Summary
이 권에서 닫지 못한 물음은 무엇이고 어떤 조건이 생기면 다시 읽어야 하는지 정리한다. 이득액 중심 유형 구분의 한계, 피해 회복 시점의 무게, 기준 이탈 시 이유 기재의 구체성을 차례로 살피고, 새로운 양형기준표나 판례의 등장과 관련 조문의 개정을 재검토의 조건으로 두어 되짚을 절을 맺는다.
14.1이 권이 남긴 물음의 목록
양형기준의 존중 의무와 벗어날 때의 이유 기재를 나란히 둔 뒤에, 남은 것은 그 기준을 이 사례의 사실에 붙이는 순서의 문제이다. 회사 자금 40억 원이 빠져나간 사건에서 정과 무를 함께 기소한 뒤, 이 권이 닫지 못한 물음은 이득액의 유형 구분, 피해 회복의 시점, 기준 이탈 시 이유 기재의 세 갈래로 정리된다.
먼저 이득액의 유형 구분에서 남는 물음은 자료에 유형 기준을 적은 조문이나 판시가 없다는 점이다. 대법원은 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결에서 형량이 무겁거나 가벼운 경우에 관하여 "양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다"라고 밝혔다. 이 판시는 선고형의 무게를 말할 뿐, 40억 원을 어느 금액 구간에 놓고 어느 유형에 넣을지까지 말하지 않는다. 회사 자금 40억 원을 이득액의 기준으로 삼을 때 어느 쪽 유형에 속하는지는 미정으로 남는다.
다음으로 피해 회복의 시점에서 남는 물음은 정이 선고 전까지 전액을 반환하고 회사와 합의서를 작성한 사실을 언제의 회복으로 볼지이다. 같은 대법원 전원합의체 판결은 제1심과 항소심의 관계를 두고 "제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다"라고 설시하였다. 양형의 조건이 달라지는 때를 회복 시점으로 볼지, 합의서 작성 시점으로 볼지는 이 판시가 다루지 않는다. 무가 반환하지 못한 채로 남아 있는 사정이 같은 조건에 변화를 넣는지도 역시 미정이다.
한편 무의 가담 정도에서 남는 물음은 지시를 받고 자금 이체를 실행에 옮긴 사정을 어느 범위에서 참작할지이다. 대법원은 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결에서 양형기준의 효력을 두고 "위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다"라고 밝혔다. 법원조직법 제81조의7 제1항은 "법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다"라고 정하고 있다. 무의 실행 행위를 가담의 정도로 놓고 어느 형량 범위에 두를지, 지시와 실행 사이의 비중을 어떻게 나눌지는 미정으로 남는다.
끝으로 합의의 반영 비중에서 남는 물음은 정이 이룬 합의를 양형의 어디에 놓을지이다. 같은 조항은 기준 이탈의 요건을 두고 "법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정한다. 회복과 합의를 이유로 양형기준에서 벗어날지, 그 비중은 얼마일지는 미정이며, 미정인 채로 두는 것이 이 권의 확인한 범위이다. 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가도 사실로 확정하지 않은 채 남는다.
14.2이득액 구분이 남긴 한계
이 권이 남긴 물음 가운데 첫째는 이득액을 기준으로 한 유형 구분이 실제로 무엇을 가르고 무엇을 남겨 두는지였다. 이 물음은 양형기준의 법적 성질에 관한 판시를 통해서 그 범위를 가늠할 수 있다. 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결은 양형기준을 두고 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로 마련된 것이다(같은 법 제81조의6 제1항 참조)고 밝혔다. 이 판시는 유형 구분의 기준을 세우는 양형기준 자체가 법관을 구속하는 규범이 아니라는 점을 분명히 한다.
나아가 그 판결은 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다라고 덧붙였다. 이득액을 기준으로 나뉜 유형이 설득력을 지닌 참고 기준에 그친다면, 유형을 넘어서는 사정이 남는 것은 구조상 불가피하다. 회사 자금 40억 원이 빠져나간 사건에서 정과 무가 각기 처한 사정이 유형 구분 안에 온전히 담기는지 여부는 이 판시가 전제한 한계 안에서 판단할 일이다.
유형 기준이 발효한 뒤의 사건에 적용하는 방식에 관해서도 같은 판결이 남긴 기준이 있다. 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례라는 판시는, 참고의 방식이 소급 적용 금지의 문제를 일으키지 않았음을 확인한 것이다. 이 판시는 유형 기준을 참고하는 태도가 사건의 시점에 따라 달라지지 않음을 알려 준다.
이 판시들이 확인하는 범위 안에서 이득액 유형 구분이 남기는 한계는 분명해진다. 유형은 법적 구속력 없는 참고 기준으로 마련된 것이며, 그 존중이 요구되는 것은 법관의 양형에 있어서이다. 따라서 유형에 드는 사정과 유형을 벗어나는 사정이 함께 놓일 때 법관이 참고의 범위 안에서 형을 정하는 일은 남는다. 회사에 반환된 금액, 합의서의 작성, 지시를 받고 이체를 실행에 옮긴 정도가 유형 구분만으로 정리되지 않는 것은 이 때문이다.
다만 판시는 유형 기준을 참고하여 형을 양정한 사례에서 소급 적용 위법이 없다고만 밝혔다. 이득액에 따른 유형마다의 구체적 금액 구간이나, 유형을 벗어난 사정이 형량에 반영되는 비중에 관한 기준은 판시에 드러나 있지 않다. 정과 무 사이에서 손해 확정 시점과 무의 가담 정도가 형량 범위에 어떻게 작용하는지도 이 판시만으로는 정해지지 않는다. 유형 구분이 참고 기준에 그친다는 확인과, 그 밖의 사정을 형량에 옮기는 방법은 별개의 물음으로 남는다.
결국 이득액 중심의 유형 구분은 사건의 쟁점을 좁히는 역할을 하되, 법관이 양형을 정하는 자리를 대신하지 않는다. 법적 구속력 없는 기준이 설득력을 지니는 한도에서 존중된다는 판시는 유형 구분의 효용과 한계를 함께 드러낸다. 유형의 문턱을 넘는 사정이 남고 그 사정의 비중이 미정인 한, 이 물음은 닫히지 않은 채로 남는다.
14.3피해 회복 시점의 무게
이득액의 유형이 나뉘는 자리를 확인한 뒤에 남는 질문은, 선고 전에 피해가 회복된 경우 그 시점이 양형 판단에서 어디에 놓이는지이다. 합성 사례에서 정은 선고 전까지 전액을 회사에 반환하였고 회사와 합의서가 작성되었으나, 무는 반환하지 못하였다. 이 사정을 자료가 정한 양형의 틀 안에서 읽어야 한다.
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 양형 판단이 무엇을 두루 참작하는지를 다음과 같이 밝힌다. "양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다." 이 판시는 합의와 같은 사정이 양형의 조건에 해당하는지 여부를 직접 다루지 않는다. 다만 형법 제51조의 사항이 두루 참작되는 재량 판단 안에서 다뤄진다는 점을 확인한다.
같은 판결은 제1심과 항소심 사이의 관계를 다음과 같이 설명한다. "제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다." 이 판시에 따르면 회복이나 합의가 항소심에서 새롭게 나타나면 양형의 조건에 변화가 생기는 경우에 해당할 여지가 있다. 반면 제1심 선고 전에 이미 회복과 합의가 이루어졌다면 두 심급 사이에 조건의 변화가 없다는 평가가 가능하다.
다만 합성 사례에서 두 사람의 손해 확정 시점, 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의가 양형에 반영되는 비중은 미정이다. 따라서 선고 전 반환과 합의가 어느 크기로 형량에 반영되는지 자료가 확정한 바 없다. 자료가 제공한 것은 양형의 조건에 해당하는 사항이 두루 참작되는 재량 판단의 틀과, 그 판단이 존중되는 범위뿐이다. 회복 시점별로 정해진 감경 비중을 자료에서 읽어낼 수 없으므로, 이 사례에서 회복과 합의의 무게는 미정으로 남는다.
한편 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결은 양형기준의 법적 효력을 다음과 같이 밝힌다. "위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다." 이 판시에 따르면 양형기준에 포함된 회복 관련 사정이라도 법관을 구속하지 않는다. 법관은 이를 존중하되 재량 판단을 통해 형을 정한다.
종합하면 선고 전 반환과 합의는 형법 제51조의 양형의 조건에 관한 사항으로 두루 참작되는 자리에 놓이되, 그 반영 비중은 재량 판단의 범위 안에서 정해진다. 자료가 시점별 감경 규칙을 제시하지 않으므로, 이 사례에서 회복 시점의 무게는 정해진 수치로 확정되지 않는다. 회복과 합의가 양형의 조건에 변화를 가져오는지 여부는 각 심급에서의 현출 자료에 따라 판단될 부분으로 남는다.
14.4기준 이탈과 이유 기재의 구체성
회복과 합의의 반영 비중이 미정으로 남는 마당에, 남는 물음은 형량이 양형기준을 벗어날 때 판결문이 무엇을 적어야 하는지이다. 이 물음은 정과 무의 선고에서 재판부가 기재를 어디까지 갖추어야 하는가를 가늠하는 준거가 된다.
그 출발점은 법원조직법 제81조의7이다. 기준 이탈 시의 기재 의무를 확인하기 위하여 그 조문을 그대로 옮기면, "② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다." (법원조직법 제81조의7) 이 의무는 양형기준을 벗어난 판결에 한정되며, 같은 조 제1항이 밝힌 효력의 한계와 맞물린다. 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결은 기준의 법적 효력을 다음과 같이 설명한다. "위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다." (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결) 따라서 기준은 존중되어야 하지만 구속하지는 않으며, 그 이탈은 곧바로 위법을 뜻하지 않는다. 같은 판결은 "양형기준"이 "법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로 마련된 것이다"라고도 밝힌다 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결). 정과 무가 기소된 사건에서 기준이 참고점이 될 뿐임은 이 판시에 그대로 대응한다.
한편 기재 의무의 지점은 꼭 기준 이탈에만 있는 것은 아니다. 항소심이 제1심의 형량을 그대로 두거나 뒤집을 때에도 판단이 서면 그 까닭이 요구된다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 "원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다"고 판시하였다. 이 판시는 형량의 근거가 되는 자료와 판단이 모순 없이 놓이면 사유를 하나하나 늘어놓지 않아도 기재는 충분함을 뜻한다. 다만 파기하는 쪽의 기재에는 다른 요구가 있다. 위 판결의 반대의견은 "제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다"고 본다 (대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결). 파기이유와 유지의 기재가 똑같이 길 필요는 없다는 점이 이 구절에서 드러난다.
그렇다면 기준 이탈의 기재는 어느 선을 그어야 하는가. 법원조직법 제81조의7 제2항은 "양형의 이유"를 적도록 정할 뿐, 그 서술의 형식이나 분량은 따로 적지 않는다. 판시 역시 기준 이탈의 구체적 기재 방법을 새로 정하지 않는다. 위 판결이 밝힌 것은 모순 없이 서술된 양형자료와 판단이 있으면 사유를 일일이 명시하지 않아도 된다는 점이다 (법원조직법 제81조의7). 형식에 관한 보다 구체적인 요건은 이 자료 안에서 확인되지 않는다. 따라서 기재의 구체성은 정해진 서식이 아니라 자료와 판단이 서로 어긋나지 않게 놓여 있는지를 기준으로 삼는다.
이를 사건에 놓아 보면, 반환 시점과 합의가 양형의 조건으로 설시되는 범위가 남는다. 무의 가담 정도가 형량 범위에 드는 방식도 정해지지 않았다. 두 사람의 선고가 양형기준을 벗어나면 판결서에는 양형의 이유가 적혀야 하고, 그 이유가 근거 자료와 판단을 모순 없이 담고 있는지는 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결이 세운 기준으로만 살필 일이다. 다만 손해 확정 시점과 합의 반영 비중이 미정으로 남는 한, 그 미정은 기재의 결손이 아니라 확정되지 않은 쟁점으로 남는다.
14.5재검토의 조건과 되짚을 절
양형기준의 법적 구속력과 이유 기재의 범위를 살핀 뒤에 남는 물음은 이 권의 어느 결론을 언제 다시 볼 것인지이다. 회사 자금 40억 원이 빠져나간 사건에서 반환과 합의, 실행에 옮긴 정도가 양형에 어느 비중으로 작용하는지는 정해지지 않았다. 새 양형기준표가 나오거나 관련 조문이 바뀌면 확정된 것처럼 적어 둔 대목을 거둬들이고 다시 읽어야 한다.
재검토의 출발점은 양형기준의 효력에 관한 조문이다. 법원조직법 제81조의7은 "① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다."라고 정하고, "② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 덧붙인다(법원조직법 제81조의7). 따라서 기준표가 바뀌면 존중의 대상이 달라지지만 판결서에 이유를 적어야 하는 의무의 뼈대가 곧바로 옮겨가지는 않는다.
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결은 양형기준의 법적 효력을 다음과 같이 밝힌다. "위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다"(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결). 이 사례는 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 그 기준을 참고하여 형을 양정한 경우 소급적용금지의 원칙을 위반한 것이 아니라고 하였다. 기준표의 개정이 앞 사건을 뒤집는 근거가 되지 않는다는 뜻이다.
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 판단을 되짚을 수 있는 조건을 적는다. "그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다"(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결). 같은 판결은 "원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다"고도 본다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결). 바뀐 기준이나 새로 드러난 자료가 판단을 되짚을 만한 사정인지 늘 같은 비중으로 읽을 수는 없다.
이로써 확인한 것은 기준의 존중, 기준 이탈의 이유 기재, 파기의 조건이 서로 다른 문에 놓여 있다는 점이다. 손해 확정 시점과 반영 비중은 자료가 정한 바가 없으므로 미정으로 남는다. 무의 가담 정도에 따른 형량 범위 역시 합성 사례에서 확정된 결론이 아니다. 기준표의 개정이나 조문의 개편이 있으면 앞 절에서 옮겨 둔 문장을 그대로 지키는 대신 출처를 다시 대조하여야 한다.