Summary
증거가 빠지거나 부인될 때 무엇이 달라지고, 일부 자인은 어디까지 주장을 좁히는지를 묻는다. 빠진 증거와 남은 사실, 이메일 진정의 부인과 추정, 디지털 출력물의 자격과 다툼을 차례로 살핀다. 제출하지 않는 지급 기록과 일부 자인이 좁히는 범위를 다룬다.
11.1빠진 증거와 남은 사실
자백을 둘러싼 경계를 확인한 뒤에 남는 물음은, 증거 한 건이 빠지면 나머지 자료가 어느 사실까지 감당하는지이다. 상대방이 같은 달에 작성된 변경 이메일 세 건과 자금 지급 기록 한 건, 전문가 계산서 하나를 함께 제출한 가운데, 이메일 가운데 하나가 배제되거나 철회되는 경우를 상정한다. 이메일 세 건이 한 발신 계정에서 나왔고 지급 기록의 금액이 그중 한 이메일의 기재액과 같으며 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼는다는 사정은 그대로 남는다. 그렇다고 남은 자료가 곧 입증을 완성하는 것은 아니다.
민사소송법 제288조는 증명이 면제되는 범위를 이렇게 한정한다. "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다"(민사소송법 제288조). 증명을 필요로 하지 않는 사실은 자백한 사실과 현저한 사실에 머무른다. 남은 이메일과 지급 기록, 계산서가 제출되어 있다는 사정은 자료 제출의 사실이지 자백한 사실이 아니다.
현저한 사실에 해당하는지도 따로 판단한다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결의 판시사항 [1]은 확정판결의 존재를 넘어 그 이유의 사실관계까지 법원에 현저한 사실로 볼 수 있는지를 다루며, 그 결론은 소극이다. 같은 판결의 판결 이유는 확정된 관련 민사사건 판결에서 인정된 사실의 취급을 이렇게 밝힌다. "민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다"(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 확정판결의 존재와 그 이유의 사실관계는 별개의 단계에 놓인다. 그러므로 지급 기록이나 계산서에 담긴 수치가 어떤 서류에서 가져온 것이라도, 그 서류의 사실 인정을 현저한 사실로 끌어올 수는 없다.
같은 판결은 하급심 판결의 인정 사실을 그대로 채택한 경우의 잘못도 지적한다. "[2] 원심이 다른 하급심판결의 이유 중 일부 사실관계에 관한 인정 사실을 그대로 인정하면서, 위 사정들이 ‘이 법원에 현저한 사실’이라고 본 사안에서, 당해 재판의 제1심 및 원심에서 다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례"(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 현저한 사실의 인정은 제출된 자료나 당사자의 주장과 무관하게 열려 있지 않다. 남은 자료가 어느 금액과 어느 시점을 가리키는지도 자료의 기재와 제출된 주장의 범위 안에서 확인되어야 한다.
이 사례에서 변경 합의의 성립 시점, 발신 계정의 권한 범위, 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지, 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황은 정해지지 않았다. 이메일 세 건이 같은 문안의 반복 발송인지 세 번의 별도 합의인지도 자료가 놓인 범위만으로는 정해지지 않았다. 따라서 남은 이메일과 지급 기록, 계산서가 모이는 자료의 덩어리는 여전히 그 사실들을 별도로 밝혀야 한다. 자료가 남아 있다는 사실은 입증의 출발점을 남긴다. 확정판결의 존재를 넘어 그 이유의 사실관계까지 현저한 사실로 끌어오지 않는 한, 남은 사실은 남은 자료로 확인할 범위를 벗어나지 않는다.
11.2이메일 진정의 부인과 추정
남은 자료가 무엇을 감당하는지 살핀 데서 멈추지 않고, 세 이메일의 성립에 대한 부인이 무엇을 어떻게 증명할지 묻는다. 자료가 있다는 사실과 성립의 진정이 확정된다는 사실은 서로 다른 문제이므로, 증명의 부담과 추정의 방향을 먼저 나누어 둔다.
민사소송법 제357조는 사문서의 성립을 다투는 출발점을 이렇게 둔다. "사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다." 이 조문은 우리 측이 세 이메일을 같은 문안의 반복 발송으로 보든, 상대측이 세 번의 별도 합의로 보든, 그 이전의 문제로 각 이메일이 말 그대로 작성·발송된 것임을 누가 밝혀야 하는지를 가른다. 진정의 부인을 받은 이메일은 그 자체로는 성립이 확정되지 않고, 제출한 쪽이 성립의 진정을 증명할 책임을 진다.
다만 모든 문서가 그 증명을 처음부터 요구하는 것은 아니다. 민사소송법 제358조는 진정 추정의 요건과 효과를 다음과 같이 정한다. "사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다." 이 추정이 이메일에 미치는지, 그리고 미친다면 어느 범위까지 미치는지는 이 사례에서 확정되지 않았다. 발신 계정의 권한 범위가 미정이고, 서명·날인·무인에 해당하는 표시가 있었는지도 자료로 확인되지 않았다.
진정의 추정이 이 사례에서 인정되더라도, 그 효과는 성립의 진정에 그친다. 추정은 세 이메일의 문안 내용이 진실하다는 점, 발신 계정의 명의자가 변경 합의를 실제로 했다는 점, 그리고 세 건이 세 번의 별도 합의라는 상대측의 설명까지 떠맡기지 않는다. 따라서 이메일의 성립이 추정되더라도 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지, 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황이 무엇인지에 대한 다툼은 별도로 남는다.
결국 이 단계의 쟁점은 좁다. 성립의 진정을 부인당한 이메일의 증명 책임은 제출한 쪽에 있고, 추정의 요건이 갖추어지면 그 책임의 방향이 바뀐다는 점이 확인될 뿐이다. 변경 합의의 성립 시점과 합의의 횟수, 그리고 자금 지급 기록과 계산서의 대응 관계는 이 단계에서 다루지 않으며, 미정으로 남는다.
11.3디지털 출력물의 자격과 다툼
앞 단위에서 사문서의 진정 추정이 세 이메일의 문안이 모두 같은 합의를 옮긴 것이라는 사실까지 밀어올리지 못한다고 본 데서, 이제 남는 물음은 그 이메일 출력물이 법정에서 어떤 자격으로 다뤄지는가이다. 상대방이 내놓은 세 건의 변경 이메일은 화면에서 읽고 인쇄한 문건이며, 그 출력물이 저장매체의 내용과 같은 것을 옮겼는지, 또 그 문건이 무엇을 위하여 제출되는지에 따라 요구되는 조건이 갈린다.
이 점에서 우선 형사소송의 영역에서 세워진 기준을 되돌아본다. 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은 디지털 저장매체로부터 출력한 문건이 증거로 쓰이기 위하여 갖추어야 할 조건을 다음과 같이 밝혔다. "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다." (대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결) 이 판시는 출력물의 증거 사용이 원본과의 동일성, 그리고 그 동일성을 위협할 수 있는 변경의 부재를 조건으로 한다는 점을 드러낸다. 세 이메일의 출력물 역시 각각이 저장된 내용과 같은 것인지를 밝히는 작업을 요구받는 셈이며, 같은 발신 계정이라는 사정만으로 출력물의 동일성이 곧바로 확정되지는 않는다.
복제 매체를 거친 경우에는 조건이 한 겹 더해진다. 같은 판결은 "특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다"고 덧붙였다. (대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결) 여기서는 복제의 동일성에 더하여 기계와 프로그램, 그리고 각 단계를 거친 사람의 정확성까지 함께 요구된다. 상대방이 내놓은 이메일 출력물이 어떤 경로를 거쳐 만들어졌는지가 미정인 이 장면에서, 이 문안의 반복 발송이었다는 우리 측의 보는 시각과 별도 합의였다는 상대측의 보는 시각 모두, 출력물이 거쳐 온 경로를 확인하기 전에는 열려 있다.
다만 그 출력물이 무엇을 증명하기 위하여 쓰이는지에 따라 요구되는 자격은 달라진다. 같은 판결은 "그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다"고 덧붙였다. (대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결) 즉 내용의 진실함을 내세우는 쪽은 성립의 진정을 먼저 밝혀야 한다. 그런데 세 이메일이 성립된 것은 인정하면서도 그 문안이 세 번의 별도 합의가 아니었다는 점을 다투는 우리 측의 주장은, 성립의 진정을 다투는 방향과는 다른 길을 걷는다.
이런 구분은 형사소송법 제318조의2가 정한 쓰임새와 나란히 놓으면 더 뚜렷해진다. 그 조문은 "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다"고 정하고 있다. (형사소송법 제318조의2) 증거로 삼을 수 없는 서류도 상대방 진술의 증명력을 깎기 위한 자리에서는 쓰일 수 있다는 뜻이다. 같은 조 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다"고 하여, 영상녹화물의 재생에는 그 필요한 때가 정해져 있음을 밝힌다. (형사소송법 제318조의2)
결국 세 이메일 출력물을 무엇을 위하여 내놓는지에 따라 물어야 할 자격이 달라진다. 상대방이 그 출력물로 별도 합의의 성립과 그 문안의 내용을 증명하려 한다면 출력물이 저장된 내용과 같은 것임을 먼저 밝혀야 하고, 그 출력물이 어느 저장매체에서 어떤 경로로 나왔는지가 미정인 이 사정은 그 증명의 어려움을 그대로 남긴다. 우리 측이 같은 문안의 반복 발송이었다는 점을 세 이메일 자체로 보여주려 한다면 그것은 상대측 설명의 증명력을 깎는 쪽에 서는 것이며, 성립의 진정을 부정하는 주장과 섞지 않아야 한다. 지급 기록의 금액이 한 이메일에 적힌 액수와 같다는 사정이 출력물의 자격을 대신해 주지도 않고, 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼았다는 사정이 출력물의 동일성을 대신해 주지도 않는다.
11.4제출하지 않는 지급 기록
이메일 출력물의 성립이 논의된 뒤에는 그 출력물에 적힌 금액과 실제 지급이 어긋나는지가 남는다. 상대측이 지급 기록을 제출하겠다고 하면서도 내놓지 않을 때, 법원은 그 침묵을 어디까지 인정으로 읽을 수 있는지를 민사소송법 제349조에서 찾는다. 같은 달의 세 이메일과 지급 기록 한 건이 놓인 자리에서, 이 조문이 어디에 붙는지가 이 절의 질문이다.
문서 제출 불응의 효과에 관하여 민사소송법 제349조는 다음과 같이 정한다. "당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다." 이 문장에 따르면 법원이 할 수 있는 일은 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하는 것이다. 즉, 제출하지 않았다는 사실 자체를 곧 문서의 내용으로 바꾸어 놓는 것은 아니다.
여기서 "문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다"는 표현의 무게가 결정적이다. 조문이 부여하는 것은 인정의 권한이지 인정의 의무가 아니며, 대상이 되는 것은 문서의 기재이지 문서의 제출 여부가 아니다. 이에 따라 우리 측이 지급 기록이 이메일 한 건에 기재된 액수의 거래에 관한 것이라고 주장하더라도, 상대측이 그 기록을 내놓지 않았다는 사정만으로 그 거래에 관한 사실이 자동으로 확정되지는 않는다. 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지는 미정으로 남는다.
아울러 세 이메일의 관계에 대한 판단과는 별개로, 지급 기록의 제출 거부가 어느 주장에 대한 답변인지가 분명해야 한다. 세 건이 모두 같은 발신 계정에서 나왔다는 사정과 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼았다는 사정은, 지급 기록의 용도를 가리는 근거로서 별도로 정리되어야 한다. 발신 계정의 권한 범위와 계산서가 쓴 기준 시점이 미정인 채로 남아 있는 한, 제349조에 의한 인정의 범위도 그 미정 상태를 넘지 않는다.
결국 제출하지 않은 지급 기록을 둘러싼 다툼은, 문서가 없다는 사실에서 곧바로 상대측의 이익으로 돌아가지 않는다. 법원은 조문이 허용하는 한도 안에서 상대방의 주장을 인정할 수 있지만, 그 인정의 앞에는 무엇에 대한 주장인지, 뒤에는 어느 범위까지 인정하는지가 분명히 남는다. 이 둘 사이의 거리를 좁히는 일이 다음 절의 주제이다.
11.5일부 자인이 좁히는 범위
제출 의무와 그 불이행의 효과를 정리한 데서 멈추면, 남는 것은 문서에 적힌 금액과 용도를 상대방이 어디까지 받아들이는지의 문제이다. 상대방이 지급 기록에 나타난 금액은 인정하면서 그 돈이 이메일 가운데 한 건에 기재된 액수의 거래에 쓰인 것임은 부인하는 장면에서, 자인의 범위가 쟁점을 어떻게 좁히는지 형사소송법 제313조의 틀로 살핀다.
이 장면에서 상대방의 진술은 금액의 실재와 용도를 나누어 다룬다. 금액만 받아들이는 진술은 그 액수를 둘러싼 분쟁을 쟁점에서 빼고, 용도를 부인하는 진술은 그 돈이 어느 거래에 관한 것인지를 여전히 다툼의 대상으로 남긴다. 진정성립을 다루는 규정은 바로 이 남은 부분에 적용될 터인데, 형사소송법 제313조 제1항 본문은 서류의 진정성립을 증명하는 경로를 두 가지로 나누어 규정한다. 같은 조문은 "①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다."고 하였다(형사소송법 제313조). 이에 따르면 자필이나 서명·날인을 갖춘 진술서는 작성자나 진술자의 진술로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 쓰일 수 있고, 피고인의 진술을 담은 서류는 그에 더해 신빙할 수 있는 상태에서의 진술이라는 조건이 붙는다.
이 층위에서 이메일 세 건의 진정성립은 발신 계정의 권한 범위와 분리되어 다루어지지 않는다. 세 건이 모두 같은 계정에서 나온 것이 확인되더라도, 그 계정이 작성자의 진술을 담은 것임을 곧바로 증명하지는 못하며, 작성자가 그 성립의 진정함을 인정하는 진술이 더해질 때 비로소 첫 경로가 완성된다. 상대방이 금액만 자인한 진술은 이메일 자체의 작성과 발신을 인정하는 진술이 아니므로, 이 경로는 열리지 않은 채로 남는다.
작성자가 성립의 진정함을 부인하는 때에는 형사소송법 제313조 제2항이 다른 경로를 열어둔다. 같은 조 제2항은 "제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다."고 정하고 있다(형사소송법 제313조). 이에 따르면 작성자의 부인 아래에서도 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 쓸 수 있고, 피고인이 아닌 자가 작성한 서류에는 신문 기회가 더해진다. 그러나 상대방이 부인하는 것은 이메일의 작성 여부가 아니라 용도이므로, 이 경우 부인의 대상이 성립의 진정함인지 용도인지가 먼저 가려져야 한다.
정리하면, 금액만 자인한 진술은 그 액수를 둘러싼 다툼을 좁히되, 용도에 관한 다툼은 그대로 남긴다. 이메일 세 건의 성립의 진정함은 진술에 의한 경로와 객관적 방법에 의한 경로 가운데 어느 쪽이 열리는지에 따라 달라지고, 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지는 자인되지 않은 채 남는다. 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황도 함께 미정으로 남으므로, 이 장면에서 확정된 것은 금액의 실재뿐이고 그 돈의 성격은 별도의 입증을 기다린다.