Summary
법원조직법 제81조의7이 정한 양형기준의 효력과, 기준에서 벗어난 경우의 이유 기재 의무를 읽는다. 양형기준의 설정 근거와 효력 조항, 법적 구속력 없는 기준, 기준 적용과 예외, 이탈 이유의 기재 의무를 거쳐 이유 기재가 판결에서 갖는 무게를 살핀다.
7.1양형기준의 설정 근거
양형기준을 두는 권한이 어디에 귀속되는지가 앞서 확인한 설정과 수정의 원칙 다음에 남는 문제다. 법원조직법 제81조는 그 권한의 주체와 방식을 한 조항에 모아 두고 있다. 그 조항이 설정의 주체를 어떻게 적시하는지부터 읽어 보아야 한다.
위원회가 양형기준을 직접 설정한다는 점이 첫 항에서 선언된다. 법원조직법 제81조의6 제1항은 "위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다"고 규정한다. 조문은 기준의 작성이나 심의 절차를 부가하지 않고, 대신 기준이 지향해야 할 성질을 "구체적이고 객관적인"이라고 한정한다. 아울러 기준은 양형을 구속하는 규범이 아니라 합리적 양형 도출을 위한 참고 자료로 자리 잡는다. 따라서 이 조항에서 기준의 작성 주체는 위원회이고, 기준의 목적은 참고에 국한된다고 읽어야 한다.
설정과 변경에 임할 때 위원회가 따라야 할 원칙도 같은 조항이 함께 둔다. 제2항은 "위원회는 양형기준을 설정·변경할 때 다음 각 호의 원칙을 준수하여야 한다"(법원조직법 제81조의6)고 명하고, 제1호에서 "범죄의 죄질, 범정 및 피고인의 책임의 정도를 반영할 것"(법원조직법 제81조의6)을 요구한다. 이는 기준이 범죄와 책임의 무게에서 벗어나지 않도록 하는 최소한의 지침이다. 같은 항 제2호는 "범죄의 일반예방과 피고인의 재범 방지 및 사회복귀를 고려할 것"(법원조직법 제81조의6)을 들고, 형벌의 목적에 관한 일반 이론을 구체화한다.
형평의 원칙도 여기에 함께 있다. 제2항 제3호는 "같은 종류 또는 유사한 범죄에 대해서는 고려하여야 할 양형 요소에 차이가 없으면 양형에서 서로 다르게 취급하지 아니할 것"(법원조직법 제81조의6)을 원칙으로 제시한다. 동일한 양형 요소 아래에서는 같은 취급을 요구하는 내용이다. 이어지는 제4호는 "피고인의 국적, 종교 및 양심, 사회적 신분 등을 이유로 양형상 차별을 하지 아니할 것"(법원조직법 제81조의6)을 함께 적시하여 차별 금지의 대상과 사유를 밝힌다. 이 두 원칙은 나란히 두어 양형이 임의로 달라지지 않도록 견제한다.
기준을 설정할 때 위원회가 살펴야 할 구체적 사유도 같은 조항에 열거된다. 제3항은 "위원회는 양형기준을 설정·변경할 때 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다"(법원조직법 제81조의6)고 밝히면서, 그 첫 자리에 "범죄의 유형 및 법정형"(법원조직법 제81조의6)을 둔다. 이어지는 제2호는 "범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정"(법원조직법 제81조의6)을 다루고, 제3호는 "피고인의 나이, 성품과 행실, 지능과 환경"(법원조직법 제81조의6)을 들며, 제4호는 "피고인의 국적, 종교 및 양심, 사회적 신분 등을 이유로 양형상 차별을 하지 아니할 것"(법원조직법 제81조의6)의 차별 금지 대상인 피고인 개인의 특성을 항목화한다. 아울러 "범행의 동기, 수단 및 결과"(법원조직법 제81조의6)와 "범행 후의 정황"(법원조직법 제81조의6), "범죄 전력"(법원조직법 제81조의6)이 각각의 항목으로 자리하며, 마지막으로 "그 밖에 합리적인 양형을 도출하는 데 필요한 사항"(법원조직법 제81조의6)이 열린 항목으로 놓인다.
이렇게 설정된 기준의 투명성도 조항이 함께 다룬다. 제4항은 "위원회는 양형기준을 공개하여야 한다"(법원조직법 제81조의6)고 규정한다. 기준은 작성된 뒤 공개되어야 하고, 그 내용은 위에서 본 원칙과 고려 사항에 맞추어야 한다. 다만 기준을 작성하는 구체적 절차나 위원회 심의의 세부 내용은 이 조항에서 정해져 있지 않다. 같은 맥락에서 이 사건에서 회사 자금 40억 원이 빠져나간 손해의 확정 시점이나, 지시를 받아 자금 이체를 실행에 옮긴 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의가 양형에 반영되는 비중은 아직 미정으로 남는다.
7.2양형기준 효력 조항
법원조직법 제81조의6이 양형기준의 설정 권한을 대법원에 맡긴 데 이어, 그 기준이 판결에서 어떤 효력을 갖는지가 이 절의 문제이다. 기준의 작성이 규정되었다고 해서 법관이 그 기준을 따라야 하는지는 별도로 확인하여야 한다. 법원조직법 제81조의7은 효력에 관한 문구를 두며, 그 내용은 조문에 있는 범위 안에서 읽는다.
법원조직법 제81조의7 제1항은 존중의무와 구속력 부인을 한 항 안에 나란히 둔다. 조항의 제목은 "양형기준의 효력 등"이라고 적혀 있고, 그에 걸맞게 효력의 성질을 두 문장에 나누어 밝힌다. 법관의 의무를 선언하는 앞 문장에서 법원조직법 제81조의7 제1항은 "법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다"고 규정한다. 이 구는 형의 종류를 선택하는 국면과 형량을 정하는 국면 모두에서 존중의무가 발생함을 말한다. 따라서 두 국면 가운데 어느 하나만 존중의무의 대상이 되는 것으로 읽을 여지는 조문 안에 남아 있지 않다.
같은 항은 이어서 존중의무가 법적 구속력으로 이어지지 않음을 분명히 한다. 단서는 법원조직법 제81조의7 제1항 단서에서 "다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다"고 선언한다. 문장의 주어가 양형기준이며, 부정되는 것은 그 기준이 갖는 법적 구속력이다. 존중의무가 법관에게 요구하는 것과 양형기준이 법적으로 구속하는 것을 같은 것으로 보지 않도록 두 문장을 나누어 둔 배치가 이 항의 구조이다.
법원조직법 제81조의7 제2항은 기준에서 벗어난 판결에 대한 기재 의무를 둔다. 기준이 법적 구속력을 갖지 아니한다는 단서의 뜻이 무엇인지가 현실에서 드러나는 지점이 바로 기준 이탈 판결이다. 조문은 "법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다"(법원조직법 제81조의7)고 선언한다. 의무의 내용은 판결서에 양형의 이유를 적는 것이며, 그 의무가 채워지는 장소는 판결서이다. 기준에서 벗어났다는 사실 자체가 판결의 적법성을 좌우하는 것으로 규정되어 있지는 않다.
다만 같은 항은 예외를 빠뜨리지 않고 둔다. 제2항 단서는 "다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다"(법원조직법 제81조의7)고 하여, 두 절차에서 심판하는 경우 기재 의무를 면제한다. 여기서 "그러하지 아니하다"가 가리키는 것은 앞 문장의 기재 의무이며, 약식절차나 즉결심판절차의 심판에서 기준을 벗어나더라도 판결서에 양형의 이유를 적어야 하는 것은 아니라는 뜻이다. 예외의 범위는 조문이 적은 두 절차에 따라 심판하는 경우로 한정된다.
이 조문이 이 자리에서 확인해 주는 것은 존중의무의 선언, 법적 구속력의 부인, 그리고 기준 이탈 판결의 이유 기재 의무와 그 예외이다. 선고 전 반환과 합의서 작성이라는 사정을 지닌 정의 경우와, 지시를 받고 이체를 실행에 옮긴 것으로 조사된 무의 경우 모두에서 양형기준의 존중은 요구되지만 기준이 법적 구속력을 갖지는 아니한다. 두 사람이 기준을 벗어난 판결을 받는 경우가 생긴다면 제2항이 이유 기재를 요구하는지도 여기에서 확인한 문구에 따라 판단할 일이다. 손해 확정 시점, 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의 반영 비중은 미정으로 남는다.
7.3법적 구속력 없는 기준
법원조직법 제81조의7이 양형기준을 존중의 대상으로 두면서도 구속력을 배제한 까닭에 이어, 그 효력이 법원에 대하여 실제로 무엇을 요구하는지가 문제된다. 이 물음은 기준을 법률이나 명령에 견줄 규범으로 삼을 수 있는지, 그리고 기준을 어겼다는 사정을 위법 사유로 다룰 수 있는지로 나뉜다.
우선 존중의무가 무엇을 뜻하는지 조문에서 확인한다. 법원조직법 제81조의7 제1항은 "법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다."고 규정한다(법원조직법 제81조의7). 이 문구는 존중을 요구하면서도 구속력을 명시적으로 부정하므로, 기준은 법관이 형을 정하는 데 참고할 근거일 뿐 그 자체로 판단을 구속하는 규범이 아니다. 이로 보아 기준을 법률이나 명령과 같은 규범으로 취급하는 것은 조문의 뜻에 맞지 않는다.
그렇다면 양형기준을 어긴 판결이 어떤 의미를 갖는지도 같은 방향에서 읽어야 한다. 제81조의7 제2항은 "법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 정한다(법원조직법 제81조의7). 이 규정이 요구하는 것은 형량이 기준을 벗어났을 때 그 까닭을 판결서에 밝히는 것이며, 구속력의 결여는 바로 이 이유 기재의무에서 드러난다.
따라서 기준에서 벗어났다는 사정은 판결을 위법으로 만드는 사유가 아니다. 위 제2항이 정한 효과는 이유를 적어야 한다는 것이지, 벗어난 형량을 바로잡거나 무효로 만드는 것이 아니다. 즉 결심을 통제하기보다 판단의 경위를 설명하게 하려는 장치라 해야 한다.
이 사례에서 정이 자금을 반환하고 회사와 합의를 이루었으며 무가 지시에 따라 이체를 실행한 것으로 조사된 사실은, 기준의 적용에 관한 위와 같은 논의와는 별개의 영역에 속한다. 손해 확정 시점, 무의 가담 정도에 따른 형량 범위, 합의 반영 비중은 모두 미정으로 남는다. 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가는 위 사실에서 저절로 도출되지 않는다.
한편 약식절차와 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우 이유 기재의무가 적용되지 않는다는 단서는, 제2항 본문의 요구 범위를 한정하는 예외로서 함께 읽어야 한다(법원조직법 제81조의7). 이 예외를 이유 기재의무가 두 절차 이외의 경우에만 작동한다는 뜻으로 이해하면, 기준에서 벗어난 형량을 정한 법관이 판결서에 이유를 적어야 한다는 요구가 남는 범위가 정해진다.
결국 양형기준은 형의 종류와 형량을 정할 때 존중하되 법적 구속력을 갖지 않는다는 것이며, 이는 기준을 위반한 형량을 위법 사유로 삼을 수 없게 한다. 기준의 무게는 형량을 가두는 힘이 아니라, 그 형량이 기준에서 벗어난 경우 판결서에 양형의 이유를 적게 하는 데 놓인다.
7.4기준 적용과 예외
기준이 법원에 대하여 갖는 무게가 무게로 그치는 한, 남는 문제는 형의 종류를 고르고 형량을 정하는 자리에서 그 기준이 실제로 어떻게 다루어지는지이다. 이와 관련하여 법원조직법 제81조의7 제1항은 적용의 기본 자세를 분명히 하면서 동시에 그 한계를 함께 밝히고 있다. 그 규정은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때의 기준 적용을 다룬다.
법원조직법 제81조의7 제1항 본문은 "법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다."고 선언한다. 같은 항 단서는 "다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다."고 못박는다. 이 두 문장이 함께 놓여 있는 까닭은 존중의 의무와 구속의 부정이 같은 조문 안에서 서로를 끌어 당기기 때문이다. 법관은 형의 종류와 형량을 정할 때 기준을 존중할 의무를 진다. 그러나 기준은 법관의 판단을 가두어 두지는 못한다. 회사 자금 40억 원이 빠져나간 사건에서 정의 반환과 무의 지시에 따른 이체 실행이 양형 판단에 놓일 때, 그 판단의 출발점은 기준의 존중에 있으되 구속을 받는 자리에 서지는 않는다. 두 사람 사이의 손해 확정 시점이나 무의 가담 정도에 따른 형량 범위는 이 단계에서 확정되어 있지 않다.
제81조의7 제2항은 기준을 벗어난 판결의 경우를 따로 다룬다. 이 항은 먼저 적용의 경우와 그렇지 않은 경우를 나누고, 나아가 그 나뉘는 자리를 절차 종류에 따라 한정하고 있다. 그 구분의 요체는 기준을 적용하느냐 아니냐가 아니라, 기준을 벗어난 판결을 하면 무엇을 하여야 하는가에 있다. 기준은 존중되되 구속되지 아니하므로, 법관이 기준에서 벗어난 형량을 정할 수 있다. 다만 그 선택에는 다음의 부수가 따른다.
법원조직법 제81조의7 제2항 본문은 "법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다."고 정하고, 같은 항 단서는 "다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 예외를 둔다. 이 규정이 요구하는 것은 기준을 벗어난 판결의 경우에 판결서에 양형의 이유를 적는 일이다. 그 의무가 붙는 자리는 판결서이며, 절차가 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그 의무가 미치지 않는다. 제2항이 적시한 예외는 약식절차와 즉결심판절차뿐이다. 그 밖의 절차에서 어떤 사정이 예외를 정당화하는지는 이 항이 말하지 않는다. 그러므로 합의와 반환 같은 사정이 이유 기재 의무를 없애는지에 대해서는 이 조문이 답을 주지 않으며, 그 문제는 미정으로 남는다.
이로써 나뉘는 두 경우의 대체적인 윤곽이 드러난다. 하나는 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우로서, 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다른 하나는 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우로서, 그 기재는 요구되지 않는다. 앞의 경우와 뒤의 경우를 가르는 것은 절차 종류이다. 형의 종류 선택과 형량 결정 모두가 존중의 대상이지만, 이유를 기재할 의무는 판결서를 쓰는 절차에서만 붙는다. 정과 무의 사안에 이 구분을 적용할 때, 회사와 합의한 정이나 반환하지 못한 무에 대하여 그 사정이 기재 의무의 성립에 어떤 영향을 주는지는 이 구분이 다루는 쟁점이 아니다. 기재 의무의 성립은 기준을 벗어난 판결을 하는지와 절차 종류에 달려 있다.
따라서 제81조의7은 적용의 원칙과 그 밖의 경우를 나눌 때 예외 사유를 추가로 구성하지 않는다. 존중의 의무는 형의 종류 선택과 형량 결정의 전 과정에 흐르고, 구속의 부정은 그 과정을 자유로 둔다. 기준을 벗어나는 자유에는 판결서에 이유를 적는 부수가 따르되, 약식절차와 즉결심판절차에서는 그 부수도 떨어진다. 이 두 경우의 나눔은 조문이 적시한 구분에 머물러 있으며, 조문이 말하지 않은 사유나 요건을 보태어 확장할 수 없다.
7.5이탈 이유의 기재 의무
기준이 구속력을 갖지 않는다고 하더라도, 법원이 기준을 벗어난 판결을 할 때는 그 대가가 남는다. 대가가 무엇인지는 법원조직법 제81조의7이 정한다. 그 조문은 형의 종류와 형량을 정할 때 법관이 기준을 존중하여야 한다는 선언을 둔 뒤, 기준에서 이탈하는 경우의 의무를 따로 밝힌다. 형의 종류를 선택할 때 형량을 정할 때 법관이 기준을 존중하여야 한다는 제81조의7 제1항의 선언을 전제로, 이탈하는 경우에 무엇을 하여야 하는지를 같은 조문에서 확인한다.
이탈하는 경우 법원이 할 일은 판결서에 이유를 적는 것이다. 법원조직법 제81조의7 제2항은 "법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다"라고 정한다. 이 의무는 기준을 벗어났다는 사실이 확인되면 곧바로 생긴다. 사유를 고르는 단계에 놓인 것도 아니고, 죄명을 가리는 데 따르는 것도 아니다.
기재 의무에는 예외가 붙어 있다. 제81조의7 제2항 단서는 "다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 정한다. 약식절차나 즉결심판절차에 따라 심판할 때는 판결서에 이탈 이유를 적지 않아도 된다. 이로써 판결서에 이유를 적는 방식은 본안의 판결 절차에 붙는 것이며, 그 밖의 심판 절차에는 붙지 않는 것으로 읽힌다.
무엇을 적어야 하는가는 앞의 문장에 담겨 있다. 적어야 할 것은 "양형의 이유"이다. 형의 종류와 형량을 정한 까닭이 곧 기재의 대상이다. 기준을 벗어나며 그 범위를 밝히는 것과, 벗어난 형량을 골라낸 판단을 적는 것은 별개의 일로 보인다. 기준에서 이탈하는 경우에 판결서에 기재하여야 할 양형의 이유는 판결을 받는 이와 그 판결을 읽는 이에게 이탈의 근거를 드러내는 글이다. 기준의 어느 항목과 어느 인자를 함께 둘지는 이 기재가 다루는 바가 아니다.
기재의 형식이나 분량은 조문이 정하지 않는다. 항을 나눌지, 문장을 어느 길이로 쓸지도 함께 정해져 있지 않다. 기준을 벗어난 폭이 크면 그 까닭을 길게 적어야 한다는 식의 규칙도 조문에 없다. 의무를 어기면 어떤 효과가 생기는지도 이 조문에서 확인할 수 없다. 제81조의7 제2항은 이유를 적어야 한다고만 정하고, 적지 아니한 판결의 효력이나 이를 어긴 법관에 대한 조치는 함께 두지 않았다.
판결서에 이유를 적는 의무는 형량을 정하는 법관이 이탈의 까닭을 스스로 밝히게 만든다. 그 까닭은 무엇인지, 어느 자리에 적는지는 정해져 있다. 어느 정도의 글로, 어떤 방식으로 채우는지는 판결을 하는 이의 몫으로 남는다.
7.6이유 기재의 판결상 무게
이탈 사유의 기재 의무가 판결의 어디에 자리를 잡는지 살핀 뒤, 기준이 판결에 실질적인 힘을 얻는 경로를 물어야 한다. 그 경로는 기준의 구체 항목이 아니라 두 조문의 맞물림에서 드러난다. 먼저 기준이 무엇을 위해 만들어지는지를 본다.
양형기준을 두는 취지는 판결의 양형을 뒷받침하는 데 있다. 법원조직법 제81조의6 제1항은 "위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다"고 정한다. 기준은 판결에 앞서 법관이 참고하도록 마련된 것이며, 그 성질은 구체적이고 객관적인 것으로 표시된다. 이 사례에서 정과 무의 형량을 정할 때에도 기준은 그 자체로 결론이 아니라 참고할 대상으로 놓인다.
기준을 설정할 때 지켜야 할 원칙도 이 취지를 뒷받침한다. 같은 조 제2항은 "위원회는 양형기준을 설정·변경할 때 다음 각 호의 원칙을 준수하여야 한다"고 선언하면서, 제1호에서 "범죄의 죄질, 범정 및 피고인의 책임의 정도를 반영할 것"을 요구한다(법원조직법 제81조의6). 제3호는 "같은 종류 또는 유사한 범죄에 대해서는 고려하여야 할 양형 요소에 차이가 없으면 양형에서 서로 다르게 취급하지 아니할 것"을 원칙으로 삼는다(법원조직법 제81조의6). 기준이 형량에 참고되는 것은 그 자체로 아무 내용이나 담아서가 아니라, 책임의 정도를 반영하고 같은 취급을 약속하는 틀 안에서이다. 정과 무가 함께 기소된 사건에서 두 사람의 형량을 나란히 놓고 볼 때, 이 원칙은 차이 없는 사정을 다르게 다루지 않도록 기준의 자리를 한정한다.
그렇다면 기준이 판결을 움직이는 힘은 어디에서 오는지가 문제다. 법원조직법 제81조의7 제1항은 "법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다"고 선언한다(법원조직법 제81조의7). 존중 의무와 무구속 선언이 한 항 안에 함께 놓여 있다. 기준은 따라야 할 명령이 아니면서도 형의 종류 선택과 형량 결정 양쪽에서 외면할 수 없는 기준점이 된다. 형의 종류를 먼저 고르는 일과 그 안에서 형량을 매기는 일 가운데 어느 쪽에서도 존중은 빠지지 않는다.
형량 결정에 미치는 힘은 이탈한 판결에서 더욱 분명해진다. 법원조직법 제81조의7 제2항은 "법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 요구한다(법원조직법 제81조의7). 기준을 벗어나면 그 이유를 판결서에 남겨야 한다. 단서가 정하는 약식절차와 즉결심판절차를 제외하면, 이 기재 의무는 이탈이 생기는 판결마다 그대로 작동한다. 이 기재 의무가 앞서 본 존중 의무에 실질을 더하며, 이유 없는 이탈은 판결로서 정당성을 갖기 어렵게 만든다. 합의나 반환 같은 이 사례의 사정이 형량에 반영될 때에도 이탈이 생기면 같은 기재가 요구된다.
이와 같은 설정 근거와 이유 기재가 맞물려, 양형기준은 법적 구속력은 없으면서도 판결에 힘을 얻는다. 기준은 존중의 대상으로서 형량의 출발점을 잡고, 이탈에는 이유를 붙이게 함으로써 판결의 근거를 드러내게 한다. 다만 기준이 판결에 힘을 얻는 방식은 이탈의 이유를 판결서에 남기는 쪽으로 정해져 있을 뿐, 기재의 형식이나 분량은 여기서 정해지지 않는다. 이 사례에서 손해 확정 시점이나 무의 가담 정도에 따른 범위가 미정인 채로 남아 있더라도, 기준이 판결에 작용하는 방식 자체는 이 두 조문으로 확인된다.