Summary
상대측 입증 구조를 재구성하고 판단자가 따라갈 연결 순서로 옮기려면 무엇을 제거하고 무엇을 남겨야 하는지를 묻는다. 상대측 입증 구조의 재구성, 연결 고리의 표시와 생략, 반복 자료와 대체 설명을 차례로 살핀다. 현저한 사실의 경계와 따라올 수 있는 연결 순서를 다룬다.
13.1상대측 입증 구조의 재구성
확보 순서를 정한 뒤에는 상대측이 제출한 자료를 나열해 놓는 데서 그치지 말고, 그 자료들이 어떤 주장을 뒷받침하려는지를 따라가는 작업이 남는다. 이 단계에서 먼저 확인할 것은 자료와 주장을 나란히 놓는 일이지, 자료의 증명력을 서두르는 일이 아니다.
이번 사례에서 상대측은 계약 해지와 손해 배상을 함께 청구하면서 같은 달에 작성된 변경 이메일 세 건과 자금 지급 기록 한 건, 전문가 계산서 하나를 함께 제출했다. 상대측은 이 자료들을 세 번의 별도 합의와 그에 따른 손해액 산정을 입증하는 자리에 놓고 있다. 우리 측은 세 이메일을 같은 문안이 반복 발송된 것으로 보면서 자료의 의미를 달리 읽는다.
자료의 제출 사실과 그 법적 평가는 나누어 놓아야 한다. 민사소송법 제202조는 자유심증주의를 선언하면서, "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."고 규정한다. 이에 따르면 자료가 법정에 들어왔다는 사실만으로 곧 사실주장이 진실한 것으로 정해지는 것은 아니다.
변경 이메일 세 건을 놓고 보면, 상대측은 세 건 각각을 별도 합의의 성립 근거로 삼고 있고 우리 측은 한 문안의 반복 발송으로 본다. 두 해석은 같은 자료에서 출발하지만 결이 다르며, 어느 쪽이 맞는지는 세 이메일의 문안과 발신 계정의 권한 범위에 관한 판단에 달려 있다. 성립 시점이 미정인 채로 서두를 수는 없다.
자금 지급 기록 한 건과 전문가 계산서 하나는 서로 맞물려 있다. 지급 기록의 금액이 이메일 중 하나에 기재된 액수와 같고, 계산서는 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼고 있다. 그러나 그 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지, 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황이 무엇인지는 미정이다.
따라서 자료를 입증 구조로 옮기는 첫 단계는, 자료마다 그것을 뒷받침하려는 주장을 옆에 적고 그 사이의 연결 근거가 자료 안에 실제로 있는지를 확인하는 일이다. 자료가 있다는 사실은 법적 평가의 결론이 아니며, 자료를 나열한 순서도 판단자가 따라올 순서를 대신하지 않는다.
13.2연결 고리의 표시와 생략
자료를 입증 구조로 옮긴 뒤에는 각 자료와 주장 사이에 실제로 적힌 근거만 남기는 일이 남는다. 자료가 뒷받침한다는 연결을 문장으로 옮길 때 그 연결이 자료 안에 적혀 있는지 판단자가 끼워 넣는 것인지를 나누어 표시해야 하며, 이는 사실주장의 진실 여부를 판단하는 기준과 맞닿는다.
민사소송법 제202조는 사실 판단의 준거를 다음과 같이 정한다. "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 이 기준은 자료에서 사실로 이어지는 연결이 논리와 경험의 법칙을 따르는지 물어야 함을 뜻한다. 연결이 자료에 적혀 있지 않다면 그 연결은 판단자가 채운 것이며, 생략된 고리로 표시하여 따로 두어야 한다.
이 사례에서 상대측은 세 건의 변경 이메일과 자금 지급 기록, 전문가 계산서를 함께 내었다. 이메일과 지급 기록 사이의 연결로 자료에 적힌 것은 액수의 일치뿐이며, 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지는 미정이다. 액수가 같다는 사실을 지급 근거로 바꾸어 적으면 자료에 없는 연결이 끼어든 것이므로, 액수 일치만 표시하고 나머지는 생략된 고리로 남겨 두어야 한다.
같은 방식으로 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼았다는 점은 계산서에 적힌 내용이다. 그러나 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황은 미정이므로, 계산서의 출발값이 손해액이라는 결론까지 자료에 적힌 것으로 옮기면 안 된다. 계산서가 쓴 값이라는 표시와 손해액이라는 평가 사이의 연결은 생략된 고리로 남는다.
발신 계정에 관한 표시도 같은 구분을 요구한다. 세 이메일이 같은 발신 계정에서 나왔다는 사실은 자료에 드러나지만, 그 계정이 어떤 권한 범위를 갖는지는 미정이다. 계정의 동일함을 합의 권한의 근거로 이으면 권한 범위가 채워진 것이므로, 동일함만 적고 권한으로의 연결은 표시된 생략으로 둔다.
연결 고리를 자료에 적힌 것과 생략된 것으로 나누어 표시하면 판단자가 따라올 순서가 드러난다. 생략된 고리가 채워질 때 비로소 주장이 성립한다는 점이 표시되고, 그 채움의 근거가 자료에 있는지는 별도로 검토할 문제로 남는다. 자료가 있다는 사실을 법적 평가의 결론으로 바꾸지 않는 태도는 여기서도 유지된다.
13.3반복 자료와 대체 설명
연결 고리를 드러내는 표시를 마친 뒤에 남는 물음은, 같은 자료가 서로 다른 설명에 동시에 들어맞을 때 어느 설명을 따라야 하느냐는 것이다. 이 물음에 답하려면 자료의 수를 세는 대신 자료마다 담고 있는 내용의 겹침과 차이를 비교하는 틀이 필요하다. 상대측이 제출한 변경 이메일 세 건, 자금 지급 기록 한 건, 전문가 계산서 하나는 각각 하나의 증거처럼 보이지만, 그 내용이 서로 어떻게 맞물리는지를 살펴보지 않고는 묶음의 크기를 가릴 수 없다.
같은 발신 계정에서 나온 문안이 반복된다는 사실만으로 하나의 합의인지 세 번의 합의인지를 정할 수는 없다. 민사소송법 제202조는 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하는 기준을 다음과 같이 둔다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."(민사소송법 제202조) 따라서 반복 문안이 진실로 하나의 의사 표시인지 별도의 의사 표지인지의 문제는 자료의 개수로 정해지는 것이 아니라, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 함께 놓고 논리와 경험의 법칙에 비추어 판단할 사안이다.
이 판단을 세우려면 두 설명이 각각 무엇을 요구하는지 먼저 적는다. 세 번의 별도 합의라는 설명은 각 이메일마다 합의의 성립 시점과 당사자가 따로 존재한다는 점을 세워야 하고, 지급 기록이 그중 어느 합의에 관한 것인지 특정할 수 있어야 한다. 반면 한 묶음이라는 설명은 세 건이 같은 문안의 반복 발송이라는 점을 세우되, 지급 기록의 금액이 한 이메일에 기재된 액수와 같다는 점을 어느 쪽 설명에서 더 잘 설명하는지 따져 보아야 한다. 이 장면에서 합의의 성립 시점, 발신 계정의 권한 범위, 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지는 정해진 바 없다.
전문가 계산서는 그 자체로 손해액의 확정이 아니라, 계산의 출발값을 어디에 두었는지를 보여 주는 자료다. 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황이 미정인 상태에서, 계산서에 적힌 금액이 이메일에 기재된 액수와 같다는 사실을 손해액의 확정으로 이어 곧바로 받아들일 수는 없다. 다만 그 일치가 우연인지 인과의 고리인지는 두 설명 가운데 어느 쪽이 그 일치를 자연스럽게 설명하는지에 따라 갈린다.
같은 자료가 두 설명에 모두 들어맞는다면, 판단자는 어느 한쪽의 설명이 자료를 더 많이 설명하는지를 묻는 대신, 어느 설명이 자료의 빈칸을 더 적게 남기는지를 살핀다. 설명이 자료의 빈칸을 메우기 위해 새로 끼워 넣는 가정이 늘어날수록, 그 설명은 자료에 적힌 것에 의존하기보다 판단자에게 빈칸의 채움을 맡기는 구조에 가까워진다. 미정인 사항을 확정된 사실처럼 전제하고 설명을 마무리하면, 그 설명은 자료의 표시를 따르는 대신 표시되지 않은 사실을 만들어 낸 것이 된다.
반복 자료를 하나의 묶음으로 볼지 별도의 징표로 볼지는, 자료의 수가 아니라 두 설명 가운데 어느 쪽이 자료에 적힌 내용과 그 빈칸을 함께 운용하는지를 비교함으로써 정해진다. 미정으로 남겨 둔 사항은 미정인 채로 두고, 자료가 무엇을 가리키는지 밝히는 표시를 따르는 방식이 이 비교의 출발점이다.
13.4현저한 사실의 경계
같은 자료에 서로 다른 설명이 달라진 지점에서, 상대측은 세 이메일과 지급 기록, 계산서를 당연한 것으로 놓고 그 위에 해지와 손해 배상을 얹는다. 그 당연함의 근거가 무엇인지 묻는 차례이다. 법원에 현저한 사실로 처리될 수 있는 범위를 가르는 판례가 그 근거의 한계를 보여 준다.
대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 확정판결의 존재와 그 이유를 구성하는 사실관계를 나누어 본다. 그 판시사항 제목은 "[1] 피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수 있는지 여부(소극)"(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결)이다. 확정판결이 있었다는 사실과 그 판결문이 적은 사실관계는 같은 현저함 안에 묶이지 않는다.
판결요지에서 법원은 그 구분을 분명히 한다. "[1] 피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다. 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다." 이 인용은 두 가지 뜻을 함께 담는다. 이유 중의 사실관계는 현저한 사실이 아니며, 그것이 유력한 증거로 놓이는 장면에서도 합리적 이유를 밝혀 배척할 자리는 남는다.
이 경계는 상대측이 내세우는 구조를 직접 겨눈다. 상대측이 세 이메일을 세 별도 합의의 징표로 놓고, 지급 기록과 계산서를 그 위에 이어 붙일 때, 그 이음매마다 앞서 확정된 것으로 여겨지는 판단이 숨어 있다. 그러나 변경 합의의 성립 시점과 발신 계정의 권한 범위는 미정이다. 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지도 정해지지 않았다. 이런 미정 사항을 판결문의 한 줄처럼 현저한 것으로 두면, 판단자는 확인 없이 그 자리를 건너뛴다.
같은 판결이 이런 건너뜀을 어떻게 다루는지도 밝힌다. 그 판례는 "[2] 원심이 다른 하급심판결의 이유 중 일부 사실관계에 관한 인정 사실을 그대로 인정하면서, 위 사정들이 ‘이 법원에 현저한 사실’이라고 본 사안에서, 당해 재판의 제1심 및 원심에서 다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례"(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결)라고 판시사항을 적고 있다. 이 판례가 다룬 것은 다른 하급심판결의 판결문에 관한 일이었다. 여기서 밝힌 한계를 전문가 계산서나 자금 지급 기록처럼 다른 소송자료의 효력으로 확장하지는 않는다. 다만 상대측이 어떤 사실을 현저한 것으로 놓을 때, 그 사실이 놓일 자리를 따로 확인하지 않고 넘어간 자리라는 점을 분명히 한다.
계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황이 미정인 채로, 손해액의 출발값이 확정된 것으로 남는 일은 이 경계에서 걸러진다. 확정판결의 존재는 현저할 수 있으나, 그 안에 적힌 사실관계를 곧바로 끌어다 쓰는 일은 별도로 확인할 몫이다. 상대측 자료의 배열이 당연한 것으로 보이는 자리마다, 이 사실이 왜 여기에 놓였는지를 한 번 더 묻는 기준이 여기에 있다.
13.5따라올 수 있는 연결 순서
현저한 사실에서 밀어낸 뒤에 남은 자료를 어떤 순서로 늘어놓을지가 이 절의 문제이다. 시점·금액·기준 시점이 미정인 채로 서두르면 판단자가 따라오지 못하는 사슬이 된다.
민사소송법 제202조는 자유심증주의의 근거를 이렇게 적고 있다. "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 그 판단은 증거가 아니라 변론 전체와 증거조사의 결과를 함께 참작한 뒤에야 시작되며, 화살표 하나로 대신할 수 있는 것이 아니다.
사실을 늘어놓는 순서는 판단자가 확인할 수 있는 경로를 따라야 한다. 변경 이메일 세 건을 나란히 놓고, 그 뒤에 지급 기록 한 건을 두고, 마지막에 전문가 계산서를 놓으면 그 자리마다 무엇이 붙을지 묻는 자리가 생긴다. 같은 발신 계정이라는 사실은 이메일 앞에 놓고, 금액이 서로 같다는 사실은 이메일과 지급 기록 사이에 놓는다. 이 순서는 서술의 편의가 아니라 판단자가 하나씩 확인하며 따라오게 만드는 경로다.
그 경로를 따라 걸으며 비어 있는 자리를 고백하는 것 역시 같은 순서 안에 있어야 한다. 합의의 성립 시점이 미정이면 그 자리를 빈 칸으로 남겨 두고, 발신 계정의 권한 범위가 미정이면 그 자리를 빈 칸으로 남겨 둔다. 이메일의 문안이 반복 발송된 것인지 세 번의 별도 합의인지는 앞의 자료만으로 판단자가 도달할 수 없는 자리다. 그 자리를 화살표로 메우는 순간 판단자의 걸음은 끊긴다.
지급 기록의 금액이 한 이메일에 기재된 액수와 같다는 대응 역시 사실 배치이며, 인과가 아니다. 그 금액이 어느 거래에 관한 것인지가 미정이면 대응은 대응으로 남는다. 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼고 있다고 해도, 기준 시점과 대안 상황이 미정인 채로는 그 출발값이 이 거래의 손해로 이어지는지 판단자가 따라올 길이 없다.
따라서 서술은 자료를 놓은 자리마다 무엇이 비어 있는지 밝히며, 비어 있는 자리는 빈 칸으로 남긴다. 도식이 과장한 인과 관계의 화살표를 걷어내고 나면, 남는 것은 자료의 위치와 판단자가 확인할 수 있는 순서뿐이다. 이 순서가 갖춰졌을 때 판단자는 걸음을 멈추지 않고 끝까지 걸어온다.