여야 할 사항으로 두면서도, 그 정황을 어떤 서류로 확인할지에는 말이 없다. 그러므로 합의서와 공탁과 변제는 각각 다른 증거 형태로 남으며, 그 구분이 곧 판단의 재료를 이룬다.
합의서는 피해자와 피고인 사이의 문서이다. 사안에서 정은 선고 전까지 회사에 40억 원을 전액 반환하고 회사와 합의서를 작성하였으므로, 회복의 합의와 실제 변제가 함께 기록에 놓인다. 회사가 합의 사실을 서면으로 확인한 이상, 범행 후의 정황 가운데 피해자와의 관계가 회복된 점은 별도의 언급 없이도 서류로 드러난다. 다만 형법 제51조는 "형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다"고만 선언할 뿐, 합의가 있으면 어느 범위에서 형을 낮출지에 대해서는 침묵한다. 아울러 형법 제51조가 피해자에 대한 관계와 범행 후의 정황을 나란히 다른 호의 사항으로 두고 있으므로, 합의서 하나가 두 항목을 모두 채운다고 보아도 그 자체로 형량이 정해지는 것은 아니다.
공탁은 다르다. 공탁은 피해자의 수령 여부와 무관하게 갚음의 의사를 제3의 장소에 맡겨 놓는 행위이므로, 피해자와의 합의가 없어도 이행의 정황이 기록에 남는다. 공탁 사실은 그 자체로 범행 후의 정황이 되며, 피해자에 대한 관계와는 별개의 항목에서 읽힌다. 합의서와 공탁이 같은 서류 취급을 받는 것은 아니며, 어느 쪽이 더 무거운지에 관한 기준도 형법 제51조의 문장에는 적혀 있지 않다. 공탁의 금액이 실제 손해와 어느 정도 맞아떨어지는지, 피해자가 수령에 응하지 않은 이유가 무엇인지는 기록에 남겨질 사실이지 형법 제51조가 정해 둔 평가 기준이 아니다.
일부 변제는 또 다른 형태의 기록을 만든다. 무는 반환하지 못하였고 지시를 받고 자금 이체를 실행에 옮긴 것으로 조사되었다. 반환의 정도가 낮은 경우 그 사실은 범행 후의 정황에 그대로 반영되며, 가담의 정도는 범행의 동기·수단과 결과에서 따로 읽힌다. 두 항목이 서로 다른 목록에 놓여 있음에도 형법 제51조의 "형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다"는 문장은 둘을 모두 참작하도록 요구한다. 나아가 형법 제51조는 "범행의 동기, 수단과 결과"를 사유로 열거하고 있으므로, 지시를 받고 실행에 옮긴 경위는 이 항목 안에서 정리될 성질의 사실이다. 다만 그 경위가 어떤 범위의 형량을 뜻하는지까지 이 열거가 적고 있지는 않다.
정이 전액 반환하고 합의에 이른 사정과 무가 일부에 머문 사정은 같은 목록 안에서 나란히 놓일 뿐, 형량의 비중이 자동으로 계산되지는 않는다. 합의와 공탁과 변제는 각자의 형태로 기록에 남고, 그 기록은 양형의 조건이 열거한 항목에 대응하여 배치된다. 여기에 더해 형법 제51조는 "범인의 연령, 성행, 지능과 환경"을 함께 참작하도록 요구하고 있으므로, 갚음의 기록만으로 형량이 좌우되는 구조는 아니다. 회복의 기록은 다른 항목과 나란히 놓인 하나의 판단 재료이다.
두 사람의 손해 확정 시점, 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의가 양형에 반영되는 비중은 확인된 바 없다. 기록을 읽는 일은 회복의 내용을 항목에 맞추어 배치하는 것으로 끝나며, 그 항목이 어느 정도의 형량을 뜻하는지는 별도의 근거 없이 적을 수 없다. 합의서의 문구, 공탁의 시기와 액수, 변제의 경위가 각각 어느 항목에 놓일지는 형법 제51조의 목록을 따라 정리할 수 있다. 그 정리가 어느 만큼의 형을 낮출지에 관한 답까지 품고 있지는 않다.
12.3정상참작감경의 문
합의와 변제의 기록을 형량의 곁에 놓고 본 뒤에는, 그 기록이 실제로 형을 낮추는 통로를 어느 조문이 열어 주는지 살펴볼 차례다. 형법 제53조는 피해 회복을 감경 사유로 직접 적지 아니하고, 다음과 같이 두루 허용한다. 형법 제53조는 "범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다"라고 선언한다. 이 문장은 회복된 액수나 합의의 유무를 나열하지 아니하므로, 갚음은 곧바로 감경 사유가 아니라 감경 사유가 될 수 있는 정상의 하나로 들어간다.
그 문장에 따라 판단의 순서는 분명하다. 먼저 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는지를 살피고, 그런 사유가 있다고 본 뒤에 형을 감경할지를 정한다. 두 물음이 하나로 겹치지 아니하는 까닭은 조문이 '참작할 만한 사유가 있는 경우'와 '감경할 수 있다'를 이어서 놓았기 때문이다. 사유의 존재만으로 감경이 따라 나오지 아니하므로, 감경은 법원이 선택할 수 있는 결과로 남는다. 정이 선고 전까지 회사 자금 전액을 반환하고 합의서를 작성한 사정은, 이 문장에 비추어 볼 때 정상의 내용으로 주장할 수 있다. 다만 그 사정이 실제로 형을 낮추는지, 어느 만큼 낮추는지는 조문이 미정으로 둔 문제다.
다음으로 사유의 범위를 본다. 조문은 어떤 사유를 참작할 만하다고 정하지 아니하고 '참작할 만한 사유'라는 표현만 놓았다. 정해 놓은 목록이 없으므로, 회복의 완결뿐 아니라 그에 이르는 과정과 태도도 정상의 내용으로 들어갈 수 있다. 무의 사정은 정과 견주어 읽어야 한다. 무는 반환하지 못하였으나 지시를 받고 이체를 실행에 옮긴 것으로 조사되었다. 제53조의 문장은 회복의 완결만을 요구하지 아니하며, 회복을 애쓴 흔적이나 가담의 정도가 정상에 들어가는 길을 막지도 아니한다. 다만 무의 가담 정도가 형량 범위에서 어느 자리를 차지할지는 이 조문만으로 결론이 나지 아니한다.
또한 이 문장에는 감경의 하한이나 상한이 적혀 있지 아니하다. 참작할 만한 사유가 있다고 보는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다고만 선언하였으므로, 감경의 폭을 규정 밖의 기준으로 재단해서는 안 된다. 제53조가 감경 한도를 함께 두지 아니한 탓에, 회복액이나 합의가 양형에 반영되는 비중은 이 조문 안에서 수치로 고정되지 아니한다. 따라서 이 사례에서 합의의 비중이 미정으로 남은 것은 조문이 그런 비중을 정하지 아니한 결과다.
정리하면, 형법 제53조는 갚음을 형량에 반영하는 문을 넓게 열어 두되 그 문을 지나는 방식과 크기는 밝히지 아니한다. 피해 회복과 합의는 감경 사유로 적힌 항목이 아니라 '범죄의 정상'에 담길 수 있는 내용이며, 감경은 의무가 아니고 그 폭도 조문에 적혀 있지 아니하다. 정과 무의 손해 확정 시점이나 무의 가담 정도에 따른 형량 범위가 미정인 채 남는 것도 같은 연유다. 범행 후의 정을 두는 조문과 나란히 놓아야 이 문이 닫히는 자리를 가릴 수 있다.
12.4범행 후 정황과 감경의 갈림
형을 정할 때 참작할 사유와 형을 낮출 수 있는 이유를 나란히 두면, 피해 회복이 각 규정에서 어디에 놓이는지 물어야 한다. 형법 제51조는 양형의 조건을 열거하면서 마지막 항목으로 범행 후의 정황을 두고, 형법 제53조는 정상에 참작할 만한 사유가 있을 때 감경을 허용한다. 두 규정이 피해 회복을 직접 적어 두지 않으므로, 회복을 어느 항목에 두어 읽을지가 남는다.
우선 형법 제51조가 양형의 조건으로 무엇을 참작하는지를 그대로 둔다. 형법 제51조는 "형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다."라고 전제하고, 그 넷째 항목에서 "범행 후의 정황"을 든다. 여기에 이어 "범인의 연령, 성행, 지능과 환경", "피해자에 대한 관계", "범행의 동기, 수단과 결과"가 앞서 놓인다. 이 사례에서 정이 선고 전까지 전액을 회사에 반환하고 회사와 합의서를 작성한 것은 범행 후에 생긴 사정이므로, 위 넷째 항목의 범행 후의 정황에 놓고 읽을 수 있다.
다음으로 형법 제53조가 감경을 허용하는 조건을 확인한다. 형법 제53조는 "범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다."라고 정한다. 여기서 "감경할 수 있다"는 문언이 강행 규정이 아님을 보여 준다. 정의 반환과 합의가 정상에 참작할 만한 사유에 해당하는지는 이 규정이 따로 정하지 않으므로, 제51조의 범행 후의 정황과 겹치되 같은 것은 아니다. 반환과 합의를 감경 사유로 볼지, 아니면 참작할 조건으로만 둘지는 이 문언만으로 정해지지 않는다.
무의 경우는 반환 여부와 가담 정도가 함께 문제된다. 무는 반환하지 못하였으나 지시를 받고 자금 이체를 실행에 옮긴 것으로 조사되었다. 이때 무의 실행 행위는 범행의 수단과 가담 정도에 관한 사정이고, 반환하지 못한 사정은 범행 후의 정황에 관한 사정이다. 형법 제51조가 두 항목을 각각 두고 있으므로, 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다. 무의 가담 정도에 따른 형량 범위는 미정이고, 제53조가 정하는 감경의 유무와 한도 역시 이 규정만으로 확정되지 않는다.
끝으로 두 규정이 피해 회복에 대하여 정하지 않은 것은 남겨 둔다. 형법 제51조는 어떤 사정을 어느 비중으로 참작할지, 형법 제53조는 어떤 사유를 정상으로 인정할지에 관하여 기준을 더 두지 않았다. 손해 확정 시점, 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의가 양형에 반영되는 비중은 미정으로 남는다. 반환과 합의를 범행 후의 정황으로만 볼지, 감경 사유로도 볼지는 두 문언 사이에서 정해진 바 없다.
12.5요지가 열어둔 다음 질문
범행 후 정황과 감경이 각기 피해 회복을 어디에 두는지를 나눈 뒤에 남는 물음은, 그 회복이 항소심의 형량 판단에 실제로 어떤 자리를 차지하는지이다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 그 물음을 판시사항으로 다루고 있어, 요지의 언급 범위를 먼저 가려둘 필요가 있다.
이 판결의 판시사항 [1]은 제1심 양형의 존중 여부와 파기 요건을 함께 묻는다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결의 판시사항은 "제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우, 항소심이 이를 존중하여야 하는지 여부(적극) 및 항소심이 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 하는 경우"를 다룬다. 이 요지는 항소심이 제1심의 양형 판단을 어느 조건에서 존중하고 어느 조건에서 뒤집는지를 말하고 있다.
그 판단의 전제를 판결의 이유에서 확인한다. 판결 이유는 양형을 "형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단"으로 정하고, 이어서 "제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당"하다고 밝힌다.(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결) 이 판시를 두 사람의 사건에 적용하면, 정이 선고 전에 전액을 반환하고 회사와 합의한 사정이 제1심에서 이미 참작되었는지, 아니면 항소심 심리에서 새로 드러난 자료인지에 따라 존중과 파기의 갈림이 달라진다.
다만 판결 이유는 존중의 예외도 함께 열어둔다. "항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다"라고 선을 그었다.(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결) 반환과 합의가 어느 시점에, 어떤 자료로 심리되었는지는 이 판결이 밝히지 않고, 이 사건에서 역시 미정이다.
판시사항 [2]는 파기 판단의 방식에 관한 것이다. 다수의견은 "항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다"라고 하였다.(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결) 반대의견은 "제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다"라고 하였다.(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결) 이 대립은 파기 판단을 다루는 다음 장의 논의에 이어지며, 여기에서는 그 쟁점의 자리를 확인하는 데 그친다.
이로써 이 장의 피해 회복 논의가 형법 제51조의 범행 후 정황과 제53조의 감경을 거쳐 항소심 판단의 문턱까지 이어졌음이 확인된다. 다만 판결 요지가 밝힌 것은 판단의 틀과 존중의 조건뿐이며, 회복이 형량에서 차지할 비중이나 무의 가담 정도에 따른 형량 범위는 이 요지 안에서 확정되지 않는다. 확인된 사실 자체가 손해 확정이나 고의의 법적 평가를 뜻하지 않는 것과 같은 이치이다.